RESOLUCION INTERLOCUTORIA N° 5.267.- NEUQUEN, 16 de mayo de 2006. V I S T O : Los autos caratulados “BECKER MARCELA LILIANA C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA”, expte. n° 1592/05, en trámite ante la Secretaría de Demandas Originarias del Tribunal Superior de Justicia, venidos a conocimiento del Cuerpo para resolver, y CONSIDERANDO: I.- Que a fs. 66/86 la actora, interpone formal demanda procesal administrativa contra la Provincia del Neuquén en los términos del art. 81 del Código Fiscal, a efectos de impugnar el Decreto 1436/05, el Acuerdo Fiscal N° 6/04 y las Resoluciones 71/04 y 655/03 de la Dirección Provincial de Rentas. Como cuestión previa, funda la “inexigibilidad del pago previo. Inconstitucionalidad del principio “solve et repete”. Indica que se pretende que su parte ingrese la suma de $24.182,17 con más los recargos que al 31/10/03 ascendían a la suma de $ 38.573,20, pese a que ya ingresó la casi totalidad del impuesto por ingresos brutos derivados de su actividad, restando sólo un pequeño saldo. Afirma que debería ingresar una suma por anticipos y saldos de un gravamen no determinado, para la cual a los fines de su cálculo, el Organismo no ha tomado en cuenta los ingresos percibidos por el ejercicio de su actividad comercial, sino que se recurre a ingresos presuntos que miden incorrectamente la actividad económica. En consecuencia, los ingresos percibidos, en lugar de quedar gravados a la tasa del 2% como lo dispone el art. 199 del Código Fiscal, pasan a estar alcanzados por una alícuota del 6.20%, en franca violación a normas y resoluciones provinciales. Alega que no se encuentra en condiciones de proceder al pago del impuesto así determinado, ya que carece de recursos para afrontarlo. Señala que es una empresa unipersonal pequeña, que cuenta con sólo dos empleados, con un promedio mensual de venta de autos usados para el período comprendido entre el mes de enero y septiembre de 2005 de una unidad, lo que representa ingresos mensuales de $14.055, adeudando cargas provisionales por $4500. Agrega que no cuenta con la alternativa de recurrir a un empréstito ya que carece de bienes suficientes para ofrecer en garantía. En función de lo expuesto, de exigirse el pago previo de un impuesto que ya pagó, como condición de admisibilidad de la demanda, se vería absolutamente imposibilitada de ocurrir ante este Tribunal en procura de justicia, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva. En esa línea destaca que la regla del solve et repete, ha sido abandonada por la totalidad de las legislaciones actuales, su derogación ha sido propugnada en forma unánime por la doctrina y ha sido declarada inconstitucional por los máximos tribunales de los países en los cuales ha sido impuesta. Cita precedentes de la Corte Nacional, y a efectos de demostrar la imposibilidad de pago, adjunta copias de las declaraciones juradas de los últimos cuatro años, y un cuadro de gastos donde se indican sus ingresos y egresos. Afirma que, en el caso, se encuentra en juego la supervivencia misma de la empresa y por ende la manutención de su familia, máxime considerando la irrazonabilidad de exigirle que pague nuevamente un impuesto -que ya ingresó- en base a un error de cálculo y de mala interpretación. En función de lo expuesto, solicita que a los efectos de la admisión del proceso, no se exija a su parte el previo pago de la suma determinada por la Dirección Provincial de Rentas. III.- Entonces, la cuestión a resolver en este interlocutorio son: A) ADMISIBILIDAD DE LA ACCION; B) INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 81 DEL CÓDIGO FISCAL (“SOLVE ET REPETE”), y C) PEDIDO DE EXIMICIÓN DEL PAGO PREVIO . IV.- Conforme a lo dispuesto por el art. 39 de la Ley 1305, debemos pronunciarnos en primer término sobre la admisión del proceso, analizando si se encuentran reunidos los requisitos habilitantes de la instancia, a saber: competencia del Tribunal (Disposiciones Complementarias Transitorias y Finales, punto V de la Constitución Provincial, 35 inc. a de la Ley Orgánica y 1° de la Ley 1305), agotamiento de la instancia previa (Art. 8 de la Ley 1305 y 188 y ss. de la Ley 1284) y plazo de interposición de la acción (art. 10 del C.P.A). En este orden y analizadas las constancias de la causa, la materia debatida es de naturaleza administrativa y resulta competente este Tribunal, en tanto el planteo encuadra en el supuesto previsto por el art. 2° -apartado a- inc. 1° de la ley 1305; la instancia administrativa previa se encuentra agotada (Decreto N° 1436/05) y la acción ha sido deducida en término. V.- Asimismo, en función de la previsión del artículo 7 de la Ley 1305, y del artículo 81 del Código Fiscal -cuya inconstitucionalidad se plantea en autos-, corresponde ahora abordar su análisis en tanto constituyen –también- un presupuesto de admisión del proceso. Esta carga de acreditar el pago previo, conocida como principio o regla “solve et repete”, es un privilegio de la Administración, que tiene como fundamento la regularidad de la gestión fiscal y que funciona como presupuesto de la demanda. Constituye la exigencia de que el demandante abone previamente las cantidades objeto de controversia judicial que adeuda a la Administración Pública, como consecuencia de una relación jurídico-tributaria o de una infracción administrativa, cuando se impugna la legitimidad del acto de liquidación o sanción (cfr. José Roberto Dromi. Proceso Administrativo Provincial, Editorial Astrea, pág 92). Ahora bien, en el presente se ha formulado el planteo de inconstitucionalidad del principio del “solve et repete”, y en consecuencia se ha fundado su inexigibilidad a tenor de la afectación del principio de tutela judicial efectiva, con lo cual cabe abordar esos tópicos. No obstante los argumentos expuestos en el presente por la recurrente y las críticas formuladas al instituto por la doctrina, lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que la regla del solve et repete resulta constitucional, ya que no restringe indebidamente el derecho de defensa en juicio (art. 18 CN)(Fallos 285:302; 291:99; 295:314; 312:2490; 322:1284, entre otros), ni contraria el art. 8° inc. 1°, Convención Americana Sobre Derechos Humanos, de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN). En tal sentido se ha resuelto: “los alcances que cabe otorgar a lo dispuesto por el art. 8 inc. 1° Convención Americana de Derechos Humanos –a la que el inc. 22 del art. 75 CN, otorga jerarquía constitucional- son equivalentes, en relación con el principio solve et repete, a los fijados por la jurisprudencia del tribunal elaborada con mucha antelación a dicho tratado, con fundamento en el derecho de defensa garantizado por el art. 18 CN” (Fallos 319:3415 y 322:1284). En la misma línea, el máximo Tribunal ha sostenido que “no existe un principio general del Derecho que imponga la antijuridicidad del solve et repete. Sin embargo, puede provenir de las opciones y previsiones específicas que contengan las cartas constitucionales, en cuanto la hagan incompatible como modo de asegurar la tutela judicial efectiva, o cuando las circunstancias demuestren que se conculca esa garantía, lo cual se remedia con una solución para el caso…” (cfr. Mordeglia Roberto, “Protección de los derechos del contribuyente a nivel internacional. La experiencia argentina”, trabajo presentado al I Congreso Internacional de Derecho Tributario, Vitoria, Brasil, 1998, pag.217). Es decir que se ha reconocido que la regla del “solve et repete” no es censurable en sí, siempre y cuando no se siga un criterio fundamentalista para tenerlo por cumplido, pues no debe traducirse en un real menoscabo del derecho a cuestionar judicialmente el acto administrativo pertinente (cfr. Hutchinson Tomas, “El solve et repete en Argentina”, Revista de Derecho Público, Proceso Administrativo II, pág.390). V.- Ahora bien, aún cuando la exigencia del depósito previo como requisito para la viabilidad de la acción no importa, de por sí, una restricción inconstitucional a las garantías de igualdad y defensa en juicio, tal doctrina no resulta aplicable a los supuestos en que la imposición del depósito fuese desproporcionada con relación a la concreta capacidad económica del interesado, tornando por ello ilusorio su derecho de defensa (CSJN, 10-10-85, “Villar Hnos y Cía SRL”). En este sentido se ha dispensado del pago previo en los supuestos de generarse un importante desapoderamiento, o ante la falta comprobada e inculpable de los medios necesarios para enfrentar la erogación (CSJN, Fallos. 205:208; 247:181; 256:238; 261:101; 288:287; 308:381 entre otros, citados en “El “solve et repete” en Argentina, Tomas Hutchinson, op cit). Pero en estos casos, la Corte exigió que tal imposibilidad encuentre apoyo en elementos objetivos de criterio agregados a los autos, estimando insuficiente a estos efectos las manifestaciones en abstracto del interesado (Fallos v.250, p.208, “Nofal Hnos”). VI.- Esto nos introduce en el tratamiento de lo que se ha denominado “beneficio de litigar sin solve et repete” al incidente planteado con el objeto de demostrar la ausencia de los recursos necesarios para afrontar el pago de los gastos que demanda la sustanciación del proceso, en una suerte de paralelismo con el beneficio de litigar sin gastos. Esta medida es la que más se ajusta al objetivo buscado, que es el respeto de los derechos al acceso de la jurisdicción como instancia judicial independiente e imparcial, sin obstáculos procesales y sin vulnerar la defensa en juicio y la igualdad (cfr. Maraniello Patricio, “El incidente de beneficio de litigar sin “solve et repete”, Revista de Derecho Público, Proceso Administrativo II, pag. 241). Es importante resaltar que, para que proceda la dispensa, es menester alegar y demostrar la falta de capacidad económica para dar satisfacción al monto que debe depositarse (“Fusco de Abelardo Gloria c.v. AFIP-DGI” causa 27371/1998). En este análisis, las razones expuestas en la demanda, consideradas en forma conjunta con la documentación aportada por ella y por la obrante en el expediente administrativo 2753-18783/03 agregado por cuerda, justifican en el caso apartarse de la imposición legal del pago previo de lo adeudado a los efectos de la admisión de la acción. En efecto, las declaraciones juradas de impuesto a las ganancias por períodos anteriores a la verificación impositiva (fs. 100/103), poseen una coherencia interna que permiten concluir la inexistencia de patrimonio suficiente para afrontar el pago requerido. Basta considerar el capital declarado para los períodos 99/00/01/02, cuyos montos no logran superar (con excepción del último y en poca diferencia) la suma que debería ingresar en cumplimiento del requisito bajo análisis. Por otra parte, la verificadora impositiva en el dictamen obrante a fs. 194, consigna en el punto “situación del contribuyente ante el impuesto inmobiliario” que “no se verifican inmuebles” a su nombre, señalando asimismo la buena disposición de la actora frente a la verificación. En esta misma línea, la imposibilidad de pago de la deuda ha sido puesta de manifiesto por la actora a lo largo de la tramitación administrativa, circunstancia que no sólo se desprende de sus presentaciones, sino del informe al que hacíamos referencia, consignando que “escapa a esta verificación establecer la veracidad de las expresiones vertidas en cuanto a …no poder asumir la deuda originada por aplicación del mínimo más gravoso”. En definitiva, toda vez que la ausencia de los recursos necesarios para afrontar el pago de lo reclamado encuentra apoyo en elementos objetivos de criterio agregados a los autos, cabe hacer lugar al pedido de eximición del principio del solve et repete. En función de lo expuesto en los puntos precedentes, corresponde declarar la admisión del proceso. Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: 1°) Declarar la admisión del proceso. 2°) Regístrese, notifíquese. DR. EDUARDO FELIPE CIA - Presidente. DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. ROBERTO OMAR FERNANDEZ - DR. JORGE OSCAR SOMMARIVA - DR. EDUARDO JOSE BADANO DRA. CECILIA PAMPHILE - Secretaria