ACUERDO N° 1.178.- En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veintinueve días del mes de noviembre del año dos mil cinco, se
reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su
titular Doctor ROBERTO OMAR FERNANDEZ, integrado por los señores Vocales
Doctores JORGE OSCAR SOMMARIVA, EDUARDO JOSE BADANO, RICARDO TOMAS KOHON Y
EDUARDO FELIPE CIA, con la intervención de la Titular de la Secretaría de
Demandas Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE, para dictar sentencia definitiva
en los autos caratulados: BLANCO MIGUEL SANDRO c/Municipalidad de Neuquén
s/Acción Procesal Administrativa, expte. nº 587/02, en trámite por ante la
mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación
oportunamente fijado el Doctor EDUARDO JOSE BADANO dijo: I.- A fs. 14/18 se
presenta el Sr. Miguel Sandro Blanco, por su propio derecho y con patrocinio
letrado, e interpone acción procesal administrativa contra la Municipalidad de
la ciudad de Neuquén. Solicita se revoque el Decreto 700/00, y se ordene su
nombramiento en la planta permanente de la Municipalidad.
Relata que comenzó a trabajar a partir del 01 de agosto de 1996, bajo contrato
de locación de servicios para desarrollar funciones en la Dirección de Asuntos
Jurídicos, asignándole por sus labores la categoría 24. Continúa diciendo que
con fecha 10 de enero de 1997 se lo designa como personal de planta de gabinete
(Dec. 0067/97) con encuadre en el artículo 8 inc. 1 de la Ordenanza 7694/96,
desempeñándose en la Dirección de Transporte.
Agrega que mediante decreto 0262/00, se lo designó como Director de Sumarios,
el 28 de febrero de 2000.
Finalmente, el Decreto N° 700/00 dispuso su baja de la Administración Pública.
Refiere a la garantía de estabilidad en el empleo público, atento a que
considera cumplimentados los extremos legales que conducen a concluir que a
esta altura, es agente de la planta permanente del Municipio, en los términos
de la Ordenanza N° 3958.
Interpreta que el Decreto N° 700/00 padece vicios muy graves por cuanto le
desconoce la estabilidad adquirida.
Expone que la motivación del acto impugnado es falsa, dado que alude a una
reorganización que no existió.
Entiende que se ha hecho legítimo acreedor del derecho al nombramiento y
estabilidad en el régimen laboral de empleo público
Peticiona que se ordene el pago íntegro de todos los haberes caídos, con más
los intereses devengados, honorarios y costas.
Habiendo solicitado la suspensión del acto cuestionado, se hace lugar a la
pretensión cautelar, mediante R.I. 3.652/03, obrante a fs. 34/37.
II.- A fs. 57/58, por Resolución Interlocutoria N° 3.827/3 se declara
admisible la causa.
III.- Ejercida la opción por el proceso ordinario, y ordenado el traslado de la
demanda, ésta es contestada a fs. 79/91, solicitándose que la acción sea
rechazada en todas sus partes.
Las circunstancias relatadas por el actor en cuanto a los distintos vínculos
que lo unieran con la demandada, son reconocidas por ésta, mas alega, que no
puede olvidarse en el caso, lo decidido en el Acuerdo dictado in re “Valeiras”,
el cual fundamentalmente declaró la nulidad de los nombramientos efectuados en
planta permanente –entre ellos, el del actor- por lo cual no tenía la
estabilidad alegada.
Luego, habiendo sido designado en la planta política y no siendo necesarios sus
servicios, fue dado de baja, ello en mérito a las facultades que posee el
municipio.
Analiza los recaudos establecidos para el acceso al empleo público, indicando
la necesidad del concurso y el acto expreso de nombramiento. Alega que estos
extremos se encuentran ausentes en autos y que el mero transcurso del tiempo no
puede acordar los beneficios de la estabilidad. Asimismo, realiza un análisis
de la situación del actor con relación a la planta política.
Producida la totalidad de la prueba y clausurado el período, alega la parte
actora.
IV.- A fs. 161 se expide el Sr. Fiscal de este Cuerpo, propiciando el rechazo
de la demanda.
V.- A fs. 164 se dicta el llamado de autos, el que encontrándose a la fecha
firme y consentido, coloca a las presentes actuaciones en condiciones de dictar
sentencia.
VI.- La cuestión a resolver en este caso no es sencilla.
Requiere de un análisis integral de la legislación aplicable –que, en el curso
de la relación laboral, abarcara dos regulaciones-, de las disposiciones
constitucionales, de la doctrina y jurisprudencia existentes.
Además, aún reconociendo sus particularidades, está presente la preocupación
que generan todos los casos cuyo resultado puede ser aplicado a situaciones
análogas: desde esto, la interpretación consecuencialista es relevante por los
resultados efectivos del pronunciamiento.
Por esto mismo, tampoco puede omitirse la existencia de pronunciamientos
dictados en casos de aristas similares, por este Cuerpo en su anterior
composición; se es consciente de que su abandono afectaría la continuidad que
deben tener las reglas afirmadas en los precedentes de Tribunal.
Pero luego de ponderados cada uno de estos aspectos, se estima que concurren
causas suficientes para revisar la posición anteriormente sostenida, en cuanto
a la garantía de estabilidad en el ámbito del estatuto del personal de la
Municipalidad de Neuquén.
VII.- La garantía de estabilidad del empleado público perfilada a la luz del
artículo 14 bis de la Constitución Nacional, se distingue de la protección
contra el despido arbitrario prevista para el empleo privado, en tanto
posibilita la reincorporación del agente, cuando ella es desconocida
arbitrariamente (cfr. Comadira, Julio “La profesionalización de la
Administración Pública, en Derecho Administrativo, Capítulo XXIV, Lexis Nexis,
pág. 625).
En el ámbito local, se consagra en el artículo 59 de nuestra Constitución, al
disponer que “Los empleados públicos, provinciales y municipales, serán
designados por concurso de antecedentes y oposición, previa prueba de
suficiencia. Los estatutos respectivos determinarán también el régimen de
estabilidad, ascenso y cesantía, garantizándoseles el derecho de defensa ante
tribunales especiales, y las indemnizaciones pertinentes en caso de
arbitrariedad”.
Y en el mismo sentido el artículo 133 de la Carta Orgánica Municipal, establece
que “La municipalidad, por ordenanza, regulará el acceso a la función pública,
y la carrera administrativa, de acuerdo con los principios de mérito, capacidad
e idoneidad, instrumentando el ingreso por concurso público y examen de salud;
la capacitación permanente e integral, y examen de promoción. Se garantizará la
libre agremiación y el régimen de estabilidad…”
Ahora bien, la estabilidad en el empleo público es absoluta en cuanto debe ser
entendida como “propia”. Esto es, acuerda al empleado público el derecho a
conservar su empleo y a lograr su reinstalación en caso de ser desconocida
arbitrariamente.
Pero esto no quiere decir que sea una “garantía absoluta”: como todo derecho
constitucional, se ejercerá conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio,
situación que además, es reconocida tanto por el texto constitucional nacional,
al decir, “la ley asegurará...”, como por el provincial: “los estatutos
respectivos determinarán...”, o en el caso Municipal “…por ordenanza,
regulará…(y) se garantizará…”.
Como se sostuviera recientemente en la causa “Sauer” (Ac.1088/05), con cita de
Bidart Campos, el derecho que para el empleado público contempla el art. 14
bis, es el de la estabilidad, inclinándose la norma hacia la estabilidad propia
o absoluta. Pero paralelamente, la estabilidad del empleado público, debe ser
regulada por ley, porque así lo prescribe el art. 14 bis, reconociendo que si
bien los derechos subjetivos no son absolutos –lo cual significa que se los
puede limitar o restringir razonablemente, mediante la reglamentación- sostener
que el derecho a la estabilidad no es absoluto, quiere decir que la ley puede
regularlo, pero no quiere decir que esté constitucionalmente negada la
estabilidad absoluta o propia del empleado público (cfr. Manual de Derecho
Constitucional Argentino, págs. 352 y ss.).
Cabe determinar entonces, conforme al Estatuto aplicable, si el Sr. Blanco se
encontraba amparado por tal garantía.
VIII.- La cuestión debe ser analizada a partir de las disposiciones de las
Ordenanzas 7694/96 (estatuto vigente) y 3958/89 (anterior estatuto).
VIII.1.- El artículo 13 de la Ordenanza 7694/96, establece que la estabilidad
es “el derecho del agente incorporado definitivamente a la Planta de la
Administración Pública Municipal, de conservar el empleo o cargo presupuestario
y el régimen escalafonario y los atributos inherentes a los mismos. El derecho
a la estabilidad sólo se pierde por las causas y el procedimiento que se
determine en el Estatuto”.
Cabe entonces determinar cuando el agente queda incorporado definitivamente a
la Planta.
El artículo 6 establece que el personal de planta “comprende a todo el personal
que reúna las condiciones para el ingreso previstas en el Capítulo II del
Estatuto y cuyo nombramiento mediante acto administrativo expreso origina la
incorporación a la carrera administrativa”.
A su vez, el artículo 7 indica que “el nombramiento del personal de planta
tendrá carácter provisional durante los 18 meses de servicio efectivo, al
término de los cuales se transformará automáticamente en definitivo siempre y
cuando el agente haya demostrado idoneidad y condiciones para las funciones del
cargo conferido, según informe del Director del área, los que deberán expedirse
en caso de no reunir los requisitos y no obstante haber aprobado el examen de
competencia o requisito de admisión, quedará revocado el acto que dispuso su
ingreso”.
Para ser acreedor de la garantía de la estabilidad se requiere, entonces:
a) reunir las condiciones de INGRESO previstas en el capitulo II (art. 4 y 5
del Estatuto), “tendrá lugar por el procedimiento administrativo y condiciones
establecidas EN EL ESCALAFON”. Aquí cabe remitirse a los artículos 3 y 4 del
Capitulo II del Anexo II de la Ordenanza 7696, que prevé las CONDICIONES
GENERALES DE INGRESO: “el ingreso a la función pública municipal se hará por la
categoría correspondiente al grado inferior del tramo inicial de cada
agrupamiento, mediante concurso público, debiendo acreditarse el cumplimiento
de los requisitos que para el desempeño del mismo se establezca…”-, contar con
los requisitos establecidos y no hallarse en algunas de las situaciones
contempladas en el artículo cinco);
b) acto administrativo expreso;
c) transcurso de 18 meses de servicio efectivo;
d) haber demostrado idoneidad y condiciones para las funciones del cargo
conferido;
e) no contar con informe desfavorable del Director del área (ya que solo es
requerido en caso de no reunir los requisitos).
El nombramiento provisorio, automáticamente y sin necesidad de acto de
confirmación expreso, se transforma en nombramiento definitivo en caso de
reunirse las condiciones antes mencionadas.
La normativa no presenta dudas, en tanto reglamentando la garantía de
estabilidad en el empleo público –lo que ya he indicado como factible-
condiciona su adquisición a la prestación de servicios efectivos y continuos
durante un período de dieciocho meses, computados desde el ingreso a la
Administración.
En definitiva, si el derecho a la estabilidad se adquiere cuando están
cumplidas las condiciones previstas en los artículos 6 y 7, si no se reúnen
todas esas condiciones para el ingreso, el agente no se encuentra amparado por
la garantía de estabilidad.
Y, por esto, el derecho a la estabilidad se encuentra reservado, únicamente, a
quienes hayan sido incorporados definitivamente a la Planta de la
Administración Pública Municipal; queda excluido, por consiguiente, el
personal contemplado en los artículos 8 –personal de gabinete y de planta
política- y 9 -personal contratado-.
VIII.2.- Un sistema similar al expuesto, era el contenido por la Ordenanza
3958/89. Esta Ordenanza clasificaba al personal en PERMANENTE Y NO PERMANENTE
(personal de gabinete y personal contratado).
En su esquema, la adquisición de la estabilidad se reservó para el personal
permanente, con una diferencia: la provisionalidad del nombramiento era de seis
meses de servicio efectivo, contra los 18 exigidos en el nuevo estatuto.
Así, el artículo 12 determinaba que “el nombramiento del personal permanente
tendrá carácter provisional durante los seis primeros meses de servicio
efectivo, al término de los cuales se transformará automáticamente en
definitivo siempre y cuando el agente haya demostrado idoneidad y condiciones
para las funciones del cargo conferido, según informe del Director y del
Secretario del Area, los que deberán expedirse en caso de no reunir los
requisitos con 30 días de anticipación y no obstante haber aprobado el examen
de competencia o requisito de admisión, quedará revocado el acto que dispuso su
ingreso”.
A su vez, el artículo 17 establecía que “Estabilidad es el derecho del agente
incorporado definitivamente a la Administración Pública Municipal, de conservar
el empleo, la jerarquía y el régimen escalafonario y los atributos inherentes a
los mismos…”
Es decir, que al igual que en el Estatuto vigente, para transformar en
definitivo el nombramiento y, en consecuencia, adquirir estabilidad se hacía
necesario:
a) haber ingresado a la Administración cumpliendo los requisitos del artículo
10 y 11;
b) haber aprobado el examen de competencia o requisito de admisión;
c) acto de designación en planta permanente;
d) seis meses de servicio efectivo;
e) demostrar idoneidad y condiciones para las funciones del cargo conferido;
f) no contar con informe desfavorable del Director y del Secretario del Área.
Tenemos entonces, que en ambos estatutos, la adquisición de la estabilidad
supone que el personal haya sido incorporado definitivamente a la
Administración; y la incorporación definitiva supone, que se hayan cumplido
todos los requerimientos impuestos tanto para el ingreso, como para la
confirmación del nombramiento.
VIII.3.- Ahora bien, no obstante esta similitud de base, existe entre los dos
regímenes una diferencia sustancial: bajo la vigencia de la Ordenanza 3958,
existía la posibilidad que el personal contratado pasara a revistar en planta
permanente. Esta perspectiva no está contemplada en el Estatuto Vigente.
En efecto, la Ordenanza 3958/89 clasificaba al personal en permanente y no
permanente. Y dentro de la categoría no permanente, distinguía entre personal
de gabinete y personal contratado.
Disponía en relación al personal contratado: “es aquel cuya relación laboral
está regida por un contrato de plazo determinado y presta servicios en forma
personal y directa, con una retribución sujeta al cumplimiento de las etapas
que se determinen, o es aquel que se emplea para la ejecución de servicios,
explotación, obras o tareas de carácter temporario, eventual o estacional, que
no pueden ser realizados por el personal permanente, sin que se resienta la
normal prestación de sus funciones específicas. Para la elección de este
personal, no se exigirá título habilitante ni especialización. Duración del
contrato: En el decreto de aprobación del contrato del personal deberá fijarse
el término de vencimiento del mismo” (art. 9).
Se podían distinguir, entonces, dos supuestos:
a) el personal regido por un contrato de plazo determinado, con la prestación
de servicios en forma personal y directa, con una retribución sujeta al
cumplimiento de las etapas que se determinen;
b) aquél que se emplea para la ejecución de servicios, explotación, obras o
tareas de carácter temporario, eventual o estacional, que no pueden ser
realizados por el personal permanente, sin que se resienta la normal prestación
de sus funciones específicas.
En este esquema, pese a que en el artículo 15 se excluía del derecho a la
estabilidad al personal no permanente (entre él, como indicáramos, los
contratados), la Ordenanza 3958/89, hacía una excepción: establecía en el
artículo 182 ubicado en el “Capítulo VII, DISPOSICIONES GENERALES” que
“aquellos agentes que ingresen a la Administración Municipal, de acuerdo al
artículo 9 del Presente Estatuto, al cumplir los seis meses de antigüedad y
cumplan funciones determinadas por el presente, automáticamente pasarán a
revistar en la planta permanente, de conformidad a lo establecido en los
artículos 10, 11 y 12, ingresando en la categoría inicial de cada agrupamiento.
Quedan exceptuados los casos a que se refiere la última parte del artículo 181”
(la última parte del artículo 181 se refería a los contratos que tuviera por
objeto una obra determinada o tareas de carácter accidental o cargos políticos).
De acuerdo a este artículo, el personal contratado –que individualizáramos más
arriba bajo el supuesto a)- podía pasar a planta permanente.
Pero, este pase, se sujetaba al cumplimiento de lo dispuesto en los artículos
10 y 11 (requisitos de ingreso, inhabilidades, incompatibilidades, etc.) y del
art. 12.
Es decir, que al aludir el artículo 182 al “pase automático a planta
permanente”, no significaba que se consideraran salvados los requisitos
contemplados en los artículos 10,11 y 12; en la práctica, el transcurso de los
seis meses se equiparaba al “acto de designación”.
Transcurridos seis meses, durante los cuales se cumplieran funciones previstas
en el estatuto, al personal contratado “se lo tenía por designado” (equiparado
a la situación prevista en el artículo 4 referido al “personal permanente”).
Este “nombramiento por equiparación” tenía carácter provisional durante los
seis primeros meses de servicio efectivo.
Cumplido estos “segundos” seis meses, el nombramiento se transformaba en
definitivo, siempre y cuando el agente hubiera demostrado idoneidad y
condiciones para las funciones y no contara con informe desfavorable del
Director o Secretario del área.
Recién entonces, debía tenérselo por incorporado definitivamente a la Planta de
personal permanente y en consecuencia habría adquirido el derecho a la
estabilidad.
En definitiva, pese a la deficiente técnica legislativa y armonizando las
disposiciones del anterior estatuto, tenemos que, para el personal que contara
con seis meses de antigüedad como contratado cumpliendo funciones determinadas
por el estatuto, se suplía el requisito de “designación por acto expreso”, y se
equiparaba -en este punto- a quien fuera designado en planta permanente. A
partir de ello, debía a los efectos de adquirir la estabilidad, cumplir seis
meses más en esta última condición, amén del requisito de la inexistencia de
informe desfavorable de su superior.
Hasta aquí el régimen del estatuto anterior.
VIII.4.- Esta modalidad de “ingreso” a planta permanente para los contratados
no se encuentra prevista en el Estatuto vigente (Ordenanza 7694/96).
El tratamiento del personal contratado se encuentra previsto en el artículo 9,
el cual dispone: “Es aquel cuya relación laboral está regida por un contrato de
plazo determinado en el que se especifica el término de finalización del mismo,
el que no podrá ser mayor a un año, improrrogable; y que preste servicios en
forma personal y directa, con una retribución sujeta al cumplimiento de los
objetivos que se determinen , o aquel que se emplee para la ejecución de
servicios, explotación, obras, o tareas de carácter temporario, eventual y/o
estacional”.
También este artículo contempla dos supuestos:
a) personal sujeto a un contrato de plazo determinado en el que se especifica
el término de finalización del mismo, que no puede ser mayor a un año,
improrrogable, con prestación de servicios en forma personal y directa con una
retribución sujeta al cumplimiento de los objetivos que se determinen, y
b) personal que se emplee para la ejecución de servicios, explotación, obras o
tareas de carácter temporario, eventual y/o estacional.
En el primer caso se trata de una contratación por objetivos e,
independientemente de las tareas asignadas, se limita a un año la finalización
del contrato. En el segundo, la caracterización está dada por el carácter
temporario, eventual o estacional de las tareas.
Como se señalara en el inicio, en este régimen no existe una disposición como
la contenida en el artículo 182 de la Ordenanza 3958/89; frente a esta
eliminación, corresponde preguntarse qué sucede de prorrogarse la contratación
más allá del año.
La respuesta se encuentra en la interpretación armónica de todo el sistema de
ingreso, confirmación, adquisición de la estabilidad: estando circunscripta la
incorporación del personal a la planta del Municipio al acto de nombramiento,
luego de cumplidos los requisitos estatutarios y del transcurso de 18 meses, el
transcurso del tiempo no podría modificar la situación inicial.
Resulta aquí aplicable la doctrina pacífica y constante de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en orden al tiempo de prestación de las tareas,
carácter de las mismas, aceptación de los contratos presididos por regímenes de
inestabilidad y extinción del contrato por el mero vencimiento del tiempo.
En esta línea la Corte Nacional sostiene, que aún frente al dilatado tiempo de
prestación en calidad de contratados, el mero transcurso del tiempo y el hecho
de prestar servicios en un plazo superior a los doce meses no puede trastocar
por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y
no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la Administración
(causas “Rieffolo Basilotta”, “Jasso”, “Marignac”, “Gil”, “Galiano”,
“Castelluccio”).
Agrega que el carácter permanente de las tareas asignadas al agente contratado
no importa borrar la limitación temporal de su nombramiento (cfr. causas
“Marignac” “Galiano”) y que en todos los casos resulta imprescindible el acto
expreso de la Administración Pública para que el agente pase a revistar en
calidad de permanente. También ha dejado sentado que la aceptación de contratos
presididos por regímenes de inestabilidad, aún para cumplir tareas de carácter
permanente, impide el reclamo de derechos emergentes de la estabilidad del
empleo (“Marignac”). Y en el precedente “Gil”, continúa con esta línea
argumental y la hace extensiva a las prórrogas o renovaciones, con sustento en
la conocida doctrina del sometimiento voluntario sin reservas expresas a un
régimen jurídico determinado.
En la causa “Wolf”, afirma que aunque no se fije expresamente en el respectivo
instrumento la fecha de vencimiento del contrato, tal ausencia no confiere, por
sí misma, el carácter permanente a la relación en tanto y en cuanto de los
términos del contrato no surja esa condición.
De la reseña de la doctrina del Máximo Tribunal Nacional podemos afirmar que
sólo cabe remitirse al acto de la incorporación y a la voluntad allí
manifestada (contrato); el problema debe ceñirse a la formalidad del título y a
la inexistencia de algún acto expreso que modifique su carácter y no a la
legitimidad del reclamo según sus circunstancias (duración total de la relación
bajo la figura de la contratación; tipo de tareas asignadas).
A modo de conclusión parcial, se puede afirmar que:
1) Existe una clara diferenciación entre las vinculaciones temporarias o
contractuales anteriores y la vinculación originada en el ingreso a la Planta
permanente de la Administración.
2) Bajo el estatuto vigente no es posible que el mero transcurso del tiempo
convierta al empleado contratado en uno de Planta.
3) El derecho a la estabilidad se encuentra reservado para el personal de
Planta, por lo cual, el personal encuadrado en el artículo 9 no se encuentra
amparado por esta garantía.
IX.- Analizado el régimen del Personal de Planta Permanente y contratados,
corresponde a esta altura detenerse en el personal DE GABINETE Y DE PLANTA
POLITICA.
La Ordenanza 3958/89, disponía en su artículo 7: “comprende al personal que
desempeña funciones de colaboradores o asesores directos de : 1) Dpto Ejecutivo
(Intendente y Secretarios); 2) Presidente del Concejo Deliberante. 3)
Concejales. Este personal solo podrá ser designado en puestos previamente
creados para tal fin”; art. 8 “La situación de revista de este personal, así
como sus funciones no supondrán jerarquía alguna fuera del ámbito del propio
gabinete. Este personal cesará automáticamente al término de la gestión de la
autoridad en cuyo gabinete se desempeña”
Por tratarse de personal no permanente, al igual que al personal contratado,
lo excluía del derecho a la estabilidad (art. 15), debiendo cesar
automáticamente al término de la gestión.
La Ordenanza 7694 prácticamente reproduce el mismo texto: “comprende al
personal que desempeña funciones de colaboradores o asesores directos de: 1)
Órgano ejecutivo, 2) concejo deliberante” (art. 8).
Al igual que en el régimen anterior, lo excluye expresamente del derecho a la
estabilidad (art. 12).
IX.1.- Los artículos transcriptos no discriminan ni enuncian que tareas son las
que desarrollan este tipo de personal. Se limitan a su descripción como
“colaboradores” o “asesores directos” del órgano ejecutivo o del concejo
deliberante.
Pero lo cierto es, que el personal incluido en esta categoría no puede
limitarse –como se ha interpretado- a los que “participan de la fijación de
política municipal”; quienes “fijan” la política del Municipio son
precisamente aquellos que el Estatuto “excluye” del ámbito de su aplicación.
En efecto, el artículo 2 del Estatuto vigente (y con una redacción similar, el
art. 2 del estatuto anterior), indica que quedan exceptuados de sus alcances
“el Sr. Intendente, Concejales, Secretarios y Subsecretarios del Organo
Ejecutivo, Secretarios y Prosecretarios del Concejo Deliberante, miembros de
Directorios de Entes autónomos o autárquicos, miembros de la sindicatura
municipal y defensor del pueblo, toda personal que por disposición legal o
reglamentaria ejerza funciones de jerarquía equivalente a la de los cargos
mencionados”.
Es evidente entonces, que a quienes “incluye” el estatuto al referirse en el
artículo 8 a “Personal de gabinete o Planta Política” no son quienes fijan la
política, sino quienes “asesoran” o “colaboran” con aquellos que sí lo hacen.
Esta línea interpretativa es corroborada por el 131 de la Carta Orgánica
Municipal, el que establece: “La Municipalidad por Ordenanza establecerá la
estructura de todos los organismos y dependencias, con su correspondiente
manual de funciones y misiones, aplicando técnicas de organización y métodos
que permitan armonía, racionalidad y funcionalidad en el trabajo”. La
estructura orgánica delimitará los cargos ocupados por personal de planta
permanente hasta el cargo de director general o su equivalente, y los de
funciones políticas o de confianza, extra escalafonarios y sin estabilidad”.
Debe destacarse aquí, que el Municipio, en función de esa previsión de la Carta
Orgánica y de la Ordenanza 8900/00, dictó los “Fundamentos de la reorganización
del gobierno municipal”, sosteniendo que “El concepto “delimitar” expresado en
la Carta Orgánica Municipal, como se observa en el texto, está entendido en su
doble acepción: a) primero la delimitación como “diferenciación” entre dos
tipos de agentes públicos, los que corresponden a Planta Permanente y los que
pertenecen a Planta Política b) en segundo lugar la delimitación como “limite”
aplicable sólo a Planta Permanente, cuyas posibilidades pueden llegar hasta el
cargo de Director General. No le pone límites, como es de suponer, a la Planta
Política ya que su conformación responde mas plenamente al modelo de gobierno y
gestión que se pone en vigencia en cada nueva administración, posibilitando de
esta manera la gobernabilidad de las políticas y las acciones a nivel
operativo. De esta manera se posibilita la designación de personal de planta
política desde sus cargos menores hasta los máximos niveles de conducción
intermedia, incluyendo obviamente al mismo gabinete; caracterizados todos por
su condición de “no estabilidad”.
Y la Ordenanza 9021/01, que reproduce ese texto en su considerando 4, dispone
en el artículo 2: “el personal designado en planta política no deberá superar
el 15% del 1% del total de la población, establecido en el artículo 134 de la
Carta Orgánica Municipal, exceptuando el personal contratado transitoriamente
para actividades específicas”.
De lo expuesto se deduce que el “personal de gabinete o planta política” que
“asesora o colabora”, puede ser designado desde los cargos menores hasta los
máximos niveles de conducción intermedia, con una sola limitación: que el cargo
esté previsto presupuestariamente. Y, lógicamente, por constituir cargos de
“confianza”, cesan en sus funciones al término de la gestión que los designó, o
cuando no sean necesarios los servicios.
IX. 2 Tenemos entonces que quien es designado en esta categoría, en principio,
debe cesar en sus funciones al término de la gestión del gabinete que lo
designó.
Ello no se halla en pugna con la garantía de la estabilidad del empleado
público; dicho principio no excluye que existan cargos de confianza sujetos
tanto a la designación fuera de la carrera administrativa cuanto a la remoción
incausada (Escudero Carlos c/ Municipalidad de Buenos Aires S/ Recurso de
hecho, E 17 XXVII, 4/5/95).
X.- Luego del necesario análisis de las previsiones estatutarias en juego, a
partir del cual, se ha dejado sentado que la adquisición del derecho a la
estabilidad sólo se encuentra reservada para el personal de planta, corresponde
abordar el tratamiento de la situación del Sr. Miguel Blanco.
Para ello, se considerarán sus distintas vinculaciones, a saber: 1) contratado,
2) planta de gabinete, 3) designación en planta permanente por Decreto 853/99.
X.1. El Sr. Blanco comenzó a desempeñarse como personal dependiente de la
Dirección de Asuntos Jurídicos, a partir del 1 de enero de 1996, a través de un
CONTRATO.
En ese contrato cuya copia obra a fs. 8 de su legajo personal, expresamente se
convino que se regiría por las siguientes cláusulas contractuales: a)
prestación del servicio en el ámbito de la Dirección General de Asuntos
Jurídicos, cumpliendo un régimen laboral de 35 horas semanales, según lo
determine las necesidades del servicio; b) el tiempo de duración del mismo:
1/1/96 al 11/12/99 venciendo y cesando la relación contractual automáticamente
a ese fecha; c) la retribución de una asignación similar a la categoría 24,
asignaciones familiares que por Ley correspondan, el aporte asistencial y
previsional en los porcentajes de ley; d) la posibilidad de la rescisión
unilateral por parte del Municipio; e) el goce de una licencia para descanso de
15 días y f) se convino expresamente que la relación contractual emergente se
regiría por las cláusulas estipuladas en el contrato, quedando expresa y
formalmente pactada la exclusión de la aplicación del Estatuto del Personal
Municipal.
Partiendo del análisis general efectuado, no puede afirmarse que el Sr. Blanco
haya adquirido estabilidad como consecuencia de esta vinculación.
La aplicación concreta de aquéllos razonamientos se resumen así:
El Sr. Blanco, convino expresamente con el Municipio que esta vinculación
estaba excluida de las previsiones estatutarias, y sabido es que “los contratos
administrativos constituyen una ley para las partes (Fallos 313-376), en los
que el principio es siempre el cumplimiento de lo pactado: pacta sunt servanda”
(Fallos 314-491).
Esta posición se fortalece al tener en cuenta la profesión del actor. Así,
ostentando título de abogado, no podría invocar válidamente que desconocía las
consecuencias de la cláusula mencionada que lo excluía del Estatuto en el que
pretende ampararse.
X.2. Con fecha 10/1/97 se lo designa en PLANTA DE GABINETE en los términos del
artículo 8 de la Ordenanza 7694/96, dentro de las VACANTES PRESUPUESTARIAS del
personal político (cfr. Decreto 067/97 –agregado a fs. 11-); se indica que se
lo designa como personal de gabinete y de planta política, por el término de la
gestión de gobierno o mientras resulten necesarios sus servicios.
Ese acto fue consentido por el actor, sometiéndose nuevamente y en forma
voluntaria a tal régimen por el período comprendido entre el 10/1/97 al
22/9/99. No existe constancia en las actuaciones administrativas de que haya
realizado reserva o impugnación alguna al respecto; sólo aparece en discusión
el tema al momento de la baja.
Como ha quedado claro a partir de los desarrollos efectuados: quien es
designado en esta categoría carece del derecho a la estabilidad (cfr. punto IX).
Y, cabe reiterar, esto no se encuentra en pugna con la garantía de la
estabilidad del empleado público, ya que dicho principio no excluye la
posibilidad que la norma prevea que existan cargos de confianza sujetos, tanto
a la designación fuera de la carrera administrativa, cuanto a la remoción
incausada.
En conclusión, si el personal designado en los términos del artículo 8 de la
Ordenanza 7694/96 no es permanente, y por lo tanto, no está protegido por la
garantía de la estabilidad, el actor tampoco la adquirió a partir de su
designación como personal de gabinete por medio del Decreto 067/97.
X.3.- El Decreto 1290/99, resolvió INCORPORAR A LA PLANTA PERMANENTE MUNICIPAL,
CON CARÁCTER PERMANENTE a determinados agentes que se detallan en el Anexo I,
entre los que se encuentra el Sr. Blanco.
Tal acto se motiva en: a) que parte de estos agentes habrían adquirido la
estabilidad en un cargo público municipal, durante la gestión del gobierno
anterior; b) la prestación continua e ininterrumpida de los agentes en
funciones específicas del Escalafón; c) que la permanencia constituye el
principio en el ejercicio de un cargo público; d) que las actividades
desempeñadas implican una función esencial del Estatuto, un fin público de éste
y las mismas corresponden a los cuadros permanentes de la Administración
Municipal.
Y culmina sosteniendo: “estos agentes acreditaron los requisitos establecidos
en el artículo 4° del Estatuto para el ingreso y cumplieron con las
obligaciones y deberes de empleado municipal y gozaron de los derechos
correspondientes sin poseer el instrumento legal que RECONOZCA LA ESTABILIDAD
ADQUIRIDA”.
El Decreto 1290/99 tuvo entonces como presupuesto para resolver la
incorporación a planta permanente del personal detallado en el Anexo I (entre
los que se encontraba el actor) que éstos HABIAN ADQUIRIDO ESTABILIDAD.
Ahora bien, a esta altura del análisis ha quedado claro, que el actor carecía
de estabilidad al momento del dictado del Decreto 1290/99.
Por lo tanto, si el actor no tenía estabilidad al momento de la emisión del
Decreto 1290/99, es claro que dicho acto al tenerla por “adquirida” como
presupuesto de su parte resolutiva, presenta un vicio en la motivación, de
conformidad con lo establecido por el artículo 67 inc. s) de la Ordenanza 1728
(carezca de motivación o ésta sea indebida, equivoca o falsa).
Esto traería aparejada la invalidez y consecuente nulidad del Decreto 1290/99,
con los efectos previstos en el artículo 72 de la Ordenanza 1728.
XI.- Ha quedado sentada la nulidad del Decreto de designación del actor en la
planta permanente del Municipio. Sin embargo, su declaración en esta instancia
requiere de otras justificaciones.
XI.1.- Los actos administrativos regulares, poseen como uno de sus caracteres
al de la estabilidad, lo cual importa, en principio, la prohibición de
revocación en sede administrativa.
El Decreto 1290/99, independientemente de su validez, era un acto regular y,
por lo tanto, el Municipio no podía declarar en sede administrativa su nulidad:
debía acudir para ello al proceso de lesividad.
La pretendida extensión a este caso de la nulidad del Decreto 1290/99 declarada
en autos “Valeiras” resulta improcedente. El señor Blanco no fue parte en aquél
juicio y, por lo tanto, no pueden extenderse a su respecto los efectos de la
cosa juzgada.
En base a estos argumentos debe concluirse en que el Decreto 27/00, por el cual
se le otorgó la baja al actor con fecha 5 de enero del año 2000, contiene el
vicio previsto en el artículo 67 inc. f) de la Ordenanza 1728, y en
consecuencia es NULO, por haber vulnerado la estabilidad o irrevocabilidad del
Decreto 1290/99.
XI.2.- Ahora bien, ambas partes han traído a debate la totalidad de los
argumentos en pro y en contra de la cuestión debatida.
En esta instancia y, en el caso concreto, se encuentra salvaguardado el derecho
de defensa de ambas partes, por lo que la exigencia de acudir a dicho proceso,
constituiría un dispendio jurisdiccional, una acción meramente dilatoria y
formalista, impropia de la actividad judicial.
En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sentado el criterio,
según el cual los vicios o deficiencias observados en el procedimiento
administrativo pueden ser subsanados mediante el ejercicio pleno de la defensa
en sede judicial. Criterio que también ha sido recogido por dictámenes de la
Procuración del Tesoro de la Nación, en los cuales se ha admitido la
posibilidad de desplazar el derecho de defensa a una etapa posterior, siempre
que medie la posibilidad de atacar tal resolución, para hacer efectivo el
ejercicio de aquel derecho.
Sin pretender hacer de este criterio una toma de postura para la generalidad de
los casos, es válido recogerlo para la situación de autos; en esta instancia,
no resolver la cuestión de fondo debatida, obligando al Municipio a iniciar el
proceso de lesividad, para recién en él dictar un pronunciamiento que resuelva
en definitiva la situación del actor, constituiría un mero formalismo que no
beneficiaría a ninguna de las partes. No se estaría brindando respuesta
oportuna estando en condiciones de hacerlo.
Por ello y, considerando que, “…las solemnidades están al servicio de los
derechos sustanciales y se han de adaptar con flexibilidades razonables al
espíritu de usar el proceso para lograr justicia en el caso concreto”,
corresponde sin más dilación, resolver las cuestiones en debate (Cfr. Gozaíni,
Osvaldo Alfredo, “El debido proceso”, Rubinzal culzoni, pág. 314).
En mérito a ello, encontrándose este Tribunal en condiciones de resolver, por
las razones expuestas en el considerando X.3, considero que el Decreto 1290/99
es nulo y así corresponde sea declarado en esta instancia, con relación al
actor.
XII.- Ahora bien, la declaración de nulidad del acto -que aquí y ahora se
efectúa- posee efectos retroactivos a la fecha del dictado del Decreto 1290/99:
el Sr. Blanco se encuentra hoy en las mismas condiciones que al momento
anterior a su emisión, es decir, como PERSONAL DE PLANTA DE GABINETE en los
términos del Decreto 067/97, sin que posea efecto alguno sobre su situación de
revista las contingencias posteriores a dicho acto.
Y hago esta aclaración por cuanto el actor pretende hacer valer una designación
política posterior a la baja realizada por Decreto N° 27/00, impugnando el
Decreto que hace caer esa designación(Decreto N° 700/00).
Queda claro entonces que, al declararse la nulidad del Decreto de nombramiento
y retrotraer la situación, el actor reviste en la planta de gabinete, atento
ser esta y no otra su situación anterior.
Sin perjuicio de ello, las consideraciones que han sido vertidas en los
capítulos referentes a la planta de gabinete, son aplicables a la situación que
reviste el actor a partir del 1 de febrero del 2000. Ello en tanto habiendo
sido designado en la planta politíca no revestía estabilidad y, como
consecuencia, el Municipio tenía facultades, no solo para reorganizar, sino
también para dar de baja al actor, tal como lo hizo.
Por lo cual los argumentos esgrimidos en este sentido, deben ser desestimados.
Siendo entonces su situación de revista, la de personal de planta de gabinete
en los términos del Decreto 067/99, acto válido y oportunamente consentido por
el actor, la continuidad o no de su vinculación laboral deberá ser merituada –
ahora- por el único con competencia para ello, es decir por la Municipalidad de
la Ciudad de Neuquén.
Este Tribunal no tiene atribuciones para resolverlo: la necesidad de continuar
con dicha vinculación es una decisión de política administrativa, ajena por
principio a la órbita del Poder Judicial, al no encontrarse comprometido el
derecho a la estabilidad en el empleo.
Careciendo el Sr. Miguel Blanco de estabilidad en el empleo público, será la
Administración quien en ejercicio de sus facultades propias deberá merituar,
con miras al interés público, la continuidad o no de la relación.
XIII.- Si bien no ha sido central en la solución de este caso, considero
pertinente aludir al requisito del concurso como medio de ingreso del personal.
Este argumento ha sido invocado tanto por la Administración Municipal como por
la actora. Ambos coinciden en la omisión del procedimiento pero pretenden que
se le adjudique un diferente alcance.
Ahora bien, el Municipio, por Ordenanza 8900, estableció la
obligación del Organo Ejecutivo Municipal de convocar a concurso a la planta de
personal (art. 1°). Luego, por Ordenanza 9314 se aprobó el reglamento general
de concursos para el ingreso a la función pública y la carrera administrativa.
No obstante, por Ordenanza 9629/02 se suspendió la obligación del Departamento
Ejecutivo de convocar a concurso hasta tanto se aprobara la Estructura Orgánica
Funcional y el Manual de Misiones y Funciones Definitivo. Desde entonces
-14/11/02-, ha transcurrido un razonable plazo para cumplir con este requisito,
sin que se haya puesto en marcha sin que se adviertan, ni se hayan alegado,
obstáculos para ello.
Es decir, el mecanismo del concurso está regulado en el ámbito municipal y
ninguna de las partes podría ampararse en su ausencia: como modo escogido para
garantizar la igualdad e idoneidad en el acceso a los cargos públicos, a éste
deben someterse tanto la Administración como los administrados.
Y en esta línea, la Administración en forma coherente a su postura defensista
debe arbitrar los medios para su puesta en funcionamiento.
XIV.- Despejados así los aspectos centrales de este pronunciamiento
corresponde, por último, analizar la procedencia de los rubros accesoriamente
reclamados.
Como ha quedado sentado, la declaración de nulidad del decreto 1290/99 debía
ser hecha judicialmente tal como aquí –salvando las cuestiones formales- se
propone. Esta circunstancia determina la nulidad del Decreto N° 27/00 que
dispuso la baja de Blanco de la Administración Municipal.
Ahora bien, la declaración de nulidad del decreto citado es presupuesto
necesario pero no suficiente para la procedencia de los perjuicios reclamados.
Pretende el accionante en concepto de indemnización, el “pago íntegro de todos
los salarios caídos, con más los intereses devengados”.
Sin embargo, el defecto de la acreditación del daño, conduce a la desestimación
de la pretensión resarcitoria: el perjuicio es elemento constitutivo esencial
de toda pretensión resarcitoria, lo que implica que aquél debe estar claramente
perfilado y acreditado al dictarse la sentencia.
En el caso, la orfandad probatoria presente determina que el reclamo sea
desestimado: quien tenía la carga de probar debe soportar la consecuencia de
omitir ese imperativo del propio interés.
Por último, en relación a los salarios caídos, que peticiona bajo el mismo
concepto, sólo cabe agregar que “no procede el pago de remuneraciones por
funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del
agente público dado ilegítimamente de baja y su reincorporación, por aquel
principio que sólo compete al legislador establecer la forma en que ha de
disponerse los fondos públicos… no basta la ilegitimidad del acto de baja para
acordar tal reclamo, requiriéndose para la procedencia de la condena a
indemnizar, la acreditación de los perjuicios sufridos” (cfr. Ac. 365/95 y
453/96). Si bien es cierto que la medida pudo restarle utilidades, al mismo
tiempo lo es, que dejó liberada su capacidad laboral. Por ello, debió haber
acreditado la efectiva causación de perjuicios.
XV.- En conclusión:
1) El Sr. Miguel Blanco, en su vinculación inicial en carácter de “contratado”,
no adquirió el derecho a la estabilidad;
2) Su designación como personal de “planta de gabinete”, dado el carácter “no
permanente”, tampoco se encuentra amparada por tal garantía. No es óbice para
ello, ni la categoría ni la índole de las tareas llevadas a cabo.
3) El mero transcurso del tiempo no suple los recaudos necesarios para el
ingreso a la planta permanente del Municipio.
4) Para la revocación del Decreto 1290/99 el Municipio debió acudir al proceso
de lesividad, por lo cual el Decreto 27/00 es nulo.
5) Exigir en esta instancia judicial dicho proceso, resulta una exigencia
formal y dilatoria. Al encontrarse salvaguardado el derecho de defensa de las
partes, la validez del acto de designación en planta permanente puede ser
analizada, declarándose la nulidad del Decreto 1290/99 por falsa motivación.
6) La situación del actor debe retrotraerse a la existente con anterioridad al
dictado del Decreto 1290/99, por lo que su situación de revista es de personal
en planta de gabinete.
7) No estando amparado por la garantía de estabilidad, la Administración
Municipal en base a las distintas alternativas que brinda el ordenamiento
jurídico aplicable, deberá decidir sobre la continuidad del vínculo, teniendo
en cuenta las consideraciones vertidas en este pronunciamiento.
8) El mecanismo de nombramiento de personal se encuentra reglado. La
administración debe ajustar su accionar al sistema de concursos, en los que
debe garantizarse la igualdad de oportunidades.
9) La ausencia de prueba que acredite los perjuicios alegados, impide el
acogimiento de la pretensión indemnizatoria. No procede el pago de
remuneraciones por funciones no desempeñadas durante el período que media entre
la separación del agente público dado ilegítimamente de baja y su
reincorporación, por aquel principio que sólo compete al legislador establecer
la forma en que ha de disponerse los fondos públicos.
En atención al modo en que se resuelve la cuestión, imponer las costas en el
orden causado. ASI VOTO.
El Señor Vocal Doctor JORGE OSCAR SOMMARIVA, dijo: Comparto la línea argumental
desarrollada por el Dr. Badano, y por sus mismos fundamentos emito mi voto en
idéntico sentido. MI VOTO.
El Señor Vocal Doctor RICARDO TOMAS KOHON, dijo: adhiero a la postura
sustentada por el Señor Vocal Dr. Eduardo José Badano, por lo que voto del
mismo modo. MI VOTO.
El Señor Vocal Doctor EDUARDO FELIPE CIA, dijo: comparto la línea argumental
desarrollada por el Dr. Badano, por lo que emito mi voto en igual sentido. MI
VOTO.
El Señor Presidente Doctor ROBERTO OMAR FERNANDEZ, dijo: Por compartir los
fundamentos expuestos por el Señor Vocal que votara en primer término, me
pronuncio en idéntico sentido. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al señor
Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Declarar la nulidad del Decreto
1290/99; 2°) Declarar la nulidad del Decreto 27/00; 3°) Rechazar la pretensión
actoral de ingreso a planta permanente del Municipio; 4°) Retrotraer la
situación de revista del Sr. Blanco al momento anterior a la emisión del
Decreto 1290/99 y en consecuencia, deberá estarse a su designación por medio
del Decreto 067/97 en la planta de gabinete; 5°) Rechazar la pretensión
indemnizatoria contenida en la demanda; 6°) En atención al modo en que se
resuelve la cuestión, imponer las costas en el orden causado (art. 71 C.P.C.yC.
y 78 de la Ley 1305); 7º) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.
Con lo que se dio por finalizado el Acto que previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria que certifica. Dr.
ROBERTO OMAR FERNANDEZ - Presidente. Dr. EDUARDO JOSE BADANO - Dr. JORGE OSCAR
SOMMARIVA - Dr. EDUARDO FELIPE CIA - Dr. RICARDO TOMAS KOHON.
Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria.