ACUERDO N° 1.172.- En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los veinticuatro días del mes de noviembre del año dos mil cinco, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su titular, Dr. ROBERTO OMAR FERNANDEZ, integrado por los señores Vocales Dres. JORGE OSCAR SOMMARIVA, EDUARDO JOSE BADANO, RICARDO TOMAS KOHON y EDUARDO FELIPE CIA, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “BORQUEZ VERONICA ISABEL C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA”, expte. 530/02, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado el señor Vocal Dr. EDUARDO JOSE BADANO dijo: I.- A fs. 16/23 se presenta la Sra. Verónica Isabel Borquez, por apoderado y con patrocinio letrado, e inicia acción procesal administrativa contra la Provincia de Neuquén, requiriendo a este Cuerpo que decrete la nulidad de los siguientes actos administrativos: Decretos 954/00, 979/00 y 1.354/02 emanados del Poder Ejecutivo Provincial, que dispusieran la inexistencia del decreto 1443/99, su baja de los cuadros del personal de la Administración Pública Provincial y rechazara la impugnación en sede administrativa interpuesta por su parte, respectivamente. Solicita, asimismo, su reinstalación en el puesto de trabajo que ocupaba antes del dictado de los actos que impugna, el pago del monto equivalente a los salarios dejados de percibir por su parte, en concepto de daño material y la reparación del daño moral, que cuantifica en $ 1.000 mensuales, por cada mes que estuvo sin trabajo y sin percibir salario como consecuencia del obrar ilegítimo que imputa a la administración, con más sus intereses, requiriendo además, la efectivización de los aportes jubilatorios por dicho período. Respecto a la plataforma fáctica atinente a la relación laboral que ligaba a su parte con la demandada, expresa que fue contratada para cumplir tareas en la Subsecretaría de Acción Social, posteriormente y dado su buen desempeño es designada en Planta Permanente mediante Decreto 1443/99, a partir del 15 de Mayo de 1999. Continúa su relato, expresando que el 18 de Mayo de 2.000 se le comunica que el Poder Ejecutivo ha dictado los Decretos que impugna mediante los cuales dispuso la inexistencia del decreto que la designara y su baja de los cuadros de la Administración. Expone la accionante que en esa misma fecha, el Poder Ejecutivo sancionó otros decretos de igual tenor, dando de baja a más de 25 trabajadores, lo que –a su entender-, importa un supuesto de despido en masa. Agrega que posteriormente fue recontratada, para cumplir tareas en el mismo ámbito y con las mismas funciones, circunstancia que continúa a la fecha de presentación de la demanda, con contrato vigente hasta septiembre de 2002. Afirma que esa nueva contratación demuestra que era necesaria para la administración y que su ingreso no se debió a cuestiones políticas, sino por su capacidad y dedicación. Bajo el acápite vinculado a la plataforma jurídica en la que cimienta su pretensión, argumenta que los actos cuestionados vulneran la garantía de estabilidad en el empleo público consagrada en los arts. 14 bis de la Constitución Nacional, 54 y 59 de la Constitución Local y las normas específicas contenidas en el EPCAPP, en tanto conforme lo dispone dicho cuerpo normativo, las únicas causas por las que procede la pérdida del empleo público, son las que se encuentran taxativamente enunciadas en tal legislación, dentro de las normas que trascribe. Agrega que no existe norma legal alguna que habilite la baja incausada de agentes públicos, afirmando que, en el caso de deberse a una causal imputable al trabajador, dicho acto sólo puede disponerse previo sumario. Entiende que el decreto que declara la inexistencia del acto por el que se la nombrara, en base al Decreto 954/99 fundado en la configuración del vicio muy grave previsto por el art. 66 inc. C de la ley 1284 al transgredir la prohibición legal establecida en la ley 2003, y, el de baja, motivado en que no se encuentra comprendido en las excepciones contempladas en el art. 19 de la ley 2.003, son falsos e ilegales. Sostiene que la ley 2003 de reforma del Estado establecía principalmente la privatización de áreas provinciales, tema al que se refieren 18 de sus 21 artículos, y que el art. 19 establecía que a partir de la promulgación no se podía incorporar personal a la Administración Pública con una serie de excepciones, y el art. 20 fijaba el plazo de vigencia de la ley en un año. Afirma que en virtud del plazo establecido en el art. 20 la ley 2003 no se encontraba vigente al momento del dictado del Decreto 1443/99, por lo que resulta indiferente a su situación y no integra el ordenamiento jurídico. Manifiesta que para el caso que se considere que dicha ley se encuentra vigente, su contratación no implica una violación del art. 66 inc. C de la ley 1.284, en tanto el Poder Ejecutivo no acreditó que su nombramiento no estaba incluido en las excepciones establecidas en la ley invocada. Afirma que el Decreto 1443/99, que la designara en Planta Permanente es un acto estable e irrevocable en sede administrativa, y que en el caso la demandada obvió el requerimiento de lesividad en sede judicial que debió haber formulado para proceder a su revocación. Concluye que los decretos atacados son inconstitucionales por violentar la garantía de la estabilidad de los agentes públicos, e ilegales por violar la ley 1284, al ignorar la estabilidad que goza el decreto 1443/99. Imputa a dicho acto la falta de sustento fáctico y jurídico dado que, según lo sostiene, se limita a enunciar hechos que no resultan acreditados y que no se condicen con la real situación fáctica y jurídica. Finalmente tilda a los actos que impugna de discriminatorios, toda vez que la demandada dispuso el despido de la actora y de otros pocos trabajadores, pero a la par nombró a 6.000 agentes en idéntica condición. En cuanto a su pretensión resarcitoria, en primer lugar, reclama el daño material que sostiene estar padeciendo desde el momento de efectivizarse su baja hasta aquel en que se produzca su efectiva reincorporación. Por dicho período, peticiona que se le abonen los salarios dejados de percibir, con más sus intereses, toda vez que no ha conseguido otro trabajo, razón por la cual debió dejar de pagar sus deudas, impuestos y servicios. Explicita que también, dejó de poseer obra social y no se les efectuaron los correspondientes aportes previsionales, por lo que requiere se condene a la demandada a realizarlos, por el período correspondiente al que efectivamente permanezca sin trabajar y percibir sus salario. Requiere, además, la reparación del daño moral que aduce estar soportando como consecuencia del obrar ilegítimo de la administración, que le ha ocasionado un sufrimiento personal y familiar, daño que cuantifica en mil pesos ($ 1.000) mensuales, durante el tiempo por el que se encuentre sin trabajar, o lo que en más o en menos estime este Cuerpo. Solicita la suspensión de la ejecución de los decretos atacados. Funda sus pretensiones en derecho y ofrece prueba. II.- Decretada la admisión de la acción, a fs. 84/98 se presenta la demandada y la contesta, solicitando su rechazo. Luego de efectuar la negativa general de los hechos invocados por la parte actora en su escrito de presentación, sostiene que fue nombrada en planta permanente mediante Decreto 1443 del 31/5/99. Analiza y cuestiona el Decreto de designación, en virtud de su falta de fundamentación, pues a través del mismo se realizó la designación de veintiséis (26) personas, sin que se fundamente en relación a cada una de ellas la esencialidad del servicio e imprescindibilidad de su designación, por lo que se incumplió con la manda establecida en el art. 19 de la ley 2003. Posteriormente, argumenta acerca de los alcances de la ley 2003 y de la vigencia de la prohibición de ingreso de agentes a la planta de personal de la Administración Pública Provincial, dispuesta por el art. 19 de dicha normativa. Alude al decreto de baja de la actora, el que conforme lo sostiene se fundamenta en el Decreto 054/99, la Ley 2003 y los arts. 2 y 7 del E.P.C.A.P.P.. Considera que la base jurídica de dicho acto está constituida por el decreto 0054/99 cuyos considerandos trascribe. Manifiesta que el Poder Ejecutivo tiene el deber de no convalidar situaciones irregulares que signifiquen un quiebre del principio de legalidad. Respecto al pedido de reparación de daños formulado por la accionante, requiere su rechazo sobre la base de la incertidumbre en su acaecimiento, la improcedencia del pago de salarios caídos y la falta de configuración del daño moral, en virtud de la jurisprudencia que cita. III.- A fs. 101 se recibe la presente causa a prueba, produciéndose la obrante en autos, de la que da cuenta la certificación actuarial glosada a fs. 103. IV.- A fs. 191/4 se expide el Sr. Fiscal, quien propicia el acogimiento parcial de la demanda interpuesta. A fs. 196 se dicta la providencia de autos, la que encontrándose a la fecha firme y consentida, coloca a las presentes actuaciones en condiciones de dictar sentencia. V.- Tal como surge de la relación efectuada precedentemente, la cuestión sometida a tratamiento ya ha merecido la resolución de este Cuerpo, aunque en distinta composición-, habiéndose propiciado en aquellas oportunidades el acogimiento de la demanda. Sin embargo, luego de efectuar un meditado análisis de las aristas que presenta el caso en estudio, del derecho aplicable, como así también de la doctrina y jurisprudencia existente en la materia –en especial la del más alto Tribunal de la Nación- la solución que propiciaré ha de diferir con aquella en tanto que, sin desconocer la nulidad de los actos que se atacan, entiendo no procede hacer lugar a la totalidad de las pretensiones de la actora pues, como se verá, la garantía de estabilidad en el empleo no la ampara. VI.- La accionante, a partir de determinadas disposiciones constitucionales y estatutarias, presupone la existencia de la protección de la garantía de estabilidad en el empleo público, y esgrime que el accionar estatal es ilegítimo al vulnerarla. Sin embargo, entiendo que el razonamiento efectuado incurre en omisiones, errores y generalizaciones que invalidan la conclusión. La designación y baja de agentes compete, en su desenvolvimiento, sólo a la Administración Pública; lo contrario importaría una violación del principio de separación de los poderes dado que el órgano jurisdiccional no puede, sin quebrantar dicho principio, sustituir a la autoridad administrativa en la fijación de las políticas o en la valoración de los criterios de oportunidad otorgados al poder discrecional de ésta (cfr. en este aspecto, a Julio Rodolfo Comadira, “La anulación de oficio del acto administrativo”, págs. 1/7). Ahora bien, en ejercicio de su poder jurisdiccional la magistratura debe ejercer el control de juridicidad del accionar administrativo, presentándose como único valladar la imposibilidad de transformarlo en un medio de intervención indirecta en la determinación de las políticas confiadas a los otros poderes del Estado. Es que, justamente, esta facultad judicial se sustenta, no en la sustitución del criterio de oportunidad, mérito o conveniencia del administrador por el Juez, sino en el inexcusable control de razonabilidad que en nuestro ordenamiento institucional corresponde al Poder Judicial. No será, entonces, cualquier falta de mérito la que habrá de posibilitar al juez anular el acto, sino sólo aquélla que, por su carácter de grave y ostensible, transforme al mismo en irrazonable. VII.- Delimitado así el campo de revisión jurisdiccional, y con este alcance, me avocaré al análisis de la petición de nulificación de los Decretos 954/00, 979/00 y 1354/02, deducida en autos. Para ello corresponde analizar si el Poder Ejecutivo Provincial ha obrado en la órbita de sus atribuciones, al revocar en sede administrativa el decreto 1443/99 y disponer la baja de la actora. O si, por el contrario y de acuerdo al derecho vigente, se ha extralimitado. La ley de procedimiento administrativo, al referirse a los caracteres de los actos administrativos, establece que éstos pueden ser regulares o irregulares, quedando comprendidos en el primer concepto los actos válidos, los anulables y los nulos. La segunda categoría es reservada para los inexistentes (art. 54). En su artículo 55, la ley citada define a los caracteres del acto administrativo regular, atribuyéndole legitimidad, ejecutividad, ejecutoriedad y estabilidad, conceptos todos de importancia capital ya que, en base a tales caracteres, los actos administrativos regulares gozan de presunción de validez mientras su nulidad no haya sido declarada por autoridad competente, siendo obligatorios y generando el derecho a la exigibilidad y deber de cumplimiento a partir de su notificación; habilitan, a la autoridad administrativa, a ejercer coacción para imponer su cumplimiento y finalmente determinan la prohibición de revocación en sede administrativa de los actos que crean, reconocen o declaran un derecho subjetivo, una vez que el acto ha sido notificado al interesado, salvo que se altere o extinga el acto, en su beneficio. Según sostiene Dromi, la revocación es una medida excepcional limitada a los casos de irregularidades manifiestas. Pero, no por ello la Administración queda atada a la irrevocabilidad, sino que cuando el interés público reclama una rectificación, puede ocurrir al órgano jurisdiccional para que anule el acto lesivo. Señala también el autor citado, que la evolución jurisprudencial ha consagrado que la Administración no “debe hacer justicia por sí misma”, revocando “per se” actos administrativos que considera irregulares (Dromi, Derecho Administrativo”, Tomo I, pág. 211 y sgtes.). Es decir que, en principio, la Administración no puede revocar sus actos en sede administrativa, salvo el supuesto de inexistencia, que es justamente el que alega en este caso para revocar el decreto de designación de la actora. El interrogante es si efectivamente el Decreto 1.443/99, configuraba un supuesto de inexistencia. VIII.- Los argumentos que fijan la posición de la Administración en cuanto a la juridicidad de la baja de la actora se sustentan en dos ejes centrales: 1) que el decreto de designación padecía de los vicios muy graves contemplados en los incisos a), b) y c) del artículo 66 de la ley 1284, por lo que era inexistente y así podía declararse en sede administrativa; y 2) que la actora carecía de estabilidad en el empleo público. Como se expondrá más adelante, en realidad, estos dos argumentos transitan por andariveles separados, y al no advertirse ello, se incurre en una confusión de conceptos que intentaremos deslindar. Inexistencia del decreto 1443/99. Sostiene la Provincia demandada que el decreto de designación es un acto inexistente, indicando en primer término que “resulta clara y terminantemente absurdo e imposible de hecho” (inc. a del art. 66), y que “presenta una oscuridad o imprecisión esencial o insuperable mediante un razonable esfuerzo de interpretación” (inc. b, del artículo citado). Como se puede advertir de la simple lectura del decreto de designación, dichos vicios no se encuentran configurados y la sola enunciación, es insuficiente para fundar la declaración de inexistencia. Al no advertirse las irregularidades, se impone concluir en el desacierto de tal apreciación. Entiendo que ante la evidencia del simple cotejo, no corresponde extenderse en mayores consideraciones en relación a los mismos. Ahora bien, el tercer vicio “muy grave” alegado es el contenido en el inciso c). La Administración sostiene que su acto anterior –esto es la designación en planta de la actora- transgredió una prohibición legal expresa, tal la contenida en la ley 2.003. Es de recordar que esta ley disponía, expresamente, la prohibición de designar personal en la planta de la Administración. Sin embargo –y aquí es donde comienza el yerro interpretativo de la demandada- la prohibición legal no era absoluta. La regla preveía ciertas excepciones, como las contenidas en su artículo 19: la prohibición no era aplicable cuando – tal el tratamiento acordado en el caso de la actora- los servicios fueran esenciales y de carácter imprescindible. La cuestión -se dirá- que es sutil pero, sin embargo, es trascendente y determina que en la especie no se configure el vicio previsto en el inciso c). En efecto, cuando la Administración decidiera incorporar a la actora a su planta de personal, merituó el ordenamiento existente y asumiendo la vigencia de la ley 2.003, fundó la designación en la excepción allí prevista; consideró para ello que los servicios de la agente Verónica Isabel Borquez eran esenciales e imprescindibles para el cumplimiento del cometido estatal. Esto es, no se limitó a la designación lisa y llana de la misma (lo cual, en la línea argumental de la accionada sí habría constituido una transgresión a la prohibición de incorporar personal), sino que, consciente de la prohibición, merituó que la situación era subsumible en la permisión que, como válvula de escape para atender a las necesidades del desenvolvimiento estatal, la misma legislación autorizaba. Y si el argumento de la demandada es que, evaluando retrospectivamente la situación se desprende que los servicios de la actora no eran encuadrables en la situación de hecho reglada por la norma, fácilmente se advertirá que tal situación no es la prevista en el inciso c) del artículo 66, sino que es encuadrable en las previsiones del artículo 67, esto es, un “vicio grave” motivante de una declaración de nulidad, mas no de inexistencia. En definitiva, aún partiendo de la hipótesis más favorable para la situación de la demandada –esto es, la vigencia de la ley 2.003 al momento de la designación de la actora- es claro que el vicio alegado consiste en la discordancia de la situación de hecho con la reglada por la ley y, por lo tanto, insuficiente para autorizar la declaración de inexistencia en sede administrativa. Consecuentemente, debo concluir que el decreto 1443/99 por el cual se designara a la actora, es un acto administrativo regular y estable. IX.- Ahora bien, la Administración para revocar sus decisiones cuando éstas gozan de estabilidad, debe –como dijéramos- recurrir a la declaración de lesividad con miras a un proceso ulterior. Así, en el caso que nos ocupa, debió declarar que un acto suyo anterior era lesivo a sus intereses por ilegítimo y, posteriormente, promover ante este Tribunal la acción procesal pertinente (art. 1º inc. b) y 13 de la ley 1305). En atención a ello, el decreto 954/00 que declara la inexistencia del Decreto 1443/99, contiene el vicio previsto en el art. 67 inc. f) de la Ley 1284, y en consecuencia es nulo, por haber vulnerado la estabilidad e irrevocabilidad que poseía el decreto 1443/99. Igual suerte, le cabe al decreto de baja 979/00, pues se funda en el 954/00. X.- Descartado el primer eje sobre el que la Administración fija su posición – inexistencia del decreto 1443/99-, corresponde analizar el segundo de ellos, esto es, si la actora se encontraba o no amparada por la garantía de estabilidad en el empleo público (argumento defensivo central de la actora). Y aquí, es necesario distinguir dos supuestos que, si bien en el análisis de la solución a brindar se encuentran relacionados, corresponde diferenciarlos: una cosa es la estabilidad de los actos administrativos en general (en el caso la estabilidad del Decreto 1443/99) y otra, distinta, es la estabilidad en el empleo público. Desde el primer vértice, es cierto que los actos administrativos regulares, poseen como uno de sus caracteres al de la estabilidad, lo cual importa la prohibición de revocación en sede administrativa. Conforme se analizara en el punto anterior, por ser el decreto 1443/99 un acto estable, no podía ser revocado en sede administrativa. Por esto he de propiciar la declaración de nulidad de los Decretos 954/00 y 979/00. Ahora, si el acto de designación fuera válido –aspecto que abordaremos a continuación- de todas maneras resta analizar si la actora se encontraba protegida por la garantía de estabilidad en el empleo público. De reunirse estas dos condiciones la Administración no podría, salvo un supuesto extraordinario, dar de baja al agente al operar el valladar constitucional. Es necesario dejar aclarado que la validez de la designación es presupuesto necesario para la adquisición de la estabilidad, pero no importa su adquisición automática. XI.- Validez del Decreto 1443/99 Más atrás se señaló que la Administración no podía revocar la designación de la actora por ser éste un acto estable, debiendo para ello acudir a la acción de lesividad. Sin embargo, toda vez que en autos ambas partes han traído la totalidad de argumentos en pro y en contra de la cuestión debatida, se encuentra salvaguardado su derecho de defensa, por lo que la exigencia –en esta instancia y en el caso concreto- de acudir a dicho proceso, constituiría un dispendio jurisdiccional y una acción meramente dilatoria y formalista, impropia de la actividad judicial. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha sentado el criterio recurrente, y actualmente vigente, según el cual, los vicios o deficiencias observados en el procedimiento administrativo pueden ser subsanados mediante el ejercicio pleno de la defensa en sede judicial, criterio que también ha sido recogido por dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación, en los cuales se ha admitido la posibilidad de desplazar el derecho de defensa a una etapa posterior a la resolución del caso, siempre que medie posibilidad de atacar tal resolución para hacer efectivo el ejercicio de aquel derecho. No obstante, corresponde dejar sentado que esta postura es válida para este caso en virtud de las particulares circunstancias que entraña, sin que ello implique sostener la aplicabilidad de este criterio a la generalidad de los casos. En el presente, no resolver la cuestión de fondo debatida, obligando a la demandada a iniciar proceso de lesividad para recién en él dictar un pronunciamiento que resuelva en definitiva la situación de la actora, constituiría un mero formalismo que no beneficiaría a ninguna de las partes, pues no se estaría brindando respuesta oportuna cuando se está en condiciones de hacerlo. Se ha sostenido que “lo que el debido proceso no quiere, es que las formas se conviertan en rituales que constituyan una finalidad en sí mismos. Las solemnidades están al servicio de los derechos sustanciales y se han de adaptar con flexibilidades razonables al espíritu de usar el proceso para lograr justicia en el caso concreto”. (Osvaldo Alfredo Gozaini, El debido proceso, Rubinzal Culzoni, pág. 314). Se trata de una excepción a la exigencia formal, en pos de la justicia del caso y sin que se afecte el debido proceso ni el derecho de defensa. En este contexto, la exigencia por parte de este Cuerpo para que la accionada tuviera que deducir acción de lesividad para obtener la anulación judicial del acto, aparece como un recaudo formal excesivo que desvirtúa los postulados que dan sustento al estado de derecho. (CSJN, 17/9/97, “Benítez Eduardo A. v. Municipalidad de Concepción del Uruguay). XI.1.- Sostiene la Provincia que cuando dictó el Decreto 1443/99 incumplió con la manda establecida en el art. 19 de la ley 2.003; dice que pretextó la existencia de una excepción y que los servicios prestados por la Sra. Borquez, en modo alguno eran imprescindibles o esenciales. Pero, más allá de esta afirmación no aporta elementos de prueba que permitan determinar la calidad de estos servicios. Es más, conforme surge de las constancias de los expedientes administrativos acompañados, con posterioridad la actora fue contratada para realizar tareas similares. Ante la ausencia de elementos que permitan desvirtuar el presupuesto de hecho del cual oportunamente partiera la administración para designar a la accionante, y considerando además que tal valoración responde esencialmente a criterios de mérito y conveniencia, es claro que la nulificación no puede prosperar. Consecuentemente, ha de tenerse por válido el decreto de designación 1443/99. XI.2. Luego, decretada la nulidad de los Decretos 954/00 y 979/00, la situación se retrotrae al momento anterior al dictado de aquellos. Es decir la Sra. Borquez se encuentra designada en planta permanente mediante Decreto 1443/99, acto que se ha reputado válido y estable. Tal la situación en que nos situamos. Pero como antes se aclarara, la validez del acto de designación no determina por sí sola la existencia de estabilidad en el empleo público. XII. Corresponde entonces determinar si -tal como sostiene la actora- al momento de dictarse la declaración de inexistencia (al que nos hemos retrotraído en virtud de la nulidad de los Decretos 954/00 y 979/00) gozaba de estabilidad. La respuesta es negativa. Como sostuviera en el antecedente “SAUER”, no se trata de negar la garantía de estabilidad del empleado público, pues es claro que como tal existe, y que perfilada a la luz del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, se distingue de la protección contra el despido arbitrario prevista para el empleo privado, en tanto posibilita la reincorporación del agente, cuando ella es desconocida arbitrariamente (cfr. Comadira, Julio “La profesionalización de la Administración Pública, en Derecho Administrativo, Capítulo XXIV, Lexis Nexis, pág. 625). Esta garantía constitucional, también ha sido receptada a nivel local, estableciendo el artículo 59 de nuestra Constitución, que “…Los estatutos respectivos determinarán también el régimen de estabilidad, ascenso y cesantía, garantizándoseles el derecho de defensa ante tribunales especiales, y las indemnizaciones pertinentes en caso de arbitrariedad”. Ahora bien, pese a su innegable existencia y operatividad, corresponde inicialmente distinguir entre lo que ha de entenderse por “estabilidad absoluta” y garantía absoluta de estabilidad. Porque si bien la estabilidad en el empleo público es absoluta, en cuanto debe ser entendida como “propia”, esto es, al acordar al empleado público el derecho a conservar su empleo, y –tal como lo he señalado- a lograr la consiguiente reinstalación en caso de ser desconocida arbitrariamente, esto no quiere decir que sea una “garantía absoluta”: como todo derecho constitucional, se ejercerá conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, situación que además, es reconocida tanto por el texto constitucional nacional, al decir, “la ley asegurará...”, como por el provincial: “los estatutos respectivos determinarán...”. Justamente, en esta línea sostiene Bidart Campos, que el derecho propio que para el empleado público contempla el art. 14 bis, es el ya mentado de la estabilidad, inclinándose la norma hacia la estabilidad propia o absoluta. Pero paralelamente considera, que la estabilidad del empleado público, debe ser regulada por ley, porque así lo prescribe el art. 14 bis, reconociendo que si bien los derechos subjetivos no son absolutos –lo cual significa que se los puede limitar o restringir razonablemente, mediante la reglamentación- sostener que el derecho a la estabilidad no es absoluto, quiere decir que la ley puede regularlo, pero no quiere decir que esté constitucionalmente negada la estabilidad absoluta o propia del empleado público (cfr. Manual de Derecho Constitucional Argentino, págs. 352 y ss.). En igual sentido, se ha pronunciado Belluscio al emitir su voto en autos “Romero de Martino”, al indicar: “...la concepción de la estabilidad del empleado público introducida en el texto del art. 14 bis, de la Constitución no se compadece con la interpretación conforme a la cual no se habría establecido la garantía de la estabilidad en sentido propio... y la consiguiente reincorporación, posibilitando retomar el curso de la carrera por el agente separado ilegalmente, derecho a la carrera que integra el concepto de estabilidad. Si esto no hubiera sido así, a lo que ni el texto constitucional ni sus antecedentes dan sustentación, habría sido suficiente el pasaje anterior relativo a la protección contra el despido arbitrario, que no otra cosa es la llamada estabilidad en sentido impropio...” pero aclara: “...Que no es óbice a lo anterior que el derecho a la estabilidad, como todos los demás que consagra la constitución Nacional, no sea absoluto, pueda ser limitado por las leyes que lo reglamentan y deba armonizarse con las demás cláusulas constitucionales, entre ellas las atribuciones del Poder Ejecutivo que establece la constitución Nacional. Pues esas reglamentaciones... pueden atender al origen y regularidad de las designaciones, periodos razonables de prueba, causas justificadas de cesantía y otras disposiciones que sistematicen la carrera administrativa...” (cfr. La Ley 1985-C,560) En consecuencia, si pese a la innegable existencia de la garantía de estabilidad propia, su adquisición y alcance, se encuentra supeditado a las leyes que la reglamentan, corresponderá determinar a la luz del Estatuto aplicable, si en la especie, la Sra. Borquez se encontraba amparada por tal garantía. XIII.- Conforme lo expusiéramos al inicio, el accionante centra el eje de su planteo en las disposiciones del artículo 7 del EPCAPP. Recordaremos aquí, que dicho precepto dispone: “El nombramiento del personal se hará con carácter provisorio por un período de seis meses a efectos de aquilatar las condiciones de idoneidad demostradas en el ejercicio del cargo conferido. Su confirmación se producirá automáticamente, al cumplirse el período de prueba salvo los casos en que mediara calificación desfavorable de los jefes inmediatos, ratificada por el superior jerárquico con antelación suficiente al vencimiento del término fijado “ut supra”, aunque hubiese aprobado el examen de ingreso y llenado los demás requisitos que fija este estatuto”. Ahora bien, entiendo que en este punto son dos los interrogantes centrales que corresponde despejar: a) ¿cuál es el alcance del artículo 7º del EPCAPP? ;b) ¿puede sostenerse, que el cumplimiento de las condiciones previstas en el artículo 7º, esto es, transcurso del término de 6 meses y ausencia de calificación desfavorable del jefe inmediato superior, determinan sin más la adquisición de la garantía de estabilidad? Para responder al primer interrogante, no puede perderse de vista, la inclusión sistemática del precepto, en el capítulo III, que regula el ingreso a la administración provincial. Y así, luego de determinarse en el artículo 5º los requisitos que deben reunirse para el ingreso, y en el artículo 6º que, como regla general, se lo hará por el puesto inferior del grupo correspondiente a cada categoría, el artículo 7º se centra en el nombramiento (correlacionándose con el artículo 1º que exige para la inclusión de los agentes la existencia de este acto efectuado por autoridad competente) estableciéndose su carácter “provisorio” por el término de seis meses. Este nombramiento provisorio, automáticamente y sin necesidad de acto de confirmación expreso, se transforma en nombramiento definitivo en caso de reunirse dos condiciones: que transcurra un período de seis meses, y que con antelación a su vencimiento, no medie informe desfavorable de los jefes inmediatos ratificado por el superior jerárquico. De lo expuesto se deduce lo siguiente: a) El nombramiento emanado de autoridad competente (art. 1º), por sí sólo no determina el ingreso del agente a la Planta Permanente de la Administración; b) Este nombramiento es de naturaleza “provisoria”; c) Para que se consolide el ingreso –se torne definitivo- es necesario además que se reúnan dos condiciones: una positiva (transcurso de seis meses) y otra negativa (ausencia de informe desfavorable); d) cumplidas estas dos condiciones, automáticamente, y sin necesidad del dictado de otro acto, el nombramiento es definitivo, y el personal queda incorporado, “ingresa”, a la Administración. En definitiva, para ingresar a la administración como empleado público incluido en el ámbito de aplicación del EPCAPP, es necesaria la existencia de un acto de nombramiento, pero este acto por si sólo es insuficiente, es necesario además, el cumplimiento de los recaudos establecidos en el artículo 7º: reunidos la totalidad de estos requisitos, el agente ha de tenerse por “ingresado”. Lo expuesto necesariamente condiciona la respuesta negativa al segundo interrogante efectuado, puesto que limitado a estos alcances la operatividad del artículo 7º -perfilando así un riguroso sistema de ingreso que extrema los recaudos para su confirmación, solución que no se presenta irrazonable si se piensa que los agentes de la administración han de ser ciertamente calificados, para gestionar con idoneidad la cosa pública-, es claro que su mero cumplimiento, no acarrea la adquisición de la garantía de estabilidad. Y cuando se adquiere la misma? Dedicándose exclusivamente el título II a la “Estabilidad”, parece evidente que la respuesta debe buscarse en su contexto. Efectivamente aparece aquí, puesto que luego de receptar el artículo 2° la garantía constitucional de la estabilidad al preceptuar “Otórgase el derecho de estabilidad a todas las personas comprendidas en el Estatuto, quienes conservarán sus empleos en las condiciones que establece el mismo”, el artículo 3° expresamente determina: “El derecho a la estabilidad que establece el artículo anterior, nace al cumplir los agentes tres años de servicios efectivos y continuos o cinco años de servicios discontinuos, desde su ingreso a la Administración Provincial”. A mi criterio la normativa en este punto es clara, en tanto reglamentando la garantía de estabilidad en el empleo público –lo que ya he indicado como factible- condiciona su adquisición a la prestación de servicios efectivos y continuos durante un período de tres años, o discontinuos4 durante cinco, computados desde el ingreso a la Administración, aspecto este último al que me he referido anteriormente. En este sentido, Marienhoff, comentando las disposiciones del decreto-ley 6666/57 –análogo al régimen local- aclara: “La Constitución Nacional, al ser reformada en 1957, asegura expresamente la "estabilidad del empleado público"(artículo 14 bis). A su vez, reglamentando dicho texto, el estatuto para el personal civil de la Administración Pública nacional, aprobado por el decreto-ley 6666/57, asegura la estabilidad del agente público en la siguiente forma: a los tres años de haber ingresado a la Administración, para los agentes que se desempeñan en forma efectiva y continua, y a los cinco años para los agentes cuyo servicios efectivos han sido discontinuos (artículo 11). Sin perjuicio de esto, dicho estatuto establece que el nombramiento del personal tendrá carácter provisional durante los seis primeros meses, al término de los cuales se transformará en definitivo cuando haya demostrado idoneidad y condiciones para las funciones del cargo conferido. En caso contrario se prescindirá de sus servicios (estatuto, artículo 5º). Por tanto, los referidos plazos de tres y de cinco años mencionados precedentemente, deben computarse a partir de los seis meses en que el nombramiento tiene carácter provisional. Tales normas reglamentarias son perfectamente válidas, pues no adolecen de irrazonabilidad alguna...” (cfr. Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B, Lexis 2205/001506). Pero además, no otra cosa puede deducirse de la aserción contenida en el precepto “nace” contenido en el artículo 3 bajo análisis, presente indicativo de “nacer”, que en su acepción corriente alude a “origen” (conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, “6. intr. Dicho de una cosa: Tomar principio de otra, originarse en lo físico o en lo moral... 8. intr. Dicho de una cosa: Empezar desde otra, como saliendo de ella”). Y si el derecho a la estabilidad nace, se origina, se adquiere, principia o comienza, cumplidas las condiciones previstas en el artículo 3º, es claro que con antelación a los tres años de prestación de servicios efectivos y continuos –o cinco discontinuos- contados desde el ingreso, el agente no se encuentra amparado por la garantía de estabilidad. Lo expuesto, además, se refuerza en sus alcances, a partir de una interpretación sistemática del Estatuto analizado, en tanto claramente, el artículo 45 en correlación con el 3º, cuando se refiere al derecho a la reincorporación -cuando fuere separado del cargo por causa indeterminada en el estatuto- y a la posibilidad de sustituir aquél derecho por una indemnización, parte al fijar la escala, de un presupuesto de mínima de 3 años de antigüedad. Y esto es lógico, si se entiende que el derecho a obtener la reincorporación en el cargo nace a los tres años, puesto que no teniendo este derecho con anterioridad –al no estar amparado por la estabilidad- mal podría “sustituirse” algo que no existe (derecho a ser reincorporado). XIV.- Ahora bien, la Sra. Borquez fue nombrada mediante Decreto 1443/99, disponiéndose su incorporación a planta permanente, a partir del 15 de mayo de 1999. Es decir que a la fecha del Decreto 954/00 y 979/00 –4 de mayo de 2.000- había transcurrido casi un año desde su nombramiento. En orden a lo expuesto, y en el marco concreto de la situación analizada se habían cumplido las condiciones establecidas en el artículo 7º para su ingreso, con lo cual el nombramiento era definitivo, pero ello no implica en modo alguno que gozara de la garantía de estabilidad, sino solamente que se encontraba efectivamente ingresada. Queda entonces debidamente justificada la premisa de la cual partiera en el inicio, esto es, que la actora, al momento de disponerse su baja, no se encontraba amparada por la garantía de estabilidad. XV.- Establecido entonces, que la designación acuerda un derecho al empleo en forma precaria, que se consolida y nace como “adquirido”, cuando justamente se “adquiere” la estabilidad, conforme a los desarrollos efectuados, la accionante no se encuentra amparada por la garantía de estabilidad. Y en este aspecto es que no le asiste razón en tanto sostiene su derecho a la estabilidad en el cargo en base a la designación y los recaudos del art. 7 del E.P.C.A.P.P.. ¿Podía la administración –entonces- dar de baja a la Sra. Borquez? Sí, pero mediante un acto fundado, que expresara las razones específicas –supuestos de hecho y fundamentos de derecho- que inducían a la Administración a disponerlo. Es decir, a través de un acto que tradujera la razonabilidad de su decisión. La Administración debe fundar los actos que emite especialmente cuando, como en el caso, el acto pone fin a una situación creada, pues los principios republicanos le imponen dar cuenta de aquellos cumpliendo los recaudos exigidos a fin de permitir su impugnación y la ulterior revisión judicial de su legitimidad y razonabilidad. Como se señalara anteriormente, los fundamentos en base a los cuales la Administración procedió a dar de baja a la actora no superan el test de juridicidad. Y es por esta razón, que tal acto es declarado nulo. Sin embargo, esto no importa afirmar que la Administración no pudiera dar de baja a la actora. Puede ocurrir que esta siga considerando -incluso después de la anulación que de su acto se propone-, que existen motivos suficientes para así hacerlo. Y nada le impide volver a intentarlo. Claro está, siempre que entonces sí cumpla adecuadamente con el requisito de la debida fundamentación. Esta es la diferencia sustancial entre este caso y el decidido in re “SAUER”. En supuestos como el que nos ocupa, en el que no existe el valladar constitucional de la estabilidad, la decisión de qué servicios le resultan imprescindibles y cuáles no, en el marco de una política de empleo público, es una facultad discrecional propia y exclusiva de la Administración. En virtud de todo lo expuesto corresponde retrotraer la situación jurídica de la actora al 4 de mayo de 2.000. Careciendo la Sra. Borquez de estabilidad en el empleo público, será la Administración quien en ejercicio de sus facultades propias deberá merituar, con miras al interés público, la continuidad o no de la relación de empleo. XVI.- Resta considerar, el reclamo del pago de los salarios caídos y el daño moral que la actora dice haber padecido, rubros cuya suerte será adversa. Respecto al primero de ellos, la actora reclama los salarios dejados de percibir desde la baja hasta la reincorporación (el cese fue dispuesto por Decreto 979/00 en mayo de 2.000; luego en virtud de lo resuelto mediante R.I. se ordena por vía de medida cautelar la reincorporación, la que se hace efectiva el 12/12/02 conf. fs. 63). Pues bien, situado el caso en el ámbito de responsabilidad contractual del Estado, es dable destacar que tal responsabilidad, es de interpretación restrictiva y en los casos concretos, dependerá de la acreditación de la relación de causalidad entre el evento que se reputa dañoso y el daño que se aduce infligido. Para que el Estado responda el daño causado debe ser efectivo, evaluable económicamente, individualizado y consecuencia de su accionar. Ello así, el daño, para ser susceptible de indemnización, debe ser cierto respecto de su existencia y corresponde que sea acreditado por quien pretende su resarcimiento, toda vez que el perjuicio es elemento constitutivo esencial de toda pretensión resarcitoria, lo que implica que aquél debe estar claramente perfilado y acreditado al dictarse la sentencia. Reiterada es la doctrina de la Corte Suprema de la Nación en el sentido que: ” El daño cuya existencia no está acreditada de modo cierto no es un daño jurídico y por lo tanto, no es resarcible. Sobre el punto, cabe destacar que el presupuesto básico de la responsabilidad consiste en la existencia del daño, el cual debe ser probado para que adquiera sustantividad para el derecho (C.S.J.N."Fallos”304:1175;204:1213). Se infiere de ello que la mera alegación del daño material y moral, sin que se halle acreditado; no es suficiente. En tal sentido, la prueba de la actora resulta ineficiente. Las testimoniales no se realizaron. La prueba informativa resulta claramente insuficiente para demostrar el daño aludido. Las consecuencias de ese déficit deben ser soportadas por quien tenía la carga de probar, en función que el principio de la carga probatoria contiene una regla de conducta para el juzgador, e implica la responsabilidad de las partes por su conducta en el proceso, pues disponen de libertad para llevar -o no- a cabo la prueba de los hechos que las benefician, y la contraprueba de los que, comprobados por el contrario, pueden perjudicarlas. Ahora bien, frente a la precaria labor probatoria, fuerza concluir que el reconocimiento por parte de la Administración de la pretensión de la actora, no alcanza para generar una condena resarcitoria. Desde este vértice, el defecto de la adecuada acreditación del daño, conducirá al rechazo de la pretensión resarcitoria, pues la debilidad de la prueba, impedirá atribuir certeza al menoscabo invocado. En esta línea, resulta obvio, que frente a la insuficiencia probatoria se vea resentida la relación de causalidad entre el hecho que se reputa dañoso y el perjuicio cuya reparación se reclama (Fallos 312:1382). En mérito a ello, el presupuesto lógico en que funda la accionante esta pretensión (baja – salarios caídos - daño – indemnización) se quiebra. Porque, si bien es cierto que la accionante como consecuencia de la cesantía dejó de percibir sus haberes, también lo es que, como contrapartida, vió liberada su capacidad laboral (cfr. Fallos 312:1390 del voto del Dr. Carlos S. Fayt). La Corte Suprema se ha pronunciado reiteradamente en tal sentido, estableciendo que: “No corresponde el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas a los agentes públicos durante el lapso que media entre su separación ilegítima y su reincorporación, salvo disposición en contrario o que aquéllos acrediten el perjuicio sufrido que haga procedente la responsabilidad de la administración (confr. Fallos: 302:1544; 304:1459 y 307:1889). Consecuentemente, la pretensión de la reparación de los supuestos daños a través del reconocimiento de los salarios caídos debe desestimarse, pues, como ya expusiera al inicio del presente, el daño cuya existencia no está acreditada de modo cierto, no es daño jurídico, y por lo tanto, no es resarcible. XVII.- Con relación al restante rubro resarcitorio reclamado, no puedo dejar de señalar que “…el daño moral, cuando de materias distintas del ámbito extracontractual se trata, no se presume y para su procedencia se debe apreciar con rigor estricto su ponderación, tanto en lo que concierne al comportamiento de la parte incumpliente, como en la apreciación de las repercusiones que pudo generar y que, ciertamente deben trascender de las inherentes a todo genérico incumplimiento y a las simples molestias, inquietudes y desasosiegos a que da lugar” (Cfr. Ac. N° 1065/04, voto del suscripto en autos: “Alvarez Angela Claudia C/Dirección Provincial de Vialidad s/acción procesal administrativa” expte. 493/98). No se pueden indemnizar meras incomodidades, insatisfacciones o leves interferencias en la esfera anímica. De otro modo, el daño moral procedería ante sutilezas, cuando en realidad el remedio está previsto para compensar graves alteraciones, generalmente vinculadas con la imposibilidad o severa restricción en el goce de bienes extrapatrimoniales de contenido verdaderamente precipuo en la vida del hombre. No se ha cuestionado, al menos en cuanto surge de estas actuaciones, la moralidad de la actora, ni se le ha inflingido detrimento alguno de significación en su faz espiritual. Por tal razón es que considero que no corresponde resarcimiento alguno por el rubro “daño moral” (cfr. ACUERDO N° 982 “Mazzante María Gabriela c/Provincia de Neuquén s/ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”). Por todo lo expuesto, propicio hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada, declarándose la nulidad de los Decretos 954/00, 979/00, retrotrayéndose la situación al momento anterior a su dictado, y rechazar las pretensiones de pago de salarios caídos y daño moral. En cuanto a las costas, en orden a como se resuelve la cuestión, serán soportadas en el orden causado. (art. 71 del C.P.C.C., de aplicación supletoria en la materia). ASI VOTO. El Señor Vocal Doctor JORGE OSCAR SOMMARIVA, dijo: por compartir ampliamente los fundamentos y conclusiones a las que arriba el Doctor Eduardo José Badano, es que voto del mismo modo. MI VOTO. El Señor Vocal Doctor RICARDO TOMAS KOHON, dijo: por adherir al criterio del Dr. Eduardo José Badano, es que voto en igual sentido. MI VOTO. El Señor Vocal Doctor EDUARDO FELIPE CIA, dijo: Comparto la línea argumental desarrollada por el Dr. Eduardo José Badano, por lo que emito mi voto en idéntico sentido. MI VOTO. El Señor Presidente Doctor ROBERTO OMAR FERNANDEZ, dijo: adhiero a la postura sustentada por el Señor Vocal que votara en primer término, por lo que voto del mismo modo. MI VOTO. De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Señor Fiscal ante el Cuerpo, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Declarar la nulidad de los Decretos 954/00, 979/00 y en la misma línea, del Decreto 1.354/02; 2°) Retrotraer la situación de revista de la señora Verónica Isabel Borquez al momento anterior a la emisión del Decreto 954/00 y en consecuencia, deberá estarse a su designación mediante Decreto 1443/99, con el alcance previsto en el considerando XIV; 3º) Rechazar las pretensiones indemnizatorias contenidas en la demanda; 4°) Imponer las costas en el orden causado (art. 71 del C.P.C.y C., de aplicación supletoria en la materia); 5°) Regular los honorarios profesionales, (arts. 6, 9, 38 y ccs. de la Ley 1594); 6°)Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese. Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica. Dr. ROBERTO OMAR FERNANDEZ - Presidente. Dr. EDUARDO JOSE BADANO - Dr. JORGE OSCAR SOMMARIVA - Dr. EDUARDO FELIPE CIA - Dr. RICARDO TOMAS KOHON. Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria.