NEUQUEN, 20 de abril de 2017.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “ZEBALLOS VILLARROEL RAMON C/ JACR S.R.L. Y
OTRO S/ DESPIDO DIRECTO X OTRAS CAUSALES”, (JNQLA1 EXP Nº 418271/2010), venidos
a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia
CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Micaela ROSALES y, de
acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
I.- La sentencia de fs. 97/100 hace lugar a la demanda, y en consecuencia,
condena a JACR S.R.L. y al Correo Oficial de la República Argentina SA a abonar
la suma de $46.419 con más sus intereses y las costas del juicio.
A fs. 101/102 los letrados de la actora apelan sus honorarios, por cuanto no se
tuvieron en cuenta los intereses en la base regulatoria.
A fs. 103/107 la actora deduce el pertinente recurso de apelación.
Se funda el mismo en que: 1) el SAC debe calcularse sobre las vacaciones no
gozadas, 2) la procedencia de la multa del artículo 80 de la Ley de Contrato de
trabajo, toda vez que el decreto 146/01 es reglamentario de la ley y no puede
modificarla, 3) la procedencia de la multa del artículo 132 bis de igual
normativa, ya que ha quedado acreditado la existencia de irregularidades en los
aportes que debían efectuarse durante la vigencia de la relación laboral.
A fs. 118/123 el “Correo” apela la sentencia, dado que considera que no puede
ser demandado en sede provincial por tratarse de un organismo nacional, siendo
competente la justicia federal.
Los recursos son concedidos a fs. 173, respondiendo la actora a fs. 175/177.
II.- Ingresando al tratamiento de las cuestiones planteadas corresponde
analizar, en primer lugar, el recurso interpuesto por la codemandada “Correo
Oficial de la República Argentina SA”, y al respecto, considero que el mismo no
puede prosperar.
En primer término, se destaca que el planteo deducido por el aludido demandado
relacionado con la nulidad de la notificación de la demanda ha sido desestimado
al dejarse sin efecto dicho planteo a fs. 147, y sin que al respecto se
dedujera recurso alguno, como bien lo puntualiza el juez de la causa a fs. 183.
Así y sin perjuicio de los fundamentos que esgrime el quejoso, lo cierto es que
el planteo de incompetencia y nulidad de lo actuado resulta tardío, toda vez
que no fuera esgrimido en la oportunidad procesal pertinente, y máxime, si en
el caso concreto ya se ha dictado sentencia, por lo cual, se violan otros
principios sustanciales que no pueden dejar de ser atendidos y considerados.
Al efecto, el Tribunal Superior de Justicia ha dicho en la causa 2827/09 del 22
de abril del 2.010 que:
IV.- Pero, más allá de la cuestión de competencia en razón de la materia aquí
planteada -en la que asistiría razón al magistrado en su análisis- lo cierto es
que el estado de las actuaciones determina que su declinación a favor de este
Tribunal devenga improponible.
En efecto, no obstante que, una cuestión pueda corresponder a la competencia de
este Tribunal, existe una excepción a la radicación ante esta sede.
Ello acontece, en supuestos en los cuales, la regla de la improrrogabilidad de
la competencia cede frente a otros principios que guían la actuación procesal:
preclusión, economía, celeridad, seguridad y certeza jurídicas.
Como lo ha indicado la CSJN, los principios de progresividad y preclusión
impiden que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, porque también debe
considerarse axiomático que los actos procesales se precluyen cuando han sido
cumplidos observando las formas que la ley establece; pues "… estos principios
de progresividad como de preclusión reconocen su fundamento en motivos de
seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia
rápida dentro de lo razonable, evitando que los procesos se prolonguen
indefinidamente…" (Corte Suprema de Justicia de la Nación; 1968/11/29 "Mattei,
Ángel").
Desde allí resulta “indubitable, pues, que por más que un tribunal advierta a
posteriori que sustancialmente la pretensión no deba ingresar en su perímetro
cognoscitivo, no puede manifestar su incompetencia ya avanzada la litis, sino
que debe atenerse a los momentos que fija la ley adjetiva. Concretamente, y
dentro del arsenal de reglas rituales… debe tenerse en cuenta el art. 4 del
Cód. Procesal (“…siempre que de la exposición de los hechos resultare no ser de
la competencia del juez ante quien se deduce, deberá dicho juez inhibirse de
oficio”) su art. 10 (“Recibido el oficio o exhorto, el juez requerido se
pronunciará aceptando o no la inhibición”) y el art. 352 del mismo Cuerpo
Dispositivo (“Una vez firme la resolución que desestima la excepción de
incompetencia, las partes no podrán argüir la incompetencia en lo sucesivo.
Tampoco podrá ser declarada de oficio”)… La progresividad, la preclusión hacen
que el proceso judicial deba avanzar siempre hacia su meta que es la sentencia,
y no vuelva su mirada hacia atrás. Hay una constante superación de etapas; el
“tiempo” de la declaración de incompetencia es al comienzo y no en el medio o
al final” (cfr. Carnota, Walter F. “Los tiempos procesales y constitucionales
para la declaración de incompetencia”, La Ley 1996-D-793, el resaltado nos
pertenece).
Justamente, siguiendo esta línea de razonamiento, este Tribunal reiteradamente
ha indicado que “la ley procesal fija oportunidades preclusivas para su
alegación por las partes o para su declaración oficiosa por el juez, por lo que
luego de pasadas estas etapas no puede alegarse incompetencia…” (cfr. RI
2187/99, R.I. 2761/01, R.I. N°1131/95, entre tantas otras).
En consecuencia, en los supuestos en los cuales se hayan tramitado, ante los
jueces de Primera Instancia en lo Civil o Laboral, causas de competencia de
este Tribunal y el trámite estuviera avanzado (entendiéndose por esto, pasadas
las oportunidades en las que el Juez puede declarar su incompetencia, ya sea de
oficio o a petición de parte por vía de excepción), su conocimiento
corresponderá a los mismos.”
Asimismo, en la causa 503391/2014 la Sala I sostuvo:
Desde este vértice, es central considerar que cuando “la competencia es
prorrogable, la incompetencia sólo puede ser declarada por el órgano judicial
que está entendiendo en el proceso al resolver una excepción de incompetencia o
al aceptar una inhibitoria cursada por otro juez que se considera competente.
Eso es así porque, cuando está en juego una competencia prorrogable,
literalmente no hay espacio para que un órgano judicial declare de oficio su
incompetencia, es decir, para que declare de oficio que no le corresponde,
según la ley, la competencia para conocer del caso…”
Por lo tanto, siendo que la competencia federal por razón de las personas
funciona como prorrogable a favor de la justicia local “…si ante los jueces
locales se plantea un asunto que por razón de las personas corresponde a la
justicia federal, no pueden en ningún momento declararse incompetentes de
oficio y sólo podrán declararse incompetentes si la parte demandada planteara
oportunamente incompetencia por vía de declinatoria o inhibitoria” (cfr.
Toribio E. Sosa, Competencia cuando una provincia es parte, Publicado en: LA
LEY 06/03/2014, 4 LA LEY 2014-B, 12).
Por consiguiente, y toda vez que en las presentes actuaciones la demandada
apelante no opuso en la oportunidad procesal pertinente la excepción de
incompetencia, pese a estar notificada del proceso al haberse desestimado el
planteo nulificatorio que dedujera, y que se ha dictado la pertinente
sentencia, es que el planteo que formula resulta extemporáneo y, por ende, debe
ser desestimado.
III.- a).- Con relación al primer agravio que se refiere a la procedencia del
SAC sobre las vacaciones, hemos sentado postura en la sala acerca de su
procedencia.
Así, en la causa 419895/2010 del 9 de febrero del corriente año sostuvo mi
colega:
III.- Paso a analizar ahora las críticas de la parte actora referidas al
rechazo del SAC sobre el rubro vacaciones no gozadas, y del agravamiento
indemnizatorio previsto en el art. 2 de la ley 25.323.
Conocida es la disparidad de criterios que se encuentra en la jurisprudencia
respecto del cálculo del SAC sobre las vacaciones no gozadas.
Parte de los tribunales del trabajo coinciden con la posición de la a quo
entendiendo que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 156 de la LCT, el
salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del
año trabajada, posee naturaleza indemnizatoria por lo que no corresponde el
cálculo del SAC con motivo del cese del dependiente (cfr. CNAT, Sala VII, “Luna
c/ Buenos Aires Embotelladora S.A.”, 18/10/1996, DT 1997-A, pág. 964).
Sin embargo, y sin perjuicio del respeto que me merece la opinión de la jueza
de grado, adhiero al criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires respecto a que el SAC debe considerarse para determinar la
indemnización por vacaciones no gozadas, porque si bien esta suma tiene
carácter indemnizatorio, debe ser equivalente al salario correspondiente, y
aquél constituye un salario diferido (autos “Alonso c/ A.I.D.O.S.S.”,
31/7/1984, LT XXXII, pág. 1.131). De otro modo, conforme lo sostienen Juan
Carlos y Diego Fernández Madrid, se privará al trabajador de una parte del
salario que ya ha ganado, porque si no hubiera ocurrido el distracto, el lapso
de la vacación gozada se hubiera contado como tiempo trabajado para el cómputo
del SAC (cfr. aut. cit., “Injurias, Indemnizaciones y Multas Laborales”, Ed. La
Ley, 2011, pág. 617).
Consecuentemente, se ha de modificar el resolutorio apelado, incluyendo el SAC
en el rubro vacaciones no gozadas.
b).- Multa del artículo 80 de la Ley de Contrato de trabajo.
Al respecto, no asiste razón al quejoso no solo por cuanto esta Sala considera
constitucional el decreto reglamentario 146/01, a lo que se agrega que no hizo
el planteo constitucional en la etapa procesal oportuna introduciendo dicho
tema recién en el escrito de apelación no obstante que no podía ignorar la
vigencia de la norma al demandar.
Así, hemos dicho en la causa 354.297/7, entre otras que:
IV.- Multa del artículo 80 de la ley de contrato de trabajo.
Entiendo que pese a los esfuerzos del quejoso, la decisión adoptada por la
jueza resulta ajustada a derecho, señalando que tanto esta Sala como la Sala
III, no comparten la postura de la Sala I, de suplir la intimación fehaciente
con la promoción de la demanda.
Al respecto y en forma reiterada hemos dicho sobre el tema en la causa
309732/4: “Ingresando al tratamiento de la cuestión planteada por la actora con
relación a la procedencia de la multa prevista por el cuarto párrafo del
artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, según agregado de la ley 25.345,
señalo que, pese a los esfuerzos del quejoso, la misma no prosperará. En
efecto, como bien señala la sentenciante, el decreto reglamentario 146/01
establece expresamente que para que sea procedente la sanción del artículo 80,
párrafo citado, el trabajador debe intimar al empleador la entrega de los
certificados luego de transcurridos treinta días de finalizada la relación
laboral y siempre que durante dicho plazo no se le hubieran entregado las
constancias pertinentes”.
“En el caso se advierte que la intimación formulada por el actor fue realizada
en el mismo telegrama por el cual se considera despedido, razón por la cual la
misma resultó apresurada, como se señala en la sentencia”.
“Señalo que aún sin la consideración del decreto reglamentario, del análisis
del artículo 80 resulta que, extinguida la relación laboral por cualquier causa
(tercer párrafo) el empleador debe entregar el certificado en cuestión. Si ello
no ocurre, el trabajador debe intimar su entrega mediante un requerimiento
fehaciente y transcurridos dos días y en caso de incumplimiento, resulta
pertinente la multa prevista por la norma en análisis.
En tal sentido y aún sin considerar la norma reglamentaria, lo cierto es que no
medió intimación posterior a la presunta mora por parte de la empleadora (luego
de finalizada la relación laboral y transcurridos dos días), razón por la cual
y no siendo éste el supuesto de autos, la multa peticionada no es pertinente”.
“De todas formas y aún de no compartirse lo expuesto, lo cierto es que la norma
reglamentaria torna razonable el cuarto párrafo del artículo 80 de la LCT, toda
vez que el plazo allí fijado resulta exiguo conforme lo señala la doctrina por
cuanto la confección del certificado supone la remisión a los registros
contables de la empresa durante el tiempo que duró la relación laboral (ver
Bloise, Leonardo - Danussi, Alejandro, “Las obligaciones establecidas por el
art. 80 LCT ...”, RDLSS-2005-11-851; Grisolía, Julio, “Contrato de Trabajo/09
Derechos y deberes de las partes”, lexis nexos 5609/005577).
“Mas allá del momento procesal en que el actor introduce la cuestión de la
inconstitucionalidad del decreto (es verdad que lo debió haber planteado al
inicio de la pretensión), lo cierto es que no advierto que el mismo merezca
reproche constitucional.
En primer lugar por cuanto la declaración de inconstitucionalidad de una norma
solo puede hacerse de manera excepcional y restrictivamente, por la gravedad
institucional que reviste dicha decisión, conforme lo ha señalado en forma
reiterada la jurisprudencia y la doctrina”.
“En tal sentido el juzgador debe tener en cuenta que la invalidez
constitucional de una norma sólo puede ser declarada cuando la violación de
aquella sea de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro de la
seguridad jurídica (Fallos 306:303, citado voto de los jueces Fayt y Belluscio,
considerando 19). La declaración de inconstitucionalidad es -según conocida
doctrina de este Tribunal- una de las más delicadas funciones que puede
encomendarse a un Tribunal de justicia, es un acto de suma gravedad al que sólo
debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en
las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e
indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos 247:1221 y sus citas)”.
“En el caso y tomando en consideración que el objetivo de la legislación no es
que el trabajador cobre una multa, sino que el empleador cumpla con la entrega
de la documental que se exige por el artículo 80 y toda vez que resulta claro
que el plazo de dos días fijado por el cuarto párrafo de la norma en cuestión
resulta exiguo, es que no advierto que el decreto reglamentario sea
incompatible con la ley, ya que en nada la modifica y solamente exige que la
intimación prevista por la ley sea realizada cuando venció el plazo otorgado
para que el empleador cumpla con la entrega del certificado”.
Asimismo la Sala III en la causa 357224/7 sostuvo: “...Entrando a considerar el
agravio formulado por el demandado, liminarmente diré que el art. 45, Ley
25.345 agrega un último párrafo al art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo,
mediante el cual, la inobservancia del deber de entregar al trabajador
constancia documentada del pago de las contribuciones y aportes debidos como
obligado directo y de los certificados de servicio, remuneraciones y de
trabajo, se sanciona con una indemnización equivalente a tres veces la mejor
remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o
durante el tiempo de prestación del servicio, si este fuera menor.
Para la procedencia de la indemnización del art. 80 LCT, el trabajador tiene
que haber intimado de manera fehaciente a su empleador a la entrega de dichos
certificados”.
“Ahora bien, el Decreto Nº 146/01, reglamentario de Ley, fija un plazo
perentorio dentro del cual el empleador -una vez producida la disolución del
vínculo- debe entregar al trabajador los certificados respectivos, dicha carga
debe cumplirse dentro del plazo de 30 días corridos de extinguido el vínculo
laboral, vencido el cual, si la obligación se mantuviere incumplida, el
dependiente se encuentra habilitado para intimar su cumplimiento dentro del
plazo de dos días hábiles a partir de dicho anoticiamiento.
En ese orden, ésta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en un caso
similar (PS-2006 T° II-F°407/410)diciendo que:“...En consecuencia la intimación
fehaciente a que hace referencia tanto la norma originaria como su
reglamentación sólo puede surtir efectos (el inicio del computo de dos días y
el posterior derecho a una indemnización) una vez transcurrido el plazo de
treinta días acordados al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo
este ultimo que constituye- desde el momento de la extinción- una oportunidad
para que el empleador infractor regularice su situación administrativa”.
“Así pues, la indemnización es debida al trabajador, si éste intimó de manera
fehaciente a su empleador, a la entrega de los correspondientes certificados,
luego de transcurridos los 30 días contados desde la disolución del vínculo, y
no cumple dentro de los dos días hábiles subsiguientes al requerimiento”.
“De las constancias de autos surge que el actor fue despedido el 17/07/07 e
intimó a V. SRL el 31 de julio de 2007, a la entrega de los certificados de
trabajo, servicios y remuneraciones bajo apercibimiento de reclamar entre
otras, la multa del art. 80 LCT.
Dicha intimación, -tal como lo advierte la recurrente- si bien se efectuó con
posterioridad al despido, se curso antes de cumplirse el plazo de 30 días, al
que hiciera referencia párrafos más arriba, por lo tanto, en función de éste
incumplimiento legal, corresponde revocar la sentencia en cuanto declara
procedente la indemnización del Art. 80 LCT”.
“En efecto, a mi criterio dicho requisito no puede ser suplido –como lo
entiende el Juez de Grado- con la interposición de la demanda.
Así –según jurisprudencia que comparto- se ha dicho: “El art. 80, LCT
establece, como requisito ineludible, para la procedencia de la sanción por
falta de entrega de certificado de trabajo, un requerimiento previo y
fehaciente que en forma alguna puede tenerse por cumplido con la demanda, ya
que lo que se persigue es que la interpelación sea “previa al reclamo
administrativo o judicial” (Cámara Nacional de Apelaciones Laboral, Sala VI,
10/03/04, “Osper Ana V. Lens Express S.A. y otro).
En el caso la intimación formulada por la actora fue realizada en el telegrama
por el cual se consideró despedido (ver fs. 5), con lo cual la misma resulta
apresurada.
En cuanto al reclamo administrativo a que se alude adolece de igual defecto que
el anterior, toda vez que habiéndose establecido que la finalización del
vínculo laboral se produjo el 16 de abril del 2.007 (según se sostiene en la
sentencia), el mismo se planteó el 2 de mayo de dicho año (ver constancias de
fs. 144/145), sin perjuicio de señalar que, en el mismo, no figura la
intimación fehaciente y explícita para que se cumpla con lo dispuesto en el
artículo 80 de la ley de contrato de trabajo.
Finalmente, comparto la postura de la Sala III en el sentido que la demanda no
puede tomarse como reemplazo de la intimación fehaciente toda vez que lo que se
reclama debe ser previo a la promoción de la demanda, y máxime si se tiene en
cuenta que el objeto de la multa no es incrementar el monto del despido, sino
que el empleador cumpla con las obligaciones a su cargo.
En cuanto a lo actuado en sede administrativa, no se comparte la postura del
quejoso, cuestión esta controvertida tanto en doctrina como en la
jurisprudencia, (ver al respecto el artículo de Mario Luis Gambacorta: “El
certificado de trabajo del artículo 80 de la LCT: algunos enfoques de su
problemática a partir de la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo” en Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. 2009-2,
pág. 191); toda vez que la intimación fehaciente a que se alude en las normas
antes citadas deben efectuarse con anterioridad al reclamo sea en sede
administrativa o en sede judicial y de todas formas en el caso y conforme
resulta del expediente administrativo que se tiene a la vista, el mismo fue
deducido con anterioridad al vencimiento del plazo previsto.
C).- Multa del artículo 132 bis de la Ley de Contrato de trabajo.
Al respecto considero que asiste razón al quejoso toda vez que se encuentra
acreditada la retención de aportes, según informe de la AFIP y el trabajador
cumplió con la intimación prevista por el decreto 146/01.
En efecto, la norma mencionada, prevé el supuesto de retención de aportes por
parte del empleador, con destino a los organismos de la seguridad social y que
esos importes no hayan sido ingresados a favor de los organismos, entidades o
instituciones a los que estuvieren destinados.
Así, las cosas y tal como lo señala Grisolía, al decir que “Del texto del art.
132 bis [L NAC LO 20744_1976 132.bis], LCT (art. 43 ley 25345) surge que la
intención del legislador no es sancionar al empleador por no haber efectuado
los aportes a los distintos organismos de la seguridad social o las respectivas
cuotas sociales sino sancionar su inconducta por haber retenido los aportes a
su empleado y no haberlos ingresado a los organismos de referencia”. Sala 7ª,
29/11/2002, "Napoli, Héctor Adrián v. Nabil Travel Service SRL". (Grisolía,
contrato de Trabajo. Deber de ingresar aportes y contribuciones. Art. 132 Bis
Lexis N° 5609/005577).
Por consiguiente y tomando en cuenta lo reclamado es que el monto de la multa
en cuestión debe ascender a $13.579,25.
IV.- En cuanto a la apelación arancelaria de fs. 101 si bien la misma deviene
abstracta en función de lo dispuesto por el artículo 279 del código de rito,
cabe señalar que asiste razón a los quejosos toda vez que los intereses
integran la base regulatoria según lo ha señalado esta Sala en el precedente
citado por los letrados y lo dispuesto por el artículo de la ley 1.594.
V.- Por las razones expuestas propongo: 1) se desestime el recurso deducido por
la codemandada, con costas, 2) se haga lugar parcialmente al recurso planteado
por la actora y en consecuencia elevar el monto de condena a la suma total de
$60.146, con mas sus intereses en la forma dispuesta en la sentencia de Primera
Instancia. Las costas de Alzada se impondrán en el orden causado atento la
forma en que se decide el recurso de la actora. 3) los honorarios de los
profesionales intervinientes serán dejados sin efecto procediéndose a una nueva
determinación en base al capital de condena y los intereses.
La Dra. Patricia CLERICI dijo:
Adhiero al voto del señor Vocal preopinante con la salvedad que entiendo que la
inclusión en el reclamo administrativo del requerimiento de entrega de los
certificados previstos en el art. 80 de la LCT resulta la intimación formal
suficiente que pide la norma citada.
Sin perjuicio de ello, y conforme se señala en el primer voto, el
requerimiento administrativo y su notificación a las demandadas es anterior al
vencimiento del término de 30 días posteriores al despido, por lo cual la
indemnización pretendida no es procedente.
Asimismo, y si bien es cierto que el decreto n° 141/2001 presenta
aristas cuestionables, no encuentro que altere sustancialmente la norma que
reglamenta desde el momento que solamente precisa cuál es el momento en que se
produce la mora del empleador, que torna operativa la sanción pecuniaria
prevista en el art. 80 de la LCT, previo requerimiento fehaciente.
Por ello, esta SALA II
RESUELVE:
I.- Desestimar el recurso deducido por la codemandada, con costas.-
II.- Hacer lugar parcialmente al recurso planteado por la actora, y en
consecuencia, elevar el monto de condena a la suma total de $60.146, con más
sus intereses en la forma dispuesta en la sentencia de Primera Instancia.
III.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado, atento la forma en que
se decide el recurso de la actora.
IV.- Dejar sin efecto los honorarios de los profesionales intervinientes,
procediéndose a una nueva determinación en base al capital de condena y los
intereses.
V.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos al Juzgado de origen.
Dr. FEDERICO GIGENA BASOMBRIO - Dra. PATRICIA CLERICI
Dra. MICAELA ROSALES - Secretaria