NEUQUEN, 30 de junio de 2015
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “GIOSUE GUILLERMO CESAR C/ CASTINVER S.A. Y
OTRO S/ COBRO DE HABERES”, (Expte. EXPNº 391245/2009), venidos en apelación del
JUZGADO LABORAL 1 - NEUQUEN a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo
Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria
actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el
Dr. Medori, dijo:
I.- A fs. 1099/1117 la empleadora condenada interpone y funda recurso de
apelación contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2014 (fs. 1076/1095),
que luego de unificar pretensiones que tramitaron bajo expedientes “GIOSUE
GUILLERMO CESAR C/ CASTINVER SA Y OTRO S/ COBRO DE HABERES” (EXTE.
391245/2009), “GIOSUE GUILLERMO CESAR C/ CASTINVER SA Y OTRO S/ COBRO DE
HABERES” (EXTE. 398812/2009) y "GIOSUE GUILLERMO CESAR C/ CASTINVER SA Y OTRO
S/ DESPIDO POR FALTA PAGO HABERES (EXTE. 402291/2009), hace lugar parcialmente
a las demandas por diferencias salariales por comisiones, indemnizaciones por
despido y legales por incumplimientos y multas, con costas a su cargo.
Cuestiona por improcedente el encuadre del actor como viajante de comercio
y la valoración de la prueba testimonial realizada por el juez de grado a tal
fin, y que resulta inaplicable al caso las previsiones de la Ley 14536 y el CCT
308/75.
Considera acreditado que el reclamante no concertaba negocios, ni vendía
por cuenta del principal o de alguno de sus clientes, que era un ejecutivo de
cuentas, que tenía a su cargo el control del stock, la gestión de algún pedido
y el control de que éste llegara en tiempo y forma; que si bien pudo suceder
que se encargara de algún producto por la clientela, lo cierto es que ello no
implicaba concertar una operación, ni que fuera habitual, ya que los clientes
se contactaban directamente con la administración de la empresa vía telefónica,
fax u otro medio, y además lo eran mucho antes del ingreso del actor.
En segundo lugar, entiende que no resultan aplicables los arts. 10 y 11 de la
Ley 14546, y carente de valor legal el juramento realizado por el actor en la
demanda, y que no ha cumplido con la prueba de todas y cada una de las
diferencias salariales que pretende, lo que estaba a su cargo.
Agrega, que el esquema de comisiones del actor fue modificado a partir del
año 2002, más ello fue sin cuestionamiento de aquel, resultando aplicable los
alcances de la teoría de los propios actos; sostiene además que mediante la
pericial contable se acreditó que ello redundó en beneficio del demandante, aún
cuando podía ser fijado libremente, ajustarlo o variarlo de acuerdo con su
operatoria comercial, y que ello fue aplicado a todos los ejecutivos de cuentas.
En tercer punto, critica que se haya aplicado el plazo de cinco años
previsto en el art. 4 de la Ley 14546, cuando dicha norma fue derogada por Ley
17709, y que se encuentra prescripta toda diferencia salarial anterior al mes
de junio de 2007 conforme lo regulado en el art. 256 de la LCT, que fija el
plazo bianual.
Luego, cuestiona la base de cálculo considerada a los fines del art. 245 de
la LCT, sin tener en cuenta la impugnación que formulada a la pericia contable
respecto a la remuneración consignada sin sustento de ningún tipo.
Sostiene por un lado, que corresponde promediar las remuneraciones de los
últimos seis meses de modo de lograr una razonabilidad en el monto considerado
como “mejor, normal y habitual”, y que la sentencia es incongruente porque el
juez de grado omitió considerar la limitación establecida en el fallo Vizzotti
c. AMSA de la CSJN, cuando ello fue invocado por el actor al demandar, más allá
que éste no acreditó el tope convencional previsto para el CCT 308/75.
Con semejante fundamentos, cuestiona el cálculo de las indemnizaciones por
integración mes de despido, sustitutiva de preaviso, SAC s/preaviso y
vacaciones no gozadas, señalando que el legislador en ningún momento consideró
que aquellas sean idénticas a la fórmula del art. 245 LCT.
En sexto agravio denuncia la incorrecta compensación de la suma abonada al
actor a su egreso, la inaplicabilidad e improcedencia del cálculo del
incremento del art. 2 de la Ley 25323, cuando lo que correspondía era hacerlo
con cada rubro idéntico, y que el incremento previsto en esta norma es en
relación a las diferencias no abonadas.
Plantea además que debe dejarse sin efecto la imposición de la multa, que
está sujeta apreciación judicial, por no darse en el caso circunstancias que
autoricen su aplicación al haberes acreditado que su parte no tuvo una actitud
renuente en el pago de indemnizaciones, compareció al proceso, produjo prueba y
opuso defensas que no fueron dilatorias.
En séptimo punto critica la aplicación de las disposiciones e incrementos
previstos en los arts. 10 y 15 de la Ley 2403, por no haberse configurado el
supuesto de deficiente registración del contrato de trabajo, que el actor no
percibía remuneración en forma parcial o en negro, y que sólo se reclamaron
diferencias salariales por comisiones al pretenderse una categoría diferente,
la de viajante de comercio.
Considera improcedente la indemnización por clientela señalando que el actor
no acreditó haber cumplido actividades encuadradas dentro del Estatuto del
Viajante de Comercio, y en su caso, debe ajustarse conforme la correcta base de
cálculo indicada en el cuarto punto, no procediendo sobre el mes interacción y
el SAC sobre preaviso; en relación a la indemnización del art. 80 LCT entiende
que no procede al haber puesto a disposición del actor las constancias
previstas en dicha norma, sin que las fuera a retirar, habiéndolas acompañado
al contestar la demanda.
En el octavo agravio cuestiona la tasa de interés aplicada –activa del Banco
de la Provincia del Neuquén- por arbitraria y carecer de fundamento,
constituyendo un enriquecimiento sin causa para el actor y perjuicio a su
patrimonio, por tratarse de la que cobran los banco es notoriamente superior a
la que pagan a los depositantes, donde se encuentra comprendido el costo
operativo y su utilidad, encontrándose prohibida por ley la actualización
monetaria.
Finalmente apela por elevados los honorarios regulados a los letrado de la
parte actora, de la co-demandada, los del perito contador y los de sus propios
abogados, solicitando su reducción a valores prudenciales y ajustados a
derechos, teniendo en cuenta las reales tareas efectuadas por los profesionales.
Pide se modifique la forma de imposición en costas, teniendo en cuenta los
vencimientos parciales y mutuos de las partes, al haber prosperado la demanda
por sumas y rubros inferiores a los reclamados, y que no fue atendido por el
magistrado de grado.
II.- A fs. 1118/1119 interpone y funda recurso de apelación la co-demandada
Ledesma S.A.A.I. cuestionando la imposición en costas en el orden causado que
fija la sentencia de grado, atento a que a su respecto fue rechazada en forma
íntegra la acción por falta de legitimación pasiva, no existiendo motivo alguno
para apartarse del principio objetivo de la derrota consagrado en el art. 68
del CPCyC, ni advertirse hecho que justifique el proceder del actor, luego de
destacar la sentenciante que no se invocó ninguno de los supuestos o
presupuestos de solidaridad laboral previstos en la LCT, y de ello, que no
pudiera creerse con derecho a demandar como lo hizo.
Apela por elevados los honorarios regulados a la representación letrada de la
parte actora, la propia, los de la co-demandada y perito contador, solicitando
su reducción a valores prudenciales y ajustados a derecho, teniendo en cuenta
las reales tareas efectuadas por dichos profesionales.
III.- A fs. 1120 los letrados de las co-demandadas, por derecho propio,
apelan por bajos los honorarios que le fueran regulados, atento a que los
fijados en el punto II corresponde al 15,67% del capital de sentencia, sin
reconocer el 40% conforme el art. 10 de la Ley 1594, que deben ser adicionados.
IV.- A fs. 1123/1129 el actor contesta el traslado de los recursos de
apelación; indica que sin perjuicio de que varios de los agravios no cumplen
con los requisitos de fondo para considerarlos, pide se rechacen los mismos con
expresa imposición en costas, entendiendo que la valoración de la prueba en
relación a las tareas ha sido correcta, tanto como el encuadramiento laboral
específico y la aplicación de las normas en que se funda la condena.
V.- Que la sentencia de grado objeto de recursos, encuadrando la relación
laboral del actor en las previsiones y de la Ley de Viajante de Comercio N°
14546 y el CCT 308/75, descarta la postulada por la empleadora Castinver S.A. –
comercio y papel-, constata el despido directo a partir del 29 de julio de
2009, incumplimientos e insuficiencia de la registración del contrato de
trabajo, y con expresa imposición en costas, la condena por diferencias
salariales derivada de comisiones directas y cobranzas, y comisiones indirectas
–correspondientes a períodos no prescriptos por aplicación del plazo quinquenal
establecido en el citada ley-, indemnizaciones por antigüedad, integración mes
de despido, sustitutiva de preaviso y SAC, vacaciones no gozadas, y multas
previstas en los arts. 14 de la Ley 14546, art. 80 LCT, art. 2° Ley 25323, y
arts. 10 y 15 de la Ley 24013.
Sustenta su conclusión en la prueba testimonial coincidente respecto de la
categoría profesional del actor, y respecto de los rubros salariales
insuficientemente abonados, atiende al dictamen contable, conforme presunción
legal derivada de la ausencia del Libro Especial que prevé el art. 10 de la Ley
14546.
En relación a la co-demandada Ledesma S.A., rechaza la demanda luego de
concluir que el actor no acreditó la relación laboral que estaba a su cargo,
omitió alegar y probar de que se tratara de alguno de los supuestos de los
arts. 29, 30 y 31 de la LCT, conforme el principio de congruencia y limitado el
iuria novit curia; las costas por el rechazo de la acción las impone por su
orden atento haberse creído el actor con derecho al reclamo y el neto carácter
alimentario del mismo (art. 68 del CPCyC y 17 de la Ley 921).
VI.- Abordando el agravio inicial, por el que se cuestiona la improcedencia
del encuadramiento como viajante de comercio, la aplicación de la Ley 14546 y
del CCT 308/75, resultan la expresa admisión por parte de la empleadora a fs.
357, los informes coincidentes de clientes con asiento de sus establecimientos
en diversas provincias (Chubut, Neuquén, Río Negro) y localidades de la región
(Neuquén, Cipolletti, Esquel, Bariloche, S.M. de los Andes, Zapala, Roca,
Plottier, Cinco Saltos, Catriel, El Bolsón, Villa Regina) y de la documentación
respaldatoria agregada a fs. 680/686, 710/714, 716/718, 722/724, 726, 757, 758,
759, 760, 761, 799, 815/826, 827/832, 843/850, 857 y 911/922 -no desconocidos
ni cuestionados por la accionada- respecto a que el actor se desempeñó en tal
categoría profesional vendiendo productos o mercaderías conforme órdenes
impartidas por aquella, recepcionando pedidos, emitiendo Notas de pedido,
realizando cobranzas, haciendo retenciones, otorgando recibos por pagos por
cuenta y orden de la principal, recibiendo efectivo y cheques que depositaba en
cuenta ajena, lo que también se comprueba con los numerados y que poseen
identificación empresarial.
Tales extremos fueron confirmados con los testimonios de Guglielmetti (fs.
951), Inzunza (fs.953), Flamini (fs.954), Cantos (fs. 956), Trias (fs. 959),
Uribelarrea (fs. 962) -que no fueron objeto de tacha- que describen en términos
anuales la iniciativa del actor en el ofrecimiento para la venta de productos
de Castinver S.A., resmas de papel, cuadernos, mediante visitas periódicas, la
cobranza al contado y mediante cheques, emisión y entrega de instrumentos de
respaldo con la individualización de la empresa; su depósito en la cuenta
bancaria de aquella, con un volumen tal y regularidad que lo hizo evocar a la
empleada del banco, aclarando que aquel firmaba la documentación como
representante.
Castinver S.A. en su responde admite que el actor recibía pedidos de
productos y otros importados en los que intervenía en la cadena de
comercialización y que emitía recibos por pagos de las facturas (fs. 552
vta/553), aún cuando los califique como eventuales.
En punto a lo expuesto, frente a la entidad de aquellos antecedentes, resulta
insuficiente la mera apreciación que introduce en el recurso respecto a que
fueron eventuales, o esporádicos o mínimos, dada la centralidad de las tareas
que en forma personal, normal y habitual desarrollaba el actor en beneficio de
la principal actividad de la empresa que intervenía en la comercialización de
los productos y mercaderías que se describen en forma coincidente en la prueba
documental, informativa y los testimonios colectados; en contrario a la
eventual realización de tales actos, que el actor contara con talonarios de
recibos y notas de pedido numerados de la accionada, y la regular concurrencia
a la entidad bancaria para realizar depósitos en la cuenta de esta última con
autorización de endoso de cheques que describe la testigo Inzunza.
A su vez, el dictamen pericial agregado por cuerda bajo la carátula “EXHORTO
GIOSUE GUILLERMO CESAR C/ CASTINVER S.A.” (EXPTE 12.127/2011) informa a fs. 57
que “La empresa CASTINVER SA es distribuidora de la empresa LEDESMA SA, factura
por cuenta y orden de LEDESMA SA la totalidad de sus ventas incluso el consumo
interno de papel de LEDESMA S.A.” y que “El único servicio brindado por
CASTINVER SA a LEDESMA SA es la provisión del consumo interno de papel, que se
factura por cuenta y orden de LEDESMA SA”.
Esto último desvirtúa que Castinver S.A. se ocupara exclusivamente de
distribuir y reponer productos de Ledesma S.A., no habiéndose aportado prueba
alguna de que la última realizara actividades de promoción de venta y marketing
de sus productos y particularmente en relación a los clientes a los que se les
vendía en el área de actividad del actor que fueron considerados para calcular
las diferencias por las comisiones reclamadas, o que la vinculación comercial
no hayan sido consecuencia de la actividad del trabajador.
A su vez, ninguno de los testigo propuestos describe cómo se habría
desarrollado en la práctica y en qué consistiría la tarea que pretende la
demandada desarrollaba el actor: “ejecutivo de cuentas”, el “control de stock”,
la “gestión de pedidos” y el “control de que los pedidos llegaran en tiempo y
forma a los clientes”; en su caso, no cabe valorar otra posibilidad de que
estuvieran comprendidas en aquella principal.
Finalmente, la admitida retribución de la actividad del actor mediante
comisión que se referencian al precio de comercialización, abonan el plexo
hasta aquí desarrollado, evidenciando ajustada en definitiva el análisis del
marco probatorio por parte de la juez de grado cuando encuadró las labores
cumplidas.
Por ello, y atendiendo a lo hasta aquí expuesto, el agravio no tendrá
favorable acogida, por resultar que el actor cumplió con la prueba que le
incumbía respecto de los hechos postulados y constitutivos de su derecho
vinculado a que su labor está incluida y descripta en la ley N° 14.546 que
regula el Régimen Jurídico de los Empleados Privados Viajantes (sancionada el
29 septiembre de 1958) norma que reconoce como tal al que “haciendo de ésa su
actividad habitual y en representación de uno o más comerciantes y/o
industriales, concierten negocios relativos al comercio o industria de su o sus
representados, mediante una remuneración.“ (art. 1°), habilitando la presunción
de la existencia de una “relación de dependencia con su o sus empleadores,
cuando se acredite alguno o algunos de los siguientes requisitos: a) Que venda
a nombre o por cuenta de su o sus representados o empleadores; b) Que venda a
los precios y condiciones de venta fijados por las casas que representa; c) Que
perciba como retribución: sueldo, viático, comisión o cualquier otro tipo de
remuneración; d) Que desempeñe habitual y personalmente su actividad de
viajante; e) Que realice su prestación de servicios dentro de zona o radio
determinado o de posible determinación; f) Que el riesgo de las operaciones
esté a cargo del empleador.” (art. 2°), al haberse demostrando en el caso
concretados tales presupuestos.
En el mismo sentido y alcances profesionales, el art. 2° del CCT 308/75
(25/06/75).
El trabajador que nos ocupa, presta servicios muy amplios, ello diversifica
su dependencia y subordinación, siendo el dependiente mercantil, que recorre
distintas plazas para hacer compra ventas. En un enfoque más técnico el
viajante de comercio, es el trabajador que concierta negocios mercantiles o
industriales de su principal, actuando en su nombre y representación, por orden
del mismo, mediante una retribución convenida y hace de esa actividad su
profesión” (Guillermo Cabanella, Compendio de Derecho laboral, Tomo I, pág,
877, Edit. Omeba).
Antonio Vázquez Vialard destaca: “El art. 2 de la ley 14.546 precisa que se
entenderá que existe relación de dependencia cuando se acredite alguno, o
algunos de los requisitos siguientes: a) que el viajante venda a nombre o por
cuenta de sus representados, b) que venda a los precios fijados por las cosas
que representa, c) que perciba como retribución sueldo, viático, comisión o
cualquier otro tipo de remuneración, d) que desempeñe habitual y personalmente
su actividad, e) que realice su prestación dentro de la zona o radio
determinada o de posible determinación y f) que el riesgo de la operación esté
a cargo del empleador” (Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo VI, pág. 1.052).
Mario Deveali consigna la discusión parlamentaria que dio origen a la Ley
14.546, en la que se tuvo en cuenta especialmente la prestación habitual y
personal de la actividad de viajante desarrollada en subordinación y
dependencia (Tratado del Derecho del Trabajo, Tomo III, pág. 300).
La especial figura del viajante de comercio requiere un desempeño personal y
habitual dentro de la esfera de subordinación, control, dirección y poderes
disciplinarios del principal (art. 2, ley 14546 –DT 1958-873). C. 2ª Trab.
Mendoza, 24/4/1998, “Peschin, José, v. Cristalux S.A. y/o Cristalux S.A.I.C.”
(DT 2000-B-2203).
En definitiva, se habrá de rechazar la crítica que considera improcedente el
encuadramiento de la relación laboral, atento a que la parcializada prueba que
selecciona en su argumento -que además no coteja con la mayor colectada en
sentido contrario- resulta insuficiente para desvirtuar la existencia de
subordinación jurídica del actor como trabajador a cambio de una retribución,
fija y variable (comisión), en forma exclusiva recepcionaba pedidos de ventas,
las promocionaba, hacía cobranza de las operaciones concertadas, todo ello en
interés de la empresa que comercializaba productos por cuenta y orden de una
tercera, en total correspondencia y para concretar su principal objeto, con
intervención personal, en forma normal y habitual, extremos que hacen operativo
el régimen contenido en la Ley 14546 y en el CCT N° 308/75.
VII.- Abordando el segundo agravio, convalidada la calidad de viajante de
comercio que detentó el actor, resulta inexcusable y carente de fundamento que
la accionada pretenda eludir los efectos de la regulación contenida en los
arts. 10° y 11° de la Ley especial N° 14546, cuando el primero obliga a los
comerciantes e industriales de llevar “un libro especial registrado y rubricado
en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de
comercio, en el cual se harán las siguientes anotaciones:
a) Nombre, apellido y fecha de ingreso del viajante;
b) Sueldo, viático y por ciento en concepto de comisión y toda otra
remuneración;
c) Determinación precisa e individualizada de la zona o lugar asignado para el
ejercicio de sus operaciones;
d) Inscripción por orden de fecha y sucesivamente de las notas de venta
entregadas o remitidas, estableciendo el monto de la comisión devengada y de
las notas y comisiones que correspondan a operaciones indirectas. De las mismas
efectuarán liquidación detallada, que entregarán o remitirán al viajante
conjuntamente con las copias de facturas;
e) Naturaleza de la mercadería a vender”.
A partir de esta imposición, la ley establece que le incumbe al comerciante o
industrial la prueba en contrario si:
-el viajante o sus derechohabientes prestan declaración jurada sobre los hechos
que debieron consignarse en el libro a que se refiere el artículo anterior.
-se controvierte el monto o cobro de remuneraciones del viajante, la prueba
contraria a la reclamación corresponderá a la parte patronal.
Conforme resulta de la documental aportada y periciales contables, incluso la
producida en extraña jurisdicción (fs. 969/978 y sus Anexos y el Expediente de
“EXHORTO GIOSUE GUILLERMO CESAR C/ CASTINVER S.A.”-EXPTE 12.127/2011 agregados
por cuerda), la demandada no aportó el citado libro prescripto, no obstante
tratarse de uno de los sujetos que intervienen en la cadena de comercialización
y era la titular de la relación laboral.
Por ello, exteriorizado por el actor el juramento legal en el punto IV de su
pretensión (fs. 259 vta.) (”Respecto de la totalidad de los hechos alegados en
esta demanda presto en nombre de mi mandante formal juramento de la ley sobre
la veracidad de los mismos en los términos establecidos por el art. 38 de la
ley 921 y 11 de la ley 14.546”) corresponde tener por ciertas las afirmaciones
consignadas en la demanda a los fines de reconocer y calcular las diferencias
por comisiones directas y cobranzas y comisiones indirectas, en los límites
definidos por el perito contador a fs. 969/977 y su Anexo, y que la decisión
judicial reduce su procedencia a los no prescriptos desde el mes de junio de
2004.
En lo que se refiere al régimen de comisiones, y en contrario, la demandada
recurrente pretende que a la originaria modalidad se sucedieron otras
consentidas por el actor, documentada a fs. 542/543, e informadas en el
dictamen pericial en extraña jurisdicción (fs. 57 vta.) por las que desde el
mes de junio de 1996 hasta mayo de 2002 se liquidaron en porcentajes variables
sobre el precio de venta de cada producto -que detalla-; desde junio de 2002
hasta septiembre de 2002 la comisión abonada del 8% se calculó sobre el margen
bruto de cada operación –valor que se determinaba luego de deducir todos los
descuentos pactados- y finalmente, el esquema desde octubre de 2002 fue de
$15,40 por cada tonelada de papel facturado(fs. 57 vta).
La accionada invoca el interés y beneficio del trabajador en la modificación
del régimen (fs. 554/557), más el cotejo de los rubros e importes contenido en
el dictamen pericial de fs. 59/60, por el contrario, acredita la severa
afectación patrimonial que ello representó, reñida con la buena fe que debe
imperar en todo contrato de trabajo, desde que conforme la inicial convención
que la sentencia aplica, al mes de mayo de 2002 le permitía percibir comisiones
por $5.762,00, rubro que para el mes siguiente, -junio/2002- baja a $3.658,00,
y en el mes de septiembre representó $3.945,00; luego para octubre/2002 es de
$2.545,00, y se reduce a $1.7532,00 en el primer mes en que la demandada la
calcula sobre toneladas facturadas, manteniéndose hasta el despido guarismos
inferiores incluso al del mes de mayo de 2002 –$5.762,00- con la sola excepción
de los meses de marzo y abril de 2008.
De todas formas, el actor nunca renunció expresamente al acuerdo inicial que,
por otra parte, la propia accionada admite y que obsta la aplicación que
postula la última, acreditada con la pericia la significación de las
diferencias del rubro comisiones y descartado el mayor beneficio que ello
pudiera representar; a su vez, insuficiente la argumentación de haberse elevado
el salario fijo, sobre el que no se postula cotejo alguno con el establecido en
forma convencional.
En este sentido es categórico el art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo,
que recepta el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales al
establecer “Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o
reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las
convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución,
o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”, tanto como su art.
58, por el que ninguna virtualidad corresponde acordar a la falta de reclamo
por parte del actor durante la relación laboral, que constituye un límite
taxativo al argumento recursivo que pretende la aplicación de la teoría de los
actos propios.
VIII.- Abordando el tercer agravio relacionado con la prescripción, la
recurrente con fundamento en el art. 256 de la LCT persigue que se aplique el
plazo bianual, cuestionando el quinquenal sostenido en la sentencia con base en
el art. 4 de la Ley 14546; critica la aplicación del último por haber sido
derogado por las leyes 17709, 20744 y 21297.
Sobre el particular, cabe señalar que aún cuando la cuestión de la vigencia
normativa no haya sido sometida al juez de grado, resulta del sitio oficial
Información Legislativa InfoLeg que la ley especial que estipula el plazo de
cinco años no aparece derogado.
Conforme lo expuesto y en orden a la ausencia de una previsión expresa, el
agravio será rechazado.
IX.- Que por los alcances de los agravios cuarto y quinto relacionados con la
base de cálculo de las indemnizaciones reconocidas, se abordarán en forma
conjunta.
Por el primero se cuestiona que el juez de grado para calcular la prevista en
el art. 245 de la LCT tomó íntegramente la suma determinada por el perito
contador como mejor remuneración, normal y habitual, en violación al tope
convencional previsto para la actividad en el CCT 308/75, agregando que tal
extremo debió ser acreditado por el actor y, en su caso, la decisión aplicar la
limitación establecida por la CSJN in re “Vizzotti”.
En punto a ello, cabe advertir que si bien el trabajador planteó la
inconstitucionalidad del “tope legal establecido en cualquier normativa” (fs.
526 vta.), la demandada recurrente al contestar la demanda nunca citó la
convención colectiva involucrada (fs. 560 vta y 561 punto b), por el contrario,
la eludió; finalmente, estaba a su cargo probar sobre el eventual exceso entre
lo devengado a favor del actor y “el equivalente a tres veces del importe
mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones
previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al
momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la
antigüedad…”.
Aquello que debió haber sido introducido expresamente y satisfecho incluso
mediante la producción de prueba informativa y pericial, tampoco se comprobó
por la inclusión como punto para el dictamen el cotejo del cálculo del 67% por
no ofrecer las pautas para la categoría profesional del actor, habiendo
sucesivamente invocado la aplicación de otros convenios colectivos (comercio y
la industria del papel - fs. 562 vta 563 punto d-12 y 16).
Así, para poder requerir la consideración de lo que decidido antes debió ser
exactamente formulado en el escrito inicial del proceso, y a su vez objeto de
probanza en el expediente, de tal forma de garantizar el adecuado ejercicio del
derecho de defensa.
En consecuencia, más allá de no comprobarse absurdo en la sentencia, no
procede atender la crítica por no haber sido sometido a debate ante el juez de
grado el punto que se pretende poner en crisis en la Alzada (art. 277 del
CPCyC).
Por lo demás, la recurrente siquiera menciona la pretendida pauta
convencional limitativa para cotejarla con el monto adoptado por la
sentenciante.
De igual forma los restantes cuestionamientos formulados en relación a la
incidencia de la remuneración variable que fue integrada al monto base, no
constituyen una crítica concreta y fundada en los términos del artículo 265 del
Código de rito, reduciéndose a una mera inconformidad e incluso al pretender
introducir materia novedosa para el cálculo de la indemnización por antigüedad,
cuando la ley no hace alusión a tal posibilidad en materia de indemnización por
despido y aplicable la doctrina plenaria emanada en el acuerdo Nro. 298
"Brandi, Roberto c/ Lotería Nacional" en cuanto la base de cálculo de la
indemnización de que se trata está compuesta por la mejor remuneración
percibida por el actor. (Del voto del Dr. Capón Filas, en mayoría).”(Autos:
López Teresa c/ SIEMBRA AFJP SA s/despido. Remuneraciones variables. Base de
cálculo. Plenario 298. Magistrados: De la Fuente. Capón Filas. Fernández
Madrid. Sala: Sala VI. - Fecha: 18/12/2000 - Nro. Exp.: 53754/00 Nro. Sent.:
S/D 53754-LDT).
Precisamente, será en punto a las indemnizaciones sustitutiva de preaviso y
SAC y Vacaciones no gozadas que la crítica introducida tendrá favorable
acogida, desde que tales rubros deben liquidarse considerando la remuneración
devengada o que debió percibir el trabajador en los períodos previos al
distracto acaecido el 29 de julio de 2009 conforme salario fijo y cálculo de
comisiones consignado en el Anexo del dictamen contable (fs. 6/7) por
$25.291,06 para febrero, $27.145,06 para marzo; $27.966,97 para abril,
$27.109,40 para mayo, $25.247,54 para junio y $22.953,92 para julio.
Compatibilizando tales valores ($155.713,95) procede la reducción de la
indemnización por preaviso más su SAC asciende a la suma de
$56.229,71($25.952,32 x 2 más 12%) y la correspondiente a los días de
vacaciones no gozadas a $16.642,03 ($1.038,09 x 16,03), debiéndose mantener el
fijado por los dos días por el mes integración ($1.954,80) por resultar
inferior.
“Si la remuneración está integrada por remuneraciones variables se debe
tomar, respecto de éstas, el promedio de remuneraciones de los últimos seis
meses, criterio que la jurisprudencia denomina “de la normalidad próxima”
(CNTrab, sala III, 18/02/08, “Acebal, Luis c/ Antonio Espósito S.A.”; CNTrab,
sala VI, 31/03/2009, “Cortese, Eduardo c/ Clínica Bazterrica s/despido).
En consecuencia, parcialmente procedente el agravio, al monto de condena se
descontará la suma de $9.468,66.
X.- En relación al sexto agravio que se opone a la procedencia y
cuantificación de la multa prevista en el art. 2 de la Ley 25323 en la que se
computaron todos los rubros indemnizatorios, y se cuestiona que no se haya
compensado lo parcialmente abonado ni se redujera el monto, se habrá de
rechazar el planteo desde que el despido fue dispuesto por la propia
empleadora, se encuentra reunido el presupuesto objetivo de la regla para
aplicarla, cual es que la previa y fehaciente intimación, y que el trabajador
se vio obligado a promover acciones judiciales para obtener su percepción, sin
que se comprobara a lo largo de todo el trámite del proceso una causa
razonable que justifique la conducta reticente asumida por la accionada y que
mantiene aún en esta Alzada, es indiferente que se hayan depositado en forma
parcial las indemnizaciones.
XI.- Analizando los cuestionamientos introducidos en el agravio séptimo,
estimo que no cumple mínimamente con los recaudos del art. 265 del CPCyC.
Por un lado, resulta elocuente la prueba respecto de la distorsión que genera
la diferente categoría profesional con la que el trabajador fue registrado, y
no menos en relación a la insuficiencia de la retribución denunciada ante los
organismos públicos de recaudación con fines previsionales y de la seguridad
social; tales extremos obstan a sostener que la relación se encontraba
perfectamente registrada y que se correspondía con los hechos ya analizados que
categóricamente desvirtúan tal afirmación; por otra parte, ajeno a la
procedencia de la multa es la existencia de evasión fiscal y/o pagos en negro,
por no constituir un presupuesto legal de los arts. 10 y 15 de la Ley 24013.
XII.- Incurre en la misma falencia procesal señalada en el punto anterior
(art. 265 CPCyC) el cuestionamiento de la procedencia de la indemnización por
clientela reeditando aspectos vinculados al encuadramiento comprendidos en el
primer agravio, al criticar la base sobre la que se debe aplicar el porcentual,
cuando en el caso se ha acreditado la disolución intempestiva e injustificada
del contrato de trabajo del actor como viajante de comercio, que es lo
requerido para la procedencia del rubro, conforme el art. 14 de la Ley 14546,
el que, por otra parte, no estipula reducción de las sumas a computar por las
que parcialmente hayan sido abonadas al trabajador.
XIII.- Acerca de la tasa de interés aplicada, la recurrente formula hipótesis
sobre la imposibilidad de realizar ajustes o actualizaciones monetarias de las
deudas, más no se señala en el caso cuál es el concreto cuál es el apartamiento
legal en que incurre la sentenciante ni el detrimento patrimonial que genera
agravio constitucional, constituyendo la crítica una mera discrepancia carente
de argumentación que incurre en la falencia que sanciona el art. 265 del CPCyC.
De todas formas, es pacífica doctrina judicial sentada por nuestro máximo
Tribunal Provincial in re Alocilla por la que "ALOCILLA LUISA DEL CARMEN Y
OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", (Expte.
nº 1701/06 acuerdo del 28.04.2009):
“… 3)Dichas sumas devengarán intereses que se calcularán, desde que cada suma
es debida, hasta el 01/01/2008, a la tasa promedio entre activa y pasiva del
Banco de la Provincia del Neuquén y, desde tal fecha, hasta el efectivo pago, a
la tasa activa del Banco de la Provincia del Neuquén.
Tal solución se impone a partir de un re-examen que este Cuerpo, en conjunto,
efectuara de la situación de los créditos de naturaleza alimentaria.
En este sentido, como se evaluara en otros casos, cabe señalar que el art.
622 del Código Civil establece que, ante la falta de intereses moratorios
convenidos o fijados por leyes especiales, serán los jueces quienes determinen
el que se debe abonar. En la nota a este dispositivo, Vélez Sarsfield expresó:
"Me he abstenido de proyectar un interés legal, porque el interés del dinero
varía de tan de continuo en la República y porque es muy diferente el interés
de los capitales en los diversos pueblos...".
Tal abstención del legislador conduce a que, en las causas civiles, sean los
jueces quienes deban determinar la tasa de interés aplicable; cuestión que
-conforme lo sostuviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación- queda
ubicada en el espacio de la razonable discreción de los magistrados de la causa
(cfr. "Banco Sudameris c/ Belcam S.A.", 17/5/94, FALLOS 317:506).
“Ahora bien, abandonado el régimen de convertibilidad cambiaria y, ante el
cambio de escenario económico que se produjo a partir de ello, la fijación
judicial de los intereses volvió a adquirir especial gravitación, por cuanto
esta decisión debe compatibilizar dos directivas que aún se mantienen vigentes:
por un lado, la prohibición de recurrir a cláusulas de ajuste y mecanismos de
actualización; por el otro, mantener incólume el contenido económico de la
sentencia. En este marco, el interés además de reparar el daño producido por la
mora, adquiere también la función de salvaguardar el valor del capital adeudado
contra la inflación.
“En otros términos, en el contexto económico actual, corresponde aplicar una
tasa de interés que contemple la expectativa inflacionaria y no sólo que
compense la falta de uso del dinero: Si la tasa de interés aplicada se
encuentra por debajo de la línea trazada por la evolución de la inflación
incumplirá el mandato legal de mantener incólume la condena y lesionará la
garantía constitucional al derecho de propiedad, amén de colocar al deudor
moroso en mejor situación que la del cumplidor; por encima de aquel índice,
será preciso advertir en qué medida el paliativo "interés" deja de cumplir esa
función para convertirse en una distorsión del correcto sentido de la ley.
(cfr. Acuerdo 21/04 del Registro de la Secretaría de Recursos Extraordinarios
Civil).
“Desde estas premisas, teniendo en cuenta el contexto económico y la
evolución operada en las tasas de interés y los índices inflacionarios durante
el período comprendido entre enero de 2000 a la fecha, estimo acertado como
criterio general, mantener la aplicación de la tasa promedio entre la
activa-pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén.
“Por el contrario, en casos como el presente, en los cuales se encuentran en
juego créditos de naturaleza alimentaria, se comparto la posición propuesta por
la Dra. Graciela M. de Corvalán, en orden a establecer la mentada tasa promedio
o "Mix" hasta el 01/01/2008 y, a partir de dicha fecha, la tasa activa del
Banco de la Provincia del Neuquén.
“No obstante ello -retomando las ideas de Velez Sarsfield, tal como se
remarcara en otras oportunidades y con más razón en el contexto económico
actual- es importante destacar que estamos en presencia de un tema conyuntural
y, en consecuencia, que los criterios pueden reverse y modificarse cuando
resulte necesario, en aras de la debida protección de los derechos de los
justiciables. … “ (Del voto del Dr. Massei).
XIV.-En relación a las costas, debo señalar que reiterada jurisprudencia de
esta Cámara ha expresado que en materia laboral no rige en forma absoluta e
invariable el principio de imposición de costas al vencido en la medida del
éxito obtenido -artículo 71 del Código de Procedimientos Civil y Comercial-
que impera en el proceso civil, pues la distinta naturaleza de las
obligaciones que se persiguen en uno y otro fuero, que en el primero reconocen
innegable esencia alimentaria, marcan la diferencia.
Así, se observa que el actor se vio en la obligación de promover
judicialmente su reclamo para obtener el reconocimiento, aunque parcial, de su
derecho (Conf. PS. 2006-T°II-F°239/241- Sala III; PS. 1996- Tº I- Fº 21/23; Tº
I- IV- Fº 736/737- Sala I, entre otros), por lo que sería excesivo aplicar lisa
y llanamente la citada norma procesal, que tiene como pauta de imposición la
medida del éxito obtenido por cada parte, por lo que procede confirmar las
costas de Primera Instancia íntegramente a cargo de la co-demandada.
XV.- Los honorarios regulados son cuestionados por bajos, y altos, por
desajuste con las reales tareas de los profesionales intervinientes.
A su respecto cabe señalar que aún analizados conforme la exigua reducción
del valor de las indemnizaciones por preaviso y vacaciones no gozadas que se
analiza en el punto IX, realizados los cálculos conforme los parámetros y
límites de la ley arancelaria vigente que se citan en el pronunciamiento de
grado, procede que sean confirmados.
XVI.- Abordando la crítica introducida por la co-demandada Ledesma S.A.,
cuestionando la imposición en costas por su orden en relación al rechazo total
de la demanda a su respecto, se habrán de confirmar los argumentos señalados
por la juez de grado cuando estimó que el actor pudo haberse creído con derecho
al reclamo y consideró su carácter alimentario.
Que en la evaluación de los antecedentes resulta acreditada la vinculación
existente entre las co-demandadas Ledesma S.A. y Castinver S.A., habiendo la
primera incluso evaluado las tareas del actor y tratarse de la productora e
importadora de bienes, mientras la segunda, titular de la relación laboral, era
la distribuidora, facturaba y percibía el precio por cuenta y orden de aquella.
XVII.- Las costas de la Alzada serán impuestas a las recurrentes en su
carácter de vencidas (art. 68 del CPCyC), careciendo de entidad e incidencia de
la reducción del monto de la sentencia como consecuencia del análisis realizado
en el punto IX –que llevó a la reducción de la condena por $9.468,66- a los
fines de considerar su distribución conforme el rechazo mayoritario de los
restantes planteos inferior al 0,5% del capital.
XVIII.- En consecuencia, propondré al Acuerdo se confirme en su mayor
extensión el fallo apelado, modificando el capital de condena el que, en su
totalidad y conforme lo detallado precedentemente, ascenderá a la suma de
$2.131.469,99, con más los intereses fijados en la instancia de grado.
En función del resultado obtenido, también se habrán de confirmar los
honorarios fijados en primera instancia, determinándose los de esta Alzada en
el 30 % de de los fijados para los profesionales conforme la misma intervención
que les cupo en el trámite de grado.
El Dr. Fernando M. GHISINI, dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el
voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Confirmar en su mayor extensión la sentencia dictada a fs. 1076/1095,
reduciendo el monto de condena a la suma total de PESOS DOS MILLONES CIENTO
TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS
($2.131.469,99), con mas los intereses fijados en la instancia de grado, de
conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este
pronunciamiento.
2.- Imponer las costas de Alzada a las recurrentes en su carácter de vencidas
(art. 17 Ley 921).
3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el
30% de lo establecido en el pronunciamiento de grado a los que actuaron en
igual carácter (art. 15 L.A.).
4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA