NEUQUEN, 16 de octubre de 2008
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “PROVINCIA DEL NEUQUEN C/ HEREDIA FABIO DANIEL Y OTROS S/ SUMARISIMO ART. 52 LEY 23551” (EXP Nº 277045/2) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL Nº 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. LUIS SILVA ZAMBRANO dijo:
1.- En primera instancia se rechaza la pretensión de exclusión de tutela sindical, aduciéndose que en el escrito de demandada no se ha señalado cuál sería la sanción que, eventualmente, se impondría a los accionados y porque, además, la prueba rendida en las actuaciones no permitiría confirmar el nexo imputativo que se alega en dicho libelo.
2.- Apela la demandante –Estado Provincial-, aseverando en sostén de su crítica que la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación ha descartado semejante exigencia respecto del accionante y que, por lo demás, la conducta antijurídica atribuida a los demandados, ha quedado evidenciada en el proceso a través de las actuaciones administrativas labradas con motivo del suceso investigado, actuaciones ésas que se agregan por cuerda a las presentes.
3.- Así las cosas corresponde ante todo decir que, efectivamente esta Sala ha considerado que los tribunales inferiores necesariamente han de acatar la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación:
“no sólo por el principio de la autoridad moral que mana de sus fallos, sino además, porque así lo ha propiciado la misma Corte Suprema (véase la evolución de su jurisprudencia acerca de este punto en Serra, ”Procesos y recursos constitucionales”, p. 148 y ss.; así, igualmente el importante precedente en el que el propio Tribunal expresó que: “los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas (Fallos 307: 1094...”), (ED 136-453, con nota de Bidart Campos), hallando el auspicio de algunos autores y tribunales prestigiosos (así, por ej. Bidart Campos, “La interpretación y el control constitucionales”, p. 61 cit. por Serra, íd., p. 154 y nota n° 64; Guastavino, “Recurso extraordinario de inconstitucionalidad”, t. 2, p. 971 y ss.; Corte Suprema de Santa Fe, Textos Lex Doctor, voz: “Corte Suprema Fallos obligatoriedad”, n° 62; TSJ Neuquen in re: “Zelaya v. Consejo provincial de Educación”, voto Dr. Massei), de una manera más tangible y contundente en aras de resguardar los valores de seguridad jurídica, igualdad ante la ley y economía procesal, aseverando que los tribunales inferiores sólo podrían apartarse de su jurisprudencia ante cambios en la composición del Tribunal o aportando nuevas argumentaciones...” (mi voto in re: “Troncoso v. Municipalidad El Chañar”, PS 2001 Nº 288 TºVII Fº1378/1387).
4.- Ahora bien, en tanto que acerca del punto litigioso en cuestión, hemos aseverado la necesidad de expresar en el escrito de demanda la sanción que aplicará el empleador en caso de prosperar el pedido de exclusión de tutela sindical (así, por ejemplo in re: “PROVINCIA DEL NEUQUEN C/ FERNANDEZ HORACIO HECTOR S/ SUMARISIMO ART. 52 LEY 23551” (Expte. Nº 333-CA-2; 21 de mayo de 2002; PI 2002 Nº175 TºII Fº331/332, con cita de un precedente de la Sala II de esta misma Cámara), la Corte Suprema de la Nación, en un caso sustancialmente similar al de la presente especie, estableció en cambio una doctrina diferente:
“Corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechazó la demanda de exclusión de tutela sindical si no se ha evidenciado que la falta de señalamiento de la sanción aplicable haya venido a perjudicar el ejercicio del derecho de defensa del trabajador por lo que el carácter esencial atribuido a dicha omisión se evidencia dogmático y falto del debido sustento”. (CSN in re: “Cooperativa de Servicios Públicos Arbolito c/ Gaspari, Néstor”; Tomo: 324 Folio: 672 Mayoría: Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, López, Bossert, Vázquez. Disidencia: Boggiano. Abstención: Nazareno, Petracchi. Exp.: C. 235. XXXIV. - Fecha: 13/03/2001; Lex Doctor, versión 8.0; voces: “tutela sindical exclusión sanción”, nº 1).
Y, la Suprema Corte de Buenos Aires (a la sazón Tribunal “a-quo”), a su vez, adecuó su propio precedente al criterio que definió la Corte Suprema, de la siguiente manera:
“En cumplimiento de lo resuelto por el Superior Tribunal de la Nación debe entenderse, que no obstante que la accionante al deducir la demanda (se peticionó la exclusión de la tutela sindical), no precisó la sanción disciplinaria que pretendía aplicar al trabajador -delegado gremial-, quedó evidenciada su voluntad inequívoca de rescindir el vínculo laboral al poner énfasis en la gravedad de la conducta imputada, en la promoción de la denuncia penal correspondiente y en jurisprudencia sobre el tema dictada a propósito de despidos”. (SCBA in re: “Cooperativa De Servicios Públicos Arbolito C/ Gáspari, Néstor” S/ Desafectación de Dirigente Gremial; Obs. del Fallo: Nueva Sentencia SCBA; anterior: del 24-02-98; Scba, L 67985 S; Fecha: 17/07/2002; Juez: De Lazzari (sd); Mag. Votantes: De Lázzari-Roncoroni-Soria-Domínguez-Celesia; LD, íd., nº 4).
Pero aun, este último Tribunal insistió a posteriori en esa misma doctrina:
“Es procedente la exclusión de tutela sindical respecto de un delegado gremial ante la comisión de actos irregulares vinculados a sus tareas, sin que obste a ello la falta de precisión de la sanción disciplinaria que se pretenda aplicar al trabajador, pues es un recaudo que importa un exceso ritual manifiesto incompatible con el adecuado servicio de justicia y las reglas del debido proceso, máxime cuando con aquella omisión no se vulneró el derecho de defensa del dependiente”. (SCBA in re: “Banco de La Provincia de Buenos Aires C/ Carrique, Pedro Norberto” S/ Exclusión de Garantía de Estabilidad Sindical; Juez: Hitters (sd); Scba, L 88829 s; Fecha: 06/10/2004; Mag. Votantes: Hitters-Soria-Roncoroni-Negri-Pettigiani; LD, íd., nº 3).
5.- No obstante, aun cuando la alteración en la composición del Alto Tribunal autorizaría a esta Cámara a tornar a la doctrina de sus propios precedentes, puesto que, como se ha expresado, la nueva integración es uno de los supuestos que excepciona el “stare decisis” vigente a ese respecto, estimamos que el pronunciamiento de la Corte cuenta, “per se”, con fuerza convictiva suficiente como para que, en nuestra especie –según se ha visto, sustancialmente semejante a aquella en que recayó dicho pronunciamiento-, ajustemos nuestra decisión a ese precedente.
Es que, en efecto, en la presente acaecen esas mismas circunstancias de “énfasis en la gravedad” del suceso y promoción de denuncia penal, de suerte tal que (desde esta perspectiva) no se advierte que pueda vulnerarse el derecho constitucional de defensa de los demandados y, esto ha sido hasta tal punto así, que ellos mismos, en sus respectivas contestaciones de demanda, argumentan que:
“... (pese a que no lo informa la actora, esta parte tiene fundamentos para creer que lo que se busca es la exoneración...” (fs. 18, 28, 41, 53, 65, 77, 145 y 182);
y asimismo:
“... los hechos investigados en el sumario (administrativo) y que motivan este proceso, están siendo investigados en sede penal.
(“...”)
“La actora, cometiendo una falta grave omite denunciar ese hecho en su demanda, ocultando a VS la existencia de dicho proceso penal.
“La litispendencia es innegable, ya que todas las conductas imputadas a los sumariados y demandados constituyen delitos penales... y por ello, corresponde a la justicia penal discernir y resolver sobre su existencia y la responsabilidad de los acusados.
(“...”)
“Es decir, si la justicia penal encuentra responsables a los sumariados de cualquiera de los delitos imputados, los sumariados serán cesanteados por tener condena penal” (fs. 18 vta., 22 y 22 y vta.; 41 vta., 45 y 45 y vta.; 53, 57 y 57 vta.; 65 vta., 69 vta., 70 y 70 vta.; 77 vta., 81 vta. y 82; 145 vta., 148 vta. y 149; 182 vta., 185 vta. y 186).
6.- Y bien: en la causa rotulada: “Zaldarriaga Domínguez, Juan Alberto” (expte. nº 11599, Folio 165, Año 2001, Juzgado de Instrucción N° 6 de esta Ciudad) que tengo en este acto a la vista), la Justicia Penal no estableció responsabilidad alguna respecto de los hechos investigados que son los que se ponen de manifiesto en las presentes actuaciones, sino que antes bien, no ha mediado en la causa actuación impulsoria alguna desde su “reserva” el 19 de abril de 2004. (Fs. 185).
7.- Aclarado lo anterior y teniendo a la vez en consideración que no media en nuestra especie un impedimento o una sujeción del juzgamiento de la causa en orden a las normas de los artículos 1001/1103 del C. Civil, esto es, concretamente, respecto de la posible “prejudicialidad” penal, ya que en las actuaciones en las que se han investigado las conductas de los aquí demandados dentro del ámbito represivo, no se ha producido definición determinativa alguna a ese respecto, ha concluirse que en las presentes el órgano judicial halla habilitada sin limitación de esa especie su potestad de jurisdicción.
En sentido análogo, se ha sostenido por ejemplo:
“La sanción penal no excluye a la disciplinaria, ni éste a la otra, pudiendo imponerse las dos, o bien, una de ellas por quien jurídicamente corresponda, pues tutelan órdenes jurídicos distintos y persiguen finalidades diferentes. En principio las sanciones son independientes y autónomas entre sí: la jurisdicción penal se propone el castigo de actos constitutivos de delitos, mientras que la potestad administrativa tiene como fin específico el orden y disciplina que deben imperar en la Administración. Como principio general la sanción disciplinaria puede disponerse en cualquier momento sin esperar la decisión penal, cuando hubieren suficientes elementos de juicio para la determinación de la responsabilidad administrativa. Incluso, la absolución judicial, la prescripción del delito o el perdón del particular damnificado, no eximen la aplicación de la sanción disciplinaria... Cuando el juez penal afirme en su sentencia que el mismo hecho sobre el cual recae la sanción disciplinaria, no se cometió no fue realizado por el imputado, es obligación de la Administración la no aplicación de sanción disciplinaria alguna. Dicha hipótesis no acontece si la Justicia Penal resolvió dictar sobreseimiento definitivo del imputado en razón de la prescripción de la acción penal sin hacer referencia a la existencia o inexistencia de los hechos configuradores de la falta administrativa imputada... Aún cuando los hechos que son cabeza del sumario administrativo puedan coincidir con la imputación fáctica penal, sólo será materia de sanción administrativa aquel hecho que comporte una irregularidad administrativa, esto es, el incumplimiento de un deber administrativo. La causa que motivó la sanción expulsiva -cesantía- encuentra fundamento en la comisión por parte del actor de una falta administrativa contemplada en el artículo 426 inciso 15 del Decreto 1061 - Serie ‘A’/62, que, al margen de la responsabilidad penal, compromete el fin y la naturaleza del cargo -empleo público- para el que fue nombrado. En tales condiciones, no se configura un supuesto de prejudicialidad penal que vincule positivamente el ejercicio de la potestad sancionatoria a una decisión jurisdiccional de carácter penal... La pérdida del derecho a la estabilidad del personal policial por las causales regladas en los distintos incisos del artículo 14 de la Ley 5302, radica en que el agente ha exhibido un comportamiento que es absolutamente incompatible con los estándares de conductas expectables exigidos por el ordenamiento jurídico vigente, a quienes tiene a su cargo la custodia de la seguridad de toda la comunidad... A los efectos disciplinarios el valor del sobreseimiento dispuesto en sede penal dependerá de los términos en que el mismo fuera efectuado, lo que deberá ser detenidamente analizado, ya que en supuestos donde la sanción tuviera como sustrato el mismo hecho, sólo cuando dicho sobreseimiento se fundase en la inexistencia física del hecho objeto de la investigación, o, existiendo el mismo que no hubiese sido cometido por el actor (C.P.P. art. 337 inc. 1º, texto según Ley 5154 c.c. art. 350 inc. 1º, texto según Ley 8123) podrá válidamente ser invocado como causal extintiva de dicha potestad sancionadora... Si la Justicia Penal resuelve sobreseer al encartado por prescripción de la acción penal, subsiste la responsabilidad administrativa de su obrar, al no prejuzgar sobre la existencia del hecho configurativo de la falta administrativa y su atribución subjetiva. En consecuencia, subyace en la situación acaecida, una inconducta inmoral del actor que aun cuando no configure delito alguno, constituye una falta administrativa susceptible de la cesantía aplicada... El principio de prejudicialidad no es de estricta aplicación si existen elementos de juicio suficientes para la imposición de la sanción administrativa que difieren con los necesarios para que se configure la responsabilidad penal, aun cuando ambas responsabilidades hayan recaído sobre los mismos hechos. Las sanciones administrativas se instituyen como de jurisdicción local porque sancionan antijuridicidades que se refieren a bienes jurídicos de contenido distinto al que custodian las figuras delictivas del Código Penal. Esto impone reconocer que son siempre los contenidos de los bienes jurídicos amparados los que establecen las diferencias entre las figuras delictivas del derecho penal y las faltas del derecho disciplinario. La sanción disciplinaria que se impone al agente tiene por objeto reprimir las transgresiones de sus deberes públicos hacia la Administración estatal. El delito impone la aplicación de otras normas diferentes que juzgan conducta y donde la potestad disciplinaria nada tiene que hacer en ese ámbito. Esta última se distingue como actividad de la custodia y buen orden de la función y organización de la Administración sobre sus agentes. El derecho procesal disciplinario tiende a investigar la existencia de una falta, en ninguna forma la búsqueda del delito. Su objeto sustancial es comprobar, verificar, investigar, el incumplimiento que ha provocado la falta del agente...”. (TSJ Córdoba in re: “Bustos Enrique C/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba” S/ Contencioso Administrativo – Recurso de Apelación; Íd. del fallo: 98160038 - Fecha: 15/11/2000 – Lex Doctor, Versión 8.0, voces: “prejudicialidad potestad sancionatoria administración”, nº 1; el énfasis es mío).
7.- Así pues, al considerar que le asiste razón a la Fiscalía de Estado en su impugnación preliminar de conformidad con lo que he expuesto en los Ptos. 3/5 de ésta, y que, como también queda dicho, de las actuaciones penales no se sigue impedimento o limitación algunos en lo que concierne a una posible cuestión de prejudicialidad, cabe sin más el abordaje de la queja nuclear del recurso, que, a la par, integra el meollo de la causa de la pretensión instaurada en este proceso, y que no consiste en otra cosa más que en la ponderación de las conductas de los demandados en relación al objetivo de exclusión de la tutela sindical.
No obstante, a modo de introducción a la temática en cuestión, es necesario tener presente que la potestad disciplinaria del Estado respecto de los agentes de cualquier Administración que lo integre, sea centralizada, descentralizada o municipal, debe ejercerse en consonancia con el principio de no indefensión y que éste exige el respeto irrestricto de la garantía constitucional de la defensa en juicio, concepto que, en esencia, comporta el derecho del imputado a ser oído, a ofrecer, producir y controlar la prueba y a obtener una sentencia fundada en derecho (art. 18 CN).
En tal sentido se sostiene en doctrina:
“El derecho a un procedimiento administrativo sancionador con todas las garantías, con pleno respeto al derecho de defensa, acoge del elenco de derechos... los siguientes: el derecho a ser oído en el procedimiento; el derecho de audiencia con respeto a los principios de contradicción y bilateralidad; el derecho a alegar y probar, a exponer las alegaciones que contribuyan a su defensa y a proponer y practicar las pruebas convenientes; el derecho a conocer los cargos y a contradecirlos, actuando la prohibición de indefensión como una cláusula de cierre del sistema de garantías que evita que en la praxis administrativa se deje sin reparar cualquier lesión a los derechos mínimos de defensa, observando el procedimiento funcionalmente de modo global”. (Maljar, “El Derecho Administrativo Sancionador”, Ad Hoc, Buenos Aires, 2004, ps. 101/102).
En ese mismo orden de ideas se ha dicho:
“El procedimiento disciplinario administrativo comparte principios del régimen punitivo general. Como en éste, es indudable que la garantía de defensa debe concretarse con las formalidades y limitaciones que aseguren el logro de la verdad objetiva, teniendo que reconocerse fundamentalmente a todo imputado el derecho a ser oído, a conocer las actuaciones en una etapa determinada, a ofrecer pruebas y decidir sus peticiones. Y entre las formas sustanciales que deben respetarse figuran... la notificación de los cargos que se hacen al inculpado, una razonable posibilidad de defensa y la motivación del acto punitivo; debiendo asegurarse al imputado... la posibilidad de ser oído, de probar y alegar, por cuanto el respeto del derecho de defensa, tiene su origen en la Constitución. (Jurisprudencia Vinculada: ‘Magni’ AyS T 57 p 487. Sumario Nº J0003714). (Citas: CSJSta.Fe, ‘Torres’ AyS T 31 p 126; ‘Crespo’ AyS T 35 p 328)”. (Corte Suprema de Sante Fe in re: “CESCUT, CELIA INES C/ PROVINCIA DE SANTA FE”; NRO. 197 AÑO 1984 Fecha: 03/12/97; Mag. Vot.: Álvarez - Falistocco - Iribarren – Vigo; Lex Doctor, Versión 8.0, voces: “sumario administrativo ausencia prueba”, nº 2); parecidamente:
“... no empece la inclaudicable obligación de resguardar el derecho de defensa a través del descargo, exista o no una norma que expresamente lo establezca, ya que aún en ausencia de ella el debido proceso constituye un principio constitucional de obligatorio acatamiento... Si el procedimiento administrativo constituye siempre una garantía jurídica, este carácter adquiere especial importancia cuando se trata del trámite cuyo objeto es la imposición de una sanción administrativa. El descargo presupone, en consecuencia, un procedimiento... tendiente a tutelar el derecho de defensa y a facilitar nuevos elementos de juicio a la Administración. Empero, si bien no requiere la formalidad propia del procedimiento sumarial, sin embargo debe resguardar aunque mínimamente el cumplimiento de los siguientes aspectos: derecho a ser oído; a ofrecer y producir prueba y a una decisión fundada...”. (TSJ Córdoba in re: “Bianchi, Víctor Hugo C/ Provincia de Córdoba” S/ Plena jurisdicción - Recurso de apelación - Íd. del fallo: 98160082 08/08/2000; Fuero: CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; LD, íd., voces: “sumario administrativo falta prueba”, nº 97).
Asimismo:
“... es sabido que el derecho de defensa, como principio esencial del procedimiento administrativo implica necesidad a ser oído, a la potestad de ofrecer y controlar las pruebas y el derecho a una decisión fundada...”. (SCBA in re: “Gutiérrez, Amelia Petrona C/ Municipalidad del Partido de General Rodríguez” S/ Demanda Contencioso Administrativa; Scba, B 55990 S; Fecha: 12/07/2000; Juez: Hitters (sd); Mag. Votantes: Hitters-de Lázzari-Negri-Laborde-Pisano; LD, íd., voces: “Sumario administrativo vulneración derecho defensa”, nº 3);
y, en fin:
“Se advierte que se ha configurado en el obrar administrativo una arbitrariedad pues si el sumario tiene por objeto comprobar la existencia de faltas graves efectuadas por la agente debieron -dentro del respectivo trámite- adoptarse todas las medidas conducentes al esclarecimiento de aquéllas, resultando necesario analizar la totalidad de los hechos bajo juzgamiento, dando a la sumariada la posibilidad de ser oída, haciéndole saber qué cargos se le imputan y los actos producidos, para brindarle la posibilidad de ofrecer pruebas y alegar sobre el mérito de la misma. Lo contrario implica una grave vulneración al derecho de defensa contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, toda vez que el procedimiento administrativo disciplinario no corrió por los carriles del respeto a los principios inherentes al debido proceso, ya que la decisión final debió basarse o acotarse en los elementos o componentes de la atribución y reproche que componían la acusación”. (Sup. Corte Entre Ríos in re: “Miños, María Alicia C/ Estado Provincial” S/ Demanda Contencioso Administrativa; Scpa04 905 S; 28/02/2006; Juez: Chiara Diaz (ma); Mag. Votantes: Chiara Diaz, Pañeda, Carlomagno, Ardoy, Medina de Rizzo, Salduna, Papetti, Carlín, Carubia; LD, íd., nº 5; (en todo caso el énfasis me pertenece).
8.- Y bien, a la luz de esos preceptos, no ha respetado la Administración, a mi juicio, el debido proceso en el sumario administrativo que labrara la Secretaría General de la Gobernación a través de la Dirección General de Sumarios Administrativos, que tengo en este acto a la vista (expediente rotulado: “Iniciador: Subsecretaría de Trabajo” S/ Hechos acontecidos en la Subsecretaría de Trabajo, en ocasión de convocarse la audiencia de paritarias”; nº 2160-2- 011092/00).
En efecto, aun dejando de lado uno que otro déficit, como ser, la ausencia de formulación de cargos claros en contra de los imputados, pues si el “sumariante” en su “Informe” del 28 de diciembre de 2001 -fs. 575/600 del sumario administrativo mencionado- efectúa primeramente una relación, página a página, de las distintas alternativas sumariales –fs. 575/584-, para luego describir en forma jurídica aceptable los hechos investigados y los daños consecuentes –fs. 584/586-, en cambio, no imputa conductas nítidas y diferenciables a aquéllos respecto de los sucesos antes narrados, pues se limita, de parecida manera en cada caso, a expresar, por ejemplo:
“A Claudio Alarcón lo reconocieron... (y transcribe las expresiones de diversos testigos entre los que se encuentra Z., que, habiendo reconocido a este imputado, sin embargo no lo sindica “como el agresor”)... M.S. lo identifica como uno de los que estaban en el grupo de los que agredió a Z... lo mismo dice la Dra. S... N. M. lo identifica entre el grupo de manifestantes, cuando estos estaban aun en planta baja. T.B. lo identifica como uno de los que propugnaba por ingresar a la Subsecretaría, empujando a los policías y quien también agredió al policía C... A. B. lo vio entre la multitud y fue uno de los que le respondió que todo ello era un pequeño susto” (fs. 589; y así sucesiva y similarmente: fs. 589/591; destaco no obstante que es diferente el caso de la exposición acerca de Fuentes y Heredia –fs. 590/593- al que luego tornaré).
Decía que el sumariante no ha imputado conductas nítidas y diferenciables a los imputados y, añado, que ello ha sido así pese a que el art. 103 del Decreto 2772/92 (Reglamento Provincial de Sumarios Administrativos), exige al instructor la relación de los hechos (que estaría cumplida), pero, esencialmente, dada la naturaleza investigatoria de su actividad y la “función atributiva” que deviene a consecuencia de ella, el análisis de la prueba y la calificación de la conducta del sumariado.
Ahora, la “calificación de la conducta”, necesariamente supone su descripción: esto es, qué hecho concreto le enrostra el sumariante al sumariado, concepto que brilla por ausencia en el susodicho procedimiento administrativo.
Y el tema no es baladí porque hace al principio de “congruencia”, que comporta un aspecto preponderante de la garantía constitucional del debido proceso (cf. arts. 18 y 35, Cartas de la Nación y del Neuquen respectivamente, art. 3 inciso b) de la Ley 1284).
Así, en efecto, se sostiene:
“Y decimos que también hace al principio de congruencia, puesto que debe existir identidad entre: a) los hechos sobre los que se ordenó el sumario; b) los hechos aludidos en los informes de los arts. 83 y 88 del reglamento; c) los hechos sobre los que se expida el servicio jurídico; d) los hechos a que se refiera la resolución definitiva del sumario.
“Todo ello, en definitiva, hace a la posibilidad de que el sumariado conozca cuáles son los hechos irregulares que se le imputan, ya que si no, mal podría ejercitar plenamente su derecho de defensa. Además, porque es insoslayable la debida calificación jurídica de las conductas reprochables, así como también el señalamiento de la represión sugerida que haga posible para el imputado la clara comprensión de las consecuencias del hecho que se le atribuye. Sólo así se está en condiciones de responder eficazmente los cargos, quedando asegurada la garantía de la defensa” (Apesteguía, “Sumarios Administrativos”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1998, ps. 49/50; acoto: aquí se ha satisfecho el requisito de la “sanción sugerida”, véanse fs. 596/599).
En síntesis: el “informe” del instructor, respecto de la mayoría de los imputados, se limita a un “racconto” cronológico de las actividades procedimentales que se llevaron a cabo en el sumario, al relato de los hechos en general y a sugerir la pena a infligir, mas en modo alguno, en relación a dicha mayoría, el “informe” efectúa un “análisis de la prueba” colectada en el decurso sumarial ni menos aún la imputación concreta de conductas a cada sumariado de suerte de “sustentar fácticamente” la calificación jurídica, en orden a lo que establece la citada norma del art. 103 del Reglamento.
Por lo demás, no aparece el sumario tan insuficiente acerca del caso de los coimputados Fuentes y Heredia respecto de los cuales media una más o menos incipiente ponderación de elementos probatorios y, en cuanto al último nombrado, de sus propios dichos vertidos en declaración ante el sumariante (fs. 590/593).
No obstante la atribución conductual efectuada a unos y otros (Fuentes/Heredia y el resto de los sumariados), es notablemente falente tanto por indiscriminación como por insuficiencia y, concretamente, ella se reduce a expresar:
“Por lo expuesto, se entiende que existe responsabilidad administrativa de los sumariados, toda vez que instigaron a la violencia, si se considera –principalmente- el discurso de FUENTES y los testimonios estuvieron insultando a la par de los manifestantes e indicando a quién se tenía que agredir físicamente. Los dirigentes gremiales convocaron la movilización, la cual de antemano se sabía que sería violenta, ya que ellos (los dirigentes) fijaban los lineamientos de la marcha, la organizaban, la supervisaban.
“La movilización acató las órdenes de los dirigentes, produciendo los desmanes. Cuando los dirigentes lo decidieron la multitud se retiró. Esto claramente demuestra la facultad de dirección de los dirigentes gremiales sobre la misma.
“Se entiende que los hechos fueron planificados...” (fs. 593; se añaden algunas consideraciones sobre una publicación periodística, acerca del comentario que “corría” entre algunos empleados de la Subsecretaría y de los dichos que Heredia habría vertido el día anterior: “que la cosa iba a estar dura”, y en fin, que en una reunión en CPEM llevada a cabo algunos días antes, “Fuentes pedía expresa colaboración para ir con los medios que fueran necesarios a la Subsecretaría...”, fs. 593/594).
En suma: fuera del caso de Fuentes y Heredia (en donde media alguna mayor puntualización), todo demasiado genérico, impreciso, confuso e indeterminado en tanto y en cuanto, básicamente, la atribución es más o menos indiferenciada a la “globalidad” de los imputados y por la “globalidad” de los hechos descriptos.
Y, las páginas posteriores del informe (fs. 594/597) poco y nada aportan para superar semejante falencia, ya que se conforman con la enunciación de principios referidos a la importancia de la función de la Administración, de la misión de quienes en ella se desempeñan y de la consiguiente “responsabilidad administrativa”, reflexiones que, en general, son correctas y que se jalonan con citas de doctrina, valiosas en sí, pero que poco significan desde el ángulo de la antedicha necesidad de una imputación seria de conductas que permitiera a los imputados conocer a ciencia cierta qué hechos concretos se les endilgan y cuál sería su consecuencia a fin de poder defenderse adecuadamente, de modo tal de satisfacerse con ello, real y efectivamente, dentro del marco constitucional, la garantía de la defensa, en orden a los conceptos que antes he apuntado. (Arts. 18, 35 y 3 b) citados).
9.- Pero, no obstante, aun cuando se pasara todo ello por alto, el sumario administrativo al que vengo haciendo alusión, no comporta un instrumento que legal y legítimamente pueda en el caso ser traído a colación por la Administración, para fundamentar el ejercicio de su potestad disciplinaria y cuyo culmen ha plasmado en el decreto del PE de fs. 679/683.
Así pues, en efecto, repetidamente se han rechazado –disposiciones de fs. 625 y fs. 645/648- las presentaciones de los imputados ofreciendo prueba (véanse fs. 610/613, a partir de 611 vta. al pie, Cap. V, Ptos. A, B y C, y 636/637, a partir de 636 vta., al pie, nº 3).
Y se lo ha hecho bajo las recurrentes expresiones de haber sido ella ofrecida “en subsidio” y de que a esa altura no surgía que los mismos (testigos) “aporten elementos que hagan variar lo hasta aquí actuado”, apareciendo, por ende, “como una medida dilatoria”. (fs. 625; expresiones que se reiteran al rechazarse la apelación deducida en el escrito de fs. 636/638; dice la decisión confirmatoria, en efecto: “... esta Dirección estima acertada la resolución adoptada por la Instructora Sumariante en la providencia de fecha 15/01/02... en virtud a que ellas –las medidas impetradas- resultan, a esta altura del proceso, inconducentes para la resolución del sumario. Puesto que resulta improcedente pretender postergar con el ofrecimiento de los mismos la culminación de una etapa procesal... en relación a los testigos que ya prestaron declaración en el expediente... esto solamente repercutiría en la prolongación del proceso, amén de no aportar nuevas pruebas al mismo”, fs. 647).
Claro que, al hablar ahí de “dilación” o “prolongación” del proceso, pareciera, que la Instructora y el Director General de Sumarios lo hacen echando en saco roto las normas de los art. 105, 107, 108 y concordantes del Decreto 2772/72 (Reglamento de Sumarios), que comportan, precisamente, el sistema basilar del ejercicio del derecho de defensa de los imputados.
Anticipo que dichas “expresiones”, al apartarse ostensiblemente del derecho vigente, comportan sólo una “apariencia” de fundamentación en el sentido en que, con recurrencia lo ha denunciado el Alto Tribunal de la Nación (así, por ejemplo: Fallos 236: 27, 237: 695; 239: 267; 240: 299, etc., véase, Carrió, “El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria”, Abeledo-Perrot, 2ª Edición p. 231 y ss.). Pero, vayamos por partes:
_ante todo: el ofrecimiento de prueba y la apelación de la denegatoria de la consecuente apertura a prueba del sumario, han sido impetrados por la totalidad de los imputados que, a la postre, resultan sancionados en ese sumario, véanse fs. 610, Pto. I, y 636, párrafo inicial);
_por ello, cualquier posible objeción acerca de la representación que invocaban los letrados presentantes, debió haber sido subsanada por la Administración, por la vía que fuere, mas, en todo caso, a partir del principio del “informalismo” que preside cualquier actuación administrativa (cf. arg. art. 3 inc. e) de la Ley 1284);
_el hecho de que la prueba se hubiera ofrecido “en subsidio” tenía sentido en el sumario ya que, en el mismo escrito, se articulaba la “nulidad” del mismo y, entonces, por fuerza este planteo debía dar inicio al libelo y también por fuerza, la prueba ofrecerse en la forma en que se lo hizo, o sea “en subsidio”, para el caso de no prosperar la nulidad; de cualquier manera, el aducido “informalismo” purga a ese respecto cualquier vicio por más que, a la postre y bien mirada la cuestión, resulte que no existe norma alguna del Reglamento que impida el ofrecimiento “subsidiario”;
_el hecho de que los testigos hubieran declarado ya en la etapa instructoria, en modo alguno constituía óbice a su ofrecimiento en el estadio del “descargo” que era el que incipientemente debía incursionar el sumario –y que en la práctica fue cercenado- a partir de las notificaciones de fs. 607/609 (cf. los citados artículos 105, 107, 108 y cctes. del Reglamento);
_y ello así, por más que arbitrariamente, en el sentido acuñado por la Corte Suprema el sumariante, en su “Informe” del art. 103 haya declarado que estimaba “innecesaria la producción de nuevas pruebas” y que por ello, “corresponde clausurar las presentes actuaciones...” (fs. 599, ap. 1);
_y, si afirmo la “arbitrariedad” de semejante enunciado, es porque él importa la supresión de la etapa de “descargo” o, propia y específicamente, de la defensa los imputados: recuérdense los tantas veces (en este voto) citados derechos de los imputados a ser oídos, a ofrecer y producir prueba..., como queda dicho, en este sistema procedimental, a través de los artículos 105, 107 y 108 y concordantes del Reglamento;
_téngase en cuenta en orden a lo anterior, que, como también lo he señalado, dicha etapa del sumario hace a la esencia del sistema de la defensa de los imputados y que, por lo demás, ninguna norma impide ofrecer testigos que hayan declarado con antelación, en la etapa de la instrucción;
_ni tampoco podría impedirlo una supuesta o hipotética norma por ilógica e inconstitucional: como principio general –salvo que sí importara una real dilación del proceso- siempre es factible la ampliación del testimonio, sobre todo cuando el declarante será sometido a un interrogatorio de tenor diferente al del sumariante como lo es el de los imputados.
En síntesis: el sumario que refiere el Fiscal de Estado en su expresión de agravios, se observa marcadamente alejado de la legalidad estatuida en el Reglamento pertinente y no puede dar pie a la decisión judicial de corrimiento de la tutela sindical para que pudieran cobrar vigencia las sanciones impuestas en el mencionado Decreto del PE.
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo del Estado Español:
“... debe ser rechazado por cuanto en el procedimiento sancionador, que debe revestir similares garantías al proceso penal, el derecho a utilizar los medios de prueba para la defensa que resulten procedentes es un derecho fundamental que en todo caso debe ser respetado, de tal modo que la apertura del período probatorio sólo puede ser obviado en el caso de que la Administración asuma íntegramente la versión del administrado, lo que no ocurre en el supuesto de autos en el que el recurrente solicitó el recibimiento a prueba...” (citado por Apesteguía, ibíd., p. 126).
Y comenta el autor:
“Consecuencia de lo anterior es que la Administración quebró los principios del procedimiento sancionador y las garantías que integran el derecho de defensa... al no recibir el expediente a prueba pese a haber sido así solicitado por el administrado...” (ibíd., p. 126/127 y nota nº 228).
Añadiendo que:
“Sobre este mismo tema se pronunció el TC (Tribunal Constitucional), Sala 1ª en su sentencia del 28/1/1997 en circunstancias en que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (a quo), no hizo lugar a la apertura del período de prueba en un proceso contencioso administrativo. Con ello impidió totalmente el ejercicio del derecho a la prueba por parte de la defensa que se lleva a cabo en el seno del proceso judicial, y que resulta esencial para poder acreditar los hechos ofrecidos por el actor en su descargo y así desvirtuar la verosimilitud de las pruebas de cargo presentadas por la Administración”. (Ibíd., p. 127 y nota nº 230; el énfasis me corresponde).
De modo semejante se ha manifestado la jurisprudencia vernácula:
“Es admisible el recurso contencioso administrativo interpuesto desde que la postulación del actor se basa en afirmar la existencia de situaciones que, a su criterio, importan violación del debido proceso y del derecho de defensa, tales como que en el sumario administrativo no se produjo prueba por él ofrecida, que la sanción fue extemporánea y que no contó con asistencia letrada al tomársele declaración. Sobre el particular, es menester destacar que, en razón de que el impugnado es un acto de ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración Pública, sabido es que ‘... aparte del contralor de la competencia y de las formas sustanciales entre los que se incluyen la expresión de los motivos que fundamentan la resolución de cesantía y la prueba de los supuestos básicos de ésta corresponde a este Tribunal verificar si los motivos son congruentes con el orden jurídico integral y están orientados al bien del servicio, y si la estimativa de aquellos supuestos no excede el alcance de la discrecionalidad incurriendo en arbitrariedad. Vale señalar que las restricciones legales para su revisión no responden a que se asigne discrecionalidad en su ejercicio, como pudiera suponerse, sino que viene impuesta por la índole especial y particular de esta potestad de la Administración. Por ello, siendo como es la realización de una finalidad pública, un presupuesto básico de la actuación de la administración y de todos los poderes públicos, cuando se demuestre una manifiesta ausencia de esta finalidad en sus decisiones disciplinarias, procederá a la revisión jurisdiccional en el área normalmente exenta de ésta. (Citas: CSJStaFe AyS T 23 p 206; T 31 p 126; T 149 p 316)”. (Santa Fe Corte Suprema in re: “SÁNCHEZ, OSVALDO JOSE C/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO”, Fecha: 23/05/06; Mag. Vot.: Gutierrez - Falistocco - Gastaldi - Netri – Spuler; LD, íd., voces: “sumario administrativo ausencia prueba”, nº 4);
y en sentido similar:
“Cuando el acto de separación del agente fue dictado sin previa instrucción del sumario administrativo correspondiente, no puede pretenderse que la posibilidad de ofrecer y producir prueba por ante el Poder Judicial de la Nación subsane o convalide tal omisión. Es en tales términos que corresponde declarar el acto administrativo segregativo impugnado nulo de nulidad absoluta; en los términos del art. 14, inc. b) de la ley 19.549 (conf. Sala IV de esta Cámara in re: ‘Cuiza, Jorge c/ Mininsterio de Trabajo’ s/ apelación, del 3/6/93)”. (CNContAd Sala V in re: “Bursztyn, Gabriel Mario R. c/ E.N. -Secretaría de la Función Públicas” s/ empleo público; del voto del juez Gallegos Fedriani, consid. IV; causa 54.276/94 Gallegos Fedriani, Otero - Fecha: 23/11/1998 C.NAC. CONT. ADM. FED., SALA V; LD, íd., voces: “sumario administrativo falta prueba”, nº 20);
en ese mismo curso de pensamiento:
“La administración, al tener por no presentado el descargo por falta de rúbrica de la aquí accionante -pese a la constancia que fue ella quien lo presentó y firmara al momento de la entrega- frustró el derecho constitucional a ser oído, por no permitir al administrado brindar sus argumentos antes del dictado del acto administrativo e impedir el ofrecimiento y la producción de la prueba”. (SCBA in re: “Marín, Verónica Elizabeth C/ Municipalidad de Lanús S/ Demanda Contencioso Administrativa; SCBA, B 58622 S; 30/05/2007; Juez: Dominguez (op); Mag. Votantes: Pettigiani, Kogan, Hitters, Genoud, Soria, Negri, de Lázzári, Roncoroni, Domínguez; LD, íd., nº 36);
y en fin, siempre en orden de ideas semejantes:
“... La circunstancia de que las normas estatutarias autoricen la aplicación de sanciones menores sin sumario previo en los casos de fácil acreditación objetiva de la falta imputada o de leves infracciones, no empece la inclaudicable obligación de resguardar el derecho de defensa a través del descargo, exista o no una norma que expresamente lo establezca, ya que aún en ausencia de ella el debido proceso constituye un principio constitucional de obligatorio acatamiento... Si el procedimiento administrativo constituye siempre una garantía jurídica, este carácter adquiere especial importancia cuando se trata del trámite cuyo objeto es la imposición de una sanción administrativa. El descargo presupone, en consecuencia, un procedimiento reducido tendiente a tutelar el derecho de defensa y a facilitar nuevos elementos de juicio a la Administración. Empero, si bien no requiere la formalidad propia del procedimiento sumarial, sin embargo debe resguardar aunque mínimamente el cumplimiento de los siguientes aspectos: derecho a ser oído; a ofrecer y producir prueba y a una decisión fundada...”. (Córdoba, Tribunal Superior in re: “Bianchi, Víctor Hugo C/ Provincia de Córdoba S/ Plena jurisdicción - Recurso de apelación; Íd. del fallo: 98160082 - 08/08/2000 – LD, íd., nº 97; en todo caso el énfasis me pertenece).
10.- En resumidas cuentas y conclusión de lo extensamente reseñado, nos hallamos ante sendos abusos y desvíos de poder:
_de un lado, por parte del sindicalismo al haber llevado a cabo, en una suerte de “medida de acción directa”, el asalto vandálico en contra de la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia con agresión física a un agente administrativo que en ella se desempeñaba, con estridente alarma general para las personas que allí se encontraban –agentes y público- y puesta en peligro de otras (inclusive de una mujer de avanzada gravidez quien hubo de ser evacuada por medio de una escalera de obra), a la par de la causación de daños materiales a instalaciones de dicha dependencia administrativa, a través de un despliegue conductual que puede acarrear la responsabilidad no sólo administrativa sino aun de derecho penal de los ejecutores (así, STJ de Entre Ríos, Sala I, voto del D. Chiara Díaz quien manifestó que “el derecho de huelga sólo puede enervar la antijuridicidad de una conducta típica cuando es legítimo, tal como lo preceptúa el artículo 34, inciso 4º del Código Penal; por eso, configura el delito de afectación del normal funcionamiento de un servicio público (art. 194, Cód. Penal), el accionar de los imputados, que al cortar el bombeo del agua causaron el entorpecimiento posterior del servicio público privando del líquido elemento a toda la ciudad de Paraná y mostrando un accionar coercitivo extraño al derecho de huelga”, ED 147-275 con nota de Justo López, “Huelga y delito”, cit. por Kemelmajer de Carlucci, “Los daños producidos por las huelgas en la jurisprudencia posterior a 1990”, en, “La Responsabilidad”, libro de homenaje al Profesor Dr. Isidoro Goldenberg, Abeledo-Perrot, 1995, p. 681 y nota nº 13), pudiendo asimismo generar responsabilidad civil al sindicato por los daños inferidos a los bienes del Estado (así, CCC de Gral. Roca in re: “Operaciones Especiales Argentinas SA v. Sindicato Petrolero Neuquen y otro”, TSS 1991-172, cit. por Kemelmajer de Carlucci, ibíd., p. 682; concluye la actora: “Ningún derecho puede ser ejercido abusivamente. Este aserto rige en todas las ramas del Derecho. No está demás recordar el viejo y siempre vigente artículo 4º de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: ‘La libertad es la posibilidad de hacer todo aquello que no causa daños a los demás’... “En mi opinión, el difícil equilibrio entre todos los intereses en juego puede encontrarse en una fórmula, similar a la de la ley francesa de 1982, pero que, además de declarar la procedibilidad de las acciones tendientes a reparar los daños causados por una infracción penal o por hechos manifiestamente separables del ejercicio del derecho de huelga, agregue los provenientes del ejercicio irregular del referido derecho”, ibíd., p. 683, en todo caso, el énfasis ha sido mío);
_abuso o desvío de poder, de otro lado, por la torpe confección del sumario investigatorio de esos hechos por parte de la Administración, quien, incomprensiblemente, mutiló el procedimiento administrativo suprimiendo, sin miramiento alguno, lisa y llanamente, la entera etapa de defensa de los imputados y, con ello, desmedrando definitivamente su derecho constitucional de defensa en relación a los hechos referidos;
_con una lamentable consecuencia final, que no puede importar más que un nuevo descaecimiento de la calidad institucional general, y una acentuación de la pérdida de confianza y credibilidad, por parte de la comunidad, en Instituciones del Derecho fundamentales, como los sindicatos y el derecho de huelga, y la Justicia administrativa y judicial.
Por los argumentos expuestos, propicio pues al Acuerdo que se rechace la apelación confirmándose la decisión que ha sido su objeto. Las costas de alzada serán soportadas por la demandada en su calidad de vencida. Los honorarios profesionales por la labor ante ella, se fijarán en consonancia con la norma del art. 15 LA.
Así voto.
El DR. LORENZO W. GARCIA dijo:
Tras la meditada lectura del meritorio ensayo “Derecho Penal y Protesta Social”, Eugenio Zaffaroni, Neujus, 14/10/08, he reforzado mi opinión en el sentido que la protesta social y las reivindicaciones laborales –por justas y merecidas que fuesen- no justifican la perpetración de delitos, desmanes, ataques personales y daños a los bienes del dominio público que se enuncian en las actuaciones que dieron origen al presente trámite de exclusión de tutela sindical cuya denegatoria en la instancia de grado propicia confirmar el colega que vota en primer término.
He tenido ocasión de evaluar los alcances de la medida que se impetra, entre otros, in re “C.A.L.F. C/ FRACCHIA FEDERICO S/ SUMARISIMO ART. 52 LEY 23551” (Expte. Nº 86-CA-0):
“El levantamiento de la tutela sindical que se pretende debe analizarse en relación con la medida que se pretende adoptar y tratándose del despido -máxima sanción disciplinaria- corresponde examinar si la injuria descripta (que en el caso aparece suficientemente acreditada), reviste entidad suficiente como para tornar imposible la continuación del vínculo laboral o justifica la pérdida de confianza del empleador como causal de distracto. A tales efectos deben tomarse como fundamentales elementos de juicio o evaluación, las propias pautas fijadas por el empleador –a través del reglamento interno- como hermenéutica auténtica de la entidad de la falta, a los fines tenidos en miras por el art. 242 de la LCT.
En sentido coincidente ha dicho la jurisprudencia: “La exclusión judicial de la tutela sindical de los trabajadores amparados por las garantías previstas en los arts. 40, 48 y 50 de la ley 23.551 lo es al solo efecto de que el empleador pueda adoptar la medida invocada en su demanda, la que debe meritarse por el tribunal del trabajo en atención a las circunstancias que -prima facie- hagan verosímil el planteo sometido a decisión (arts. 52, ley cit. y 30 dec. 467/88). SCBA, L 44612 S 6-11-90, Juez SALAS (MA) Antonucci y Bardi S.R.L. c/Medina, Raúl y ot. s/Procedimiento sumarísimo art. 52, ley 23551 TSS 1991, 243 - AyS 1990-IV, 119 - ED 142, 493 - DJBA 142, 135. MAG. VOTANTES: Salas - Rodriguez Villar - Laborde - Negri - San Martín –Mercader SCBA, L 41044 S 22-6-93, Juez RODRIGUEZ VILLAR (SD) Sade S.A.C.C.I.F.I.M. c/ Avila, Oscar y otro s/ Acción declarativa. MAG. VOTANTES: Rodríguez Villar - Negri - Pisano - Ghione – Laborde SCBA, L 55817 S 21-11-95, Juez PISANO (SD) Saba, Nader Owen c/ Municipalidad del Partido de General Pueyrredón s/ Acción de reinstalación AyS 1995 IV, 373.
Hemos tenido ocasión de expresar que: “Sobre la naturaleza procesal y los efectos del trámite de exclusión de la tutela del representante gremial existen las tres posturas que le asignan, respectivamente, carácter tutelar, cosa juzgada limitada a la cuestión sindical y abarcativa de los aspectos sindical y contractual. En definitiva: la exclusión en cuestión se otorga sobre la base de la demostración de que las medidas vedadas, en principio (despido, suspensión, modificación de las condiciones de trabajo), no se inspiran en designios antisindicales, colocando a las partes en la situación de cualquier otro dependiente desprovisto de protección especial: siempre podrá discutirse la justa causa del despido o la procedencia del despido indirecto en juicio posterior, salvo que tales cuestiones hubiesen sido introducidas y debatidas con virtualidad para producir el efecto de cosa juzgada. OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -IV- 719/723, SALA II BARRA DANIEL HUGO c/ CLUB KEN S.R.L. s/ INDEMNIZACION POR ESTABILIDAD GREMIAL.- MAG. VOTANTES: GIGENA BASOMBRIO – GARCIA
“Este Tribunal en distintos pronunciamientos ha distinguido en la acción de levantamiento de la tutela sindical las dos situaciones, una, la sindical y, otra, la contractual, definiéndose que la acción de exclusión resulta necesaria para que se adopte o no la medida invocada en la demanda y si la decisión es aplicar la medida, la legitimidad de la misma será ampliamente debatida en otro proceso judicial. Sentencia N° 343 de fecha 20 de mayo de 2003: "Labinca S.A. vs. Ousset Alvarez s/ Exclusión de tutela". La sentencia que decide la exclusión de la tutela sindical se limita al comportamiento sindical del empleador quedando excluido el tema contractual. En otras palabras la decisión tiene los efectos de la cosa juzgada con respecto al tema sindical, no así con respecto a los aspectos contractuales. En el caso a estudio la sentencia ha observado estas reglas, o sea ha reconocido el efecto de la sentencia recaída en el juicio sumarísimo con respecto al tema sindical pero ha respetado un debate amplio con respecto a la legitimidad de la medida de despido dispuesta. Cuando se precisa la medida a adoptar en el inicio del juicio sumarísimo de exclusión de tutela sindical se ha decidido que dicho proceso sumarísimo: "no constituye una medida cautelar, sino una decisión definitiva emitida en un pronunciamiento pleno que, por lo tanto, produce el efecto de cosa juzgada material y formal y no es susceptible de revisión en otro juicio." Cordero Caballo & Lartaret S.A. c. Porcel, R." C.N.A.T. Sala III de fecha 22-6-2005.” DRES.: DATO - GOANE - GANDUR. MANSILLA CLAUDIA INES C/ SANATORIO 9 DE JULIO S.A. s/ COBRO DE PESOS. 20/02/2006, Sentencia Nº 71, Corte Suprema de Justicia Sala Laboral y Contencioso Administrativo.
“La previa exclusión judicial de la garantía sindical que exige el art. 52 de la ley 23551, primer párrafo, como requisito "sine qua non" para despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo a un representante gremial, tiene por objeto hacer efectiva la garantía a la estabilidad dispuesta por la ley, de acuerdo con la premisa constitucional (art. 14 bis). En efecto, pues, tal recaudo no tiene otro objeto que someter a la tutela judicial los derechos del representante gremial, a fin de que el juez evalúe si el despido intentado por el empleador se sustenta en justa causa o si, por el contrario, busca impedir el ejercicio de la gestión sindical del trabajador. El recaudo es impuesto al empleador tanto para el caso de un despido arbitrario como para el supuesto de un despido con causa justificada, y constituye una limitación o carga razonable para el empleador, por cuanto por su intermedio se trata de prevenir la violación patronal de las garantías debidas constitucionalmente a los representantes gremiales para el cumplimiento de su gestión sindical. La finalidad de este proceso específico tiende a establecer si corresponde o no la exclusión de la garantía respecto de una determinada sanción disciplinaria o modificación de las condiciones de labor, que el superior decidió aplicar. Ello es así, ya que de lo contrario no se aprecia de qué modo podría otorgarse la convalidación judicial respecto de una medida que no se conoce en qué habrá de consistir; es obvio que no puede valorarse, del mismo modo, el incumplimiento en que puede haber incurrido el subordinado si se requiere el levantamiento de la tutela para proceder a extinguir el vínculo que si se lo hace, por ejemplo, para aplicar una sanción disciplinaria. El debido proceso adjetivo comprende el derecho del afectado a conocer con claridad los hechos imputados, a ser oído y producir prueba en su descargo, y a obtener una resolución legalmente fundada. La resolución que dispuso la exoneración no se encuentra debidamente fundada, al haberse omitido la necesaria relación correcta y precisa de los hechos producidos, cita de las normas violadas y de la disposición legal aplicable, recaudos expresamente previstos en el art. 193 del Estatuto del Empleado Municipal. Dres.: Silisque, Vicente, Garros Martínez, Posadas, Puig.- Doctrina: Dra. von Fischer.- Causa: MUNICIPALIDAD DE ROSARIO DE LERMA VS. GUAYMS, GERMAN ISIDORO - RECURSO DE APELACIÓN (Expte Nº CJS 24.947/03) 11/11/03. Tº88: 459/468 CORTE DE JUSTICIA.
No puede ignorarse ni desestimarse de plano el criterio jurisprudencial asentado recientemente por la CSJN con respecto a la exigencia de precisión en torno a la medida sancionatoria que se tiene en miras aplicar al requerir el levantamiento de la tutela sindical:
“Corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechazó la demanda de exclusión de tutela sindical si no se ha evidenciado que la falta de señalamiento de la sanción aplicable haya venido a perjudicar el ejercicio del derecho de defensa del trabajador por lo que el carácter esencial atribuido a dicha omisión se evidencia dogmático y falto del debido sustento.” Autos: Cooperativa de Servicios Públicos Arbolito c/ Gaspari Néstor. Tº 324 Fº 672 Ref.: Delegado gremial. Defensa en juicio. Tutela sindical. Mayoría: Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, López, Bossert, Vázquez. Disidencia: Boggiano. Abstención: Nazareno, Petracchi. Exp.: C. 235. XXXIV. 13/03/2001.
Dicho criterio difiere del sustentado por la justicia capitalina, que no comparto:
“El juicio de exclusión de tutela, aunque se adopta en un proceso sumarísimo, no constituye una medida cautelar sino una decisión de carácter pleno y definitivo por cuanto el trámite sumarísimo único -aunque abreviado- garantiza plenamente la debida defensa, y no admite la duplicidad de procesos sobre la misma cuestión. Por eso resulta menester no sólo que el principal que intente despedir a un representante sindical inicie la acción de exclusión de tutela sino también que precise y pruebe en el pleito los hechos que motivan su petición. Toq. 1230. Autos: Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Lantaño Héctor Aníbal s/ juicio sumarísimo. Magistrados: Rodriguez Brunengo. Ruiz Diaz. Sala VII. 26/06/2007 - Exp. nº 3.231/05 Sent. nº SD. 40216.
Y bien, considerando que el levantamiento de la tutela sindical tiene el limitado alcance de evaluar la existencia o no de motivación antisindical en la pretensión sancionatoria del empleador, cuyo ejercicio puede ser revisado mediante la eventual acción de preinstalación o amparo sindical, y que no resulta congruente admitir que el fuero sindical importe un bill de indemnidad para la comisión de delitos, propongo al Acuerdo que se haga lugar a la apelación de la recurrente, revocando la sentencia y haciendo lugar al levantamiento de la tutela sindical de los demandados a los efectos de someterlos a las sanciones disciplinarias que pudieran corresponder, ajustadas a los principios de proporcionalidad, progresividad, observancia del derecho de defensa y previsiones del Estatuto del Empleado Público, sujeto todo ello a ulterior revisión judicial (art. 47 ley 23551), e imponiendo las costas en el orden causado para ambas instancias en atención a la naturaleza de las cuestiones planteadas.
Tal mi voto.
Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con el DR. ENRIQUE VIDELA SÁNCHEZ, quien manifiesta:
Si bien participo de lo señalado por el Dr. García en el primer párrafo de su voto, debo tener en cuenta que en las actuaciones administrativas generadas a raíz del hecho, y tal como lo puntualiza el Dr. Silva Zambrano, en la instrucción sumarial no se atendió a las medidas de defensa solicitadas por los sumariados.
En los autos: “PROVINCIA del NEUQUEN c/ PERALTA ANGEL MIGUEL Y OTROS s/ SUMARISIMO ART. 52 LEY 23551” (Expte. Nº 308259-CA-4) cité a Néstor T. Corte, que señala en "El modelo sindical argentino", que el artículo 52 de la ley 23551 es la clave operativa de todo el sistema legal protectorio de la libertad sindical y de los derechos de los trabajadores inherentes a ella en relación con las eventuales prácticas que pudieren llevar a cabo sus respectivos empleadores, con la finalidad de impedir, dificultar, obstaculizar o restringir el libre ejercicio de su actividad sindical o de adoptar represalias con el propósito de inducirlos o presionarlos a que desistan de esas actividades en lo sucesivo, o bien para desalentar a otros trabajadores de la empresa o establecimiento de que sientan inclinación a participar en esas actividades (Pág. 479). Recuerda que el artículo 26 de la Carta Interamericana de Garantías Sociales (Bogotá, 1948) y lo previsto en la recomendación número 143 de la OIT, que aconsejan la "exigencia, consulta, dictamen o acuerdo de un organismo independiente, público o privado o de un organismo paritario, antes de que el despido del trabajador sea definitivo" y la de "imponer al empleador...la obligación de probar que dicho acto estaba justificado". La ley 23551 ha instituido una adecuada protección sindical, en un procedimiento preliminar preventivo de carácter obligatorio que opera como requisito de validez de la conducta del empleador. Se la ha puesto en manos de un órgano independiente, imparcial y neutral como adecuada garantía para los derechos en conflicto: los jueces o tribunales con competencia en lo laboral (artículo 63, inciso 1º). A su criterio el particular grado de intensidad protectoria y preventiva que caracteriza al procedimiento de exclusión de tutela no ha ido más allá del mandato constitucional ni de los objetivos que inspiran la estabilidad sindical.
[…]
La exclusión de tutela regulada por la ley constituye una manifestación del llamado derecho a la jurisdicción antes del proceso y, en su opinión, una razonable reglamentación de la garantía constitucional que el artículo 14 bis otorga a los representantes gremiales para el ejercicio de sus funciones y la estabilidad de su empleo. La violación por parte del empleador de las garantías establecidas en la ley, da derecho al afectado a demandar judicialmente, por la vía sumarísima, la reinstalación en su puesto, con más los salarios caídos durante la tramitación judicial, o el restablecimiento de las condiciones de trabajo. Desde esa perspectiva se debe entrar a analizar si los hechos que la actora adjudica a los accionados están razonablemente acreditados, como también su posible colisión con el proceso penal.
Así consideré en el citado caso, que de tratarse de representantes sindicales de trabajadores del Estado, cuya exclusión de tutela sindical se peticiona, el Fuero Laboral debe examinar también, en alguna medida, el sumario administrativo. Más aún: teóricamente, el propio sumario podría denotar que preside la decisión de aplicar sanciones una animosidad antisindical; por ende, no tomar en consideración al sumario administrativo, al menos a este efecto, resultaría que el sector estatal tendría un tratamiento notoriamente diferente al del resto de los representantes sindicales, pues allí se soslayaría totalmente la verificación de la decisión estatal, que sí se hace respecto de las decisiones del sector empleador privado.
Volviendo al caso convocante, cabe tener en cuenta que está definida en la esfera administrativa la sanción -si bien que ad referéndum de lo que resulte de la presente acción-. Uniendo ello a la ausencia de receptividad de los medios de prueba ofrecidos por los sumariados, queda flotando la duda sobre qué conclusión hubiera merecido el expediente si se hubiesen diligenciado aquellos. Vale proponerse, en una finalidad puramente especulativa, que el argumento defensivo expuesto por los interesados lograra desbaratar completamente los argumentos hasta entonces predominantes, ya sea creando la convicción de la inexistencia de los hechos que se le atribuyen (no se trata de la existencia o inexistencia de las agresiones y desmanes ocurridos, sino de lo que estrictamente se les adjudica a ellos), o la duda suficiente que convenza a aplicar el beneficio pertinente; siempre, en un caso u otro, absolviéndoles.
Por lo señalado puede ponerse en duda el que no exista una motivación antisindical en la intención sancionatoria de la empleadora.
Por tanto, adhiero al voto del Dr. Silva Zambrano.
Por ello, esta Sala I
RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia de fojas 452/458 en todo cuanto ha sido materia de recursos y agravios.
2.- Imponer las costas de alzada a la demandada en su calidad de vencida.
3.- Regular los honorarios de Alzada, (art. 15, LA). Sin regulación para los letrados de la actora, conforme art. 2, Ley Arancelaria.
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA - Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ

Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 121 - Tº IV - Fº 655 / 673
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2008