Fallo












































Voces:  

Acción de amparo. 


Sumario:  

ACCIÓN DE AMPARO. OBRA SOCIAL. COBERTURA MÉDICA. FECUNDACIÓN ASISTIDA. DICTAMEN TÉCNICO. ARBITRARIEDAD MANIFIESTA. ILEGALIDAD MANIFIESTA.

1.- Los reclamos de cobertura de las obras sociales respecto de tratamientos de fecundación asistida, requieren un análisis circunstanciado en torno a las condiciones concretas del caso a resolver, tales como un dictámen técnico cuyas conclusiones habrán de tenerse particularmente en cuenta al decidir.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

2.- Teniendo en cuenta las particularidades del caso – al tratarse de una mujer de 43 años, cuya situación familiar se desconoce, afectada por una enfermedad oncológica cuyo “tratamiento convencional..es la remoción completa de los anexos uterinos y del útero” ( Resumen de Historia Clínica ) - y con escasas posibilidades de éxito de acuerdo a la estimación del médico forense, la negativa del ISSN a cubrir la totalidad del tratamiento de fecundación asistida con la finalidad eventual de procrear en un futuro incierto no denota ilegalidad ni arbitrariedad manifiestas, susceptibles de tornar viable la acción de amparo (art.1º ley 1981).- - - - - - - - - - - - - - - 




















Contenido:

NEUQUEN, 11 de marzo de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “V.,S. C/ I.S.S.N. S/ ACCIÓN DE AMPARO” (EXP Nº 401943/9) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL Nº5 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
I.- Contra la sentencia de fs. 41/45 que hizo lugar al amparo, apela el ISSN demandado, a tenor de los agravios obrantes a fs. 48/51, cuyo traslado fue respondido por la contraria a fs. 54/56.
Tras reseñar los antecedentes del caso, reputa arbitrariedad a la sentencia en crisis por omisión de fundamentos para desconocer el principio de presunción de legitimidad de los actos administrativos -art.55 inc.a, ley 1284-.
Destaca que no se ha lesionado derecho constitucional alguno, ya que el derecho a la salud de la actora se encuentra absolutamente resguardado a través de las prestaciones oncológicas, en tanto que la prestación que se pretende se relaciona con el deseo de procrear, no reconocida por el PEN como incorporada al Programa Médico Obligatorio.
Cita la ley 2258, cuyo art.4º prohíbe la formación de banco de embriones, y jurisprudencia de la Provincia de Río Negro.
Que su parte ejerció el deber legal de auditoría y control previsto en la ley 611, destacando que tratándose de una práctica no contemplada en el Nomenclador del ISSN y en el Programa Médico Obligatorio, sólo puede ser aprobada por vía de excepción, detallando el período de validez, porcentaje, monto del co-seguro y los fundamentos de su otorgamiento.
Que las únicas coberturas del 100% se otorgan a afiliados discapacitados, certificados por el JUCAID, en tanto que la patología alegada por la amparista no reviste tal condición, por lo que le corresponde asumir el 30%, que podrá ser financiado por el Instituto.
Expresa consideraciones bio-éticas referidas a la conservación de embriones varios, para utilizar sólo uno, destacando que nuestra legislación reconoce la condición de ser humano a partir de la concepción.
Se queja por la falta de establecimiento de topes o límites, destacando que la edad de la actora diluye la posibilidad de embarazo, acrecentando el riesgo de patologías de desarrollo neurológico y psicomotriz.
Finalmente se agravia por la imposición de las costas a su cargo, pese a haber obrado conforme a derecho.
II.- Entrando a considerar el complejo caso sub-examen, he de comenzar por señalar que los reclamos de cobertura de las obras sociales respecto de tratamientos de fecundación asistida tales como el propuesto en el caso, han resultado en jurisprudencia contradictoria –en tribunales de Mar del Plata y de la Capital Federal-, al par que ha sido admitida siquiera parcialmente en algunas provincias (Cordoba, Entre Ríos), requiriéndose –por ende- un análisis circunstanciado en torno a las condiciones concretas del caso a resolver, lo que motivó al suscripto a requerir dictamen técnico (fs.64/68) cuyas conclusiones habrán de tenerse particularmente en cuenta al decidir.
Para centrar la cuestión, viene al caso citar algunos pronunciamientos jurisprudenciales aludidos precedentemente:
“Ocurre que existe un número creciente de amparos en los cuales los afiliados demandan la cobertura anticipada del procedimiento de fecundación asistida mediante precautoria análoga a la de autos, contrariando así el criterio tradicional que obsta a que el contenido de la innovativa concuerde con el de la pretensión principal (fallos: 320:300, considerando 9º, segundo párrafo, pág. 304, entre otros). Frente a ello, los jueces deben evaluar el grado de verosimilitud del derecho (arg. del art. 199, tercer párrafo, del código procesal) y los distintos intereses en juego, sobre todo aquél que concierne a la preservación del sistema de salud. No se trata aquí de resolver una mera confrontación entre derechos patrimoniales de particulares sino de armonizar el que tiene toda persona para procrear responsablemente con el principio de solidaridad, el cual podría quedar severamente comprometido en detrimento del resto de los beneficiarios si el riesgo de este tipo de pleitos se potenciara trasladándose, sin más, a la obra social.” BUCCAFUSCO MATILDE NOEMI Y OTRO c/DIRECCION DE AYUDA SOCIAL PARA PERSONAL DEL CONGRESO DE LA NACION S/ AMPARO. Cámara Sala 3. Magistrados: DR. RICARDO GUSTAVO RECONDO - DR. GUILLERMO ALBERTO ANTELO DRA. GRACIELA MEDINA. 19/05/2009 - Exp.nº11.682/08. INTERLOCUTORIO.
“No se puede soslayar la falta de previsión expresa legislativa de las prestaciones reclamadas que ha sido reconocida por la actora. La ley no ha avanzado a la par del desarrollo de la ciencia médica y no contempla en ninguna de sus normas legales o infralegales la cobertura de los tratamientos de fecundación in vitro y este defecto no puede ser suplido con ligereza, pues a diferencia de lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas y que no admiten dilación ninguna en la respuesta de autoridades públicas, la incorporación de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad en las políticas de salud requiere previsiones de financiación (cfr. Esta sala, causa 621/08 del 16-12-08). Asimismo, esta sala ha tenido ocasión de afirmar que quien reclama la efectividad de su derecho a una prestación de salud –que por la complejidad de la tecnología supone una fuerte exigencia para los fondos solidarios y comunes- debe asumir que solamente un marco legislativo es idóneo para contemplar todos los aspectos que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos (cfr. Esta sala, causas 7957/08 del 30-10-08 y 621/08 cit.). Consecuentemente, el tribunal considera que no se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado en grado suficiente.” Fonseca Mirtha Noemí y otro c/ OSPOCE y otros s/amparo. Cámara Sala 1. Magistrados: DRA. MARÍA SUSANA NAJURIETA - DR. MARTÍN DIEGO FARRELL - DR. FRANCISCO DE LAS CARRERAS. 12/02/2009 Exp.nº 11.174/08. Tipo de sentencia: INTERLOCUTORIO. También en Bria Alicia Adelina y otro c/OSDE s/amparo. Cámara Sala 1 Magistrados: DR. FRANCISCO DE LAS CARRERAS - DR. MARTÍN DIEGO FARRELL - DRA. MARÍA SUSANA NAJURIETA. 16/12/2008 Exp.nº 621/2008. Tipo de sentencia: INTERLOCUTORIO.

“Es insostenible denegar una medida precautoria en la que se solicita una técnica de fertilidad asistida para una mujer de 41 años, con el fundamento de que el acceso a la técnica no es urgente “porque es una operación programada”. Tal argumento carece de razonabilidad, en función de las siguientes razones: 1°) vulnera los principios contenidos en la Convención Internacional de Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (ley 23.179), dado que ignora su condición o género y la discrimina al ponerla en una posición de igualdad justamente en aquello que la mujer no es igual al hombre, esto es, su posibilidad de fertilidad; 2°) infringe la Convención Interamericana de Belem do Pará (ley 24.632), porque violenta a la mujer en su acceso a la salud, a la justicia y a la procreación, en contra de las reglas por ella establecida; y 3°) contraría el principio de igualdad establecido en el art 16 de nuestra Constitución Nacional, ya que no es lo mismo una operación programada que el acceso a la procreación de una persona de género femenino que supera la cuarta década. A ello cabe añadir que ignora los mandatos constitucionales de respeto a la procreación, olvida los principios establecidos en la ley de salud reproductiva (ley 25.673) y desconoce los preceptos fijados en la recientemente sancionada ley de protección integral a las mujeres (ley 26.485; B.O. 14.04.2009).” BUCCAFUSCO MATILDE NOEMI Y OTRO c/ DIRECCION DE AYUDA SOCIAL PARA PERSONAL DEL CONGRESO DE LA NACION S/AMPARO. Cámara Sala 3. Magistrados: DR. RICARDO GUSTAVO RECONDO - DR. GUILLERMO ALBERTO ANTELO DRA. GRACIELA MEDINA. 19/05/2009 - Exp.nº11.682/08. INTERLOCUTORIO.
Atendiendo a la consideración del caso en estudio, debe tenerse en cuenta que se trata de una mujer de 43 años, cuya situación familiar se desconoce, afectada por una enfermedad oncológica cuyo “tratamiento convencional..es la remoción completa de los anexos uterinos y del útero”, salvo en casos de pacientes jóvenes con deseos de maternidad, en los que “se pueden conservar los órganos genitales bajo estricto control médico” (según Resumen de Historia Clínica acompañada por la actora, fs.7).
El informe del forense -fs.66 y sgtes.- da cuenta del incremento estadístico del Síndrome de Down y malformaciones varias en niños concebidos después de los 40 años, la falta de consentimiento informado en relación a dicho riesgo, así como de datos concretos respecto de su “reserva ovárica” y aptitud de fecundación.
Agrega que se ignora el efecto que la estimulación ovárica con hormonas podría tener sobre el tumor y que existen métodos alternativos.
Resulta decisiva para la evaluación del caso, la estimación del Dr.L. en cuanto asigna una posibilidad inferior al 5% (fs.67) de tener óvulos fertilizables, que sigan su curso luego de implantados hasta el nacimiento.
Concluyo, pues, en que -sin mengua de los derechos reconocidos por las normas constitucionales y locales citadas por la a quo, así como del apoyo legal y moral que merece el derecho a la maternidad, la libertad sexual y reproductiva, en términos generales, las particularidades del caso –sintetizadas supra- nos llevan a discernir que la negativa del ISSN a cubrir el tratamiento propuesto con la finalidad eventual de procrear en un futuro incierto, sin precisar con quien (nótese que los amparos citados fueron interpuestos por parejas o matrimonios) y con escasa posibilidad de éxito, no denota ilegalidad ni arbitrariedad manifiestas, susceptibles de tornar viable la acción de amparo (art.1º ley 1981).
Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo que se revoque la sentencia recurrida, haciendo lugar a la apelación de la demandada, imponiéndose las costas en el orden causado en razón de tratarse de una cuestión dudosa de derecho y de la naturaleza del derecho esgrimido (art.68 2ª.parte, cód.proc.), a cuyo efecto se CORREGIR adecuarán los honorarios de los letrados de la demandada, confirmándose los de la actora, por adecuarse al nuevo resultado del pleito y se regularán los honorarios de Alzada de conformidad con el art.15 LA.
Tal mi voto.
El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Revocar la sentencia de fojas 41/45 y, en consecuencia, rechazar en todas sus partes la demanda incoada por S. V. contra el INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN.
2.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado en razón de tratarse de una cuestión dudosa de derecho y de la naturaleza del derecho esgrimido (art. 68 2ª.parte, Código Procesal).
3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la anterior instancia a los letrados de la demandada atento la imposición de costas en el orden causado (art. 2 Ley 1594).
4.-Regular los honorarios de Alzada ...(art.15, LA).
5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr.Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA
Dra.Mónica MORALEJO - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 30 - Tº I - Fº 174/177
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2010










Categoría:  

DERECHO CONSTITUCIONAL 

Fecha:  

11/03/2010 

Nro de Fallo:  

30/10  


Tribunal:  

Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería - I Circunscripción Judicial 


Secretaría:  

Secretaría Sala I 
Sala:  

Sala I 



Tipo Resolución:  

Sentencias 

Carátula:  

" V., S. C/ I.S.S.N. S/ ACCIÓN DE AMPARO" 
Nro. Expte:  

401943 - Año 2009 

Integrantes:  

Dr. Lorenzo W. Garcia  
Dr. Luis Silva Zambrano  
 
 
 

Disidencia: