NEUQUEN, 10 de Mayo de 2007 Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “ESCOBAR EDUBINA C/ HERRERA MIRTA S/ DESPIDO” (EXP Nº 321568/5) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia del Secretario actuante, Dr. Miguel Buteler, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo: I.-La parte actora se alza en apelación contra la sentencia de fs.119/124, expresando el fundamento de sus agravios a fs.130/131, cuyo traslado fue contestado por la contraria a fs.133/135. Se agravia la recurrente por el desconocimiento de la relación laboral, destacando que el demandado ha reconocido que los documentos ofrecidos como prueba eran similares a los que se empleaban en su empresa, lo que considera presunción favorable a la invocación de relación laboral, lo que se ve corroborado por el dictamen pericial. Admite que su mandante ha reconocido de buena fe que ocupó la vivienda en la chacra de propiedad del demandado mediante un comodato, pero le fueron impuestas obligaciones laborales, tales como la vigilancia del lugar, su cuidado, expedición de fruta cuando los dueños no se encontraban, con lo que estima desvirtuada la figura del comodato, dando lugar a una relación laboral al desvirtuar el carácter gratuito de dicha forma contractual. Que la existencia de contraprestación, sumada a la presunción de onerosidad del trabajo en beneficio de un tercero, tornan plenamente operativa la presunción del art.23 LCT, dado que la actora no reviste la calidad de empresaria. Invoca el principio “in dubio pro operario”. El segundo agravio versa sobre la evaluación de la prueba testimonial, afirmando que se negó trascendencia a los testimonios propuestos por la actora,y tachando por parcialidad el rendido por Miguel Herrera por su condición de familiar de la demandada y propietario de la chacra. Aduce, como tercer agravio, que la demandada no presentó los libros del art.52 LCT, tornando operativo el principio establecido por el art.55 LCT, debiendo tenerse por ciertas las afirmaciones de la parte actora. II.-La actora reclama indemnización por despido, adicionales y sanciones vinculadas al distracto que imputa a incumplimiento de la pretensa empleadora, aduciendo que ingresó a trabajar en enero de 1991 y cesó en mayo de 2002, lapso durante el cual se desempeñó como “encargada de trafico y cuidadora de chacra”, habiendo intimado mediante TL aclaración de la situación laboral y dación de trabajo, con fecha 21 de marzo de 2003. La suerte del pleito ha de depender no solo de la acreditación de la controvertida relación laboral que se invoca, sino también -si ello se lograra- de la concurrencia de los extremos que tornan procedente de las indemnizaciones reclamadas. La defensa de fondo de la accionada consiste en invocar la condición de comodataria, negando la prestación de servicios susceptible de dar pie a la presunción el art.23 LCT. Es claro que la existencia de comodato, u otorgamiento de vivienda gratuita al trabajador, no excluye la posibilidad de existencia de un vínculo laboral, pero también lo es que las tareas conservatorias de la cosa a que está obligado el comodatario (arts.2266 y ctes.cód.civ.) no pueden dar pie a la presunción del art.23 LCT, como así tampoco la circunstancia de que el comodante satisfaga a través del otorgamiento del uso de la cosa un interés propio, cual podría ser en el caso el resguardo del inmueble frente al riesgo de depredación. De la absolución de posiciones de la actora (fs.65) ha de tenerse por reconocido que ocupó la vivienda en cuestión a partir de 1991, sin recibir retribución alguna, que en el año 2001 comenzó a tener miedo por la inseguridad generalizada (pos.11), hasta que tomó la decisión de mudarse en el año 2002, ” por su propia voluntad” (pos.14ª). Resulta desde ya forzado sostener que quien reconoce haber ocupado la vivienda en condición de comodataria, permaneció en ella durante doce años sin reclamar formalmente remuneración alguna, deje pasar diez meses desde la desocupación voluntaria del inmueble para recién reclamar “aclaración de la relación laboral y otorgamiento de tareas”-fs.2-,ya que en tales circunstancias sería aplicable lo dispuesto por el art.241 in fine LCT por aparecer inequívocamente abandono de la relación. La decisión de la actora adolecería a fortiori de falta del requisito de inmediatez o contemporaneidad, que “traduce la idea de que la potestad de despedir con justa causa caduca por su no utilización en tiempo oportuno”,y que también se aplica a los supuestos de despidos indirectos (Pose, Carlos, ”Ley de Contrato de Trabajo”,Págs.365,383 y ctes.). Frente al reconocimiento de la condición de comodataria y de las circunstancias que le dieron origen, las tareas invocadas por el recurrente –vigilancia, cuidado del lugar y expedición de fruta cuando los dueños no estaban-,no exceden el alcance del contrato aludido, ya que teniendo en cuenta el beneficio que importa el uso y goce de una vivienda –con luz y leña-,mal puede invocarse la presunción de onerosidad ni el “in dubio pro operario”,que alude a la selección de normas alternativas y no a la apreciación de los hechos. He de coincidir con la a quo en torno a la inaplicabilidad de la presunción del art.55 LCT por incumplimiento del art.52, ante la falta de acreditación del presupuesto de la relación laboral. Bien ha dicho la jurisprudencia que: “La gratuidad es un elemento esencial del comodato, pero éste no deja de serlo cuando se busca asegurar la conservación y custodia de la cosa, ya que el comodatario está obligado a poner toda la diligencia en la conservación de la cosa y es responsable de todo deterioro que ella sufra.”Ccpa03 Pa, 301 3623 S.Fecha: 28/06/1994.Juez: Nardin (sd)Caratula: Diaz, Roberto H.y Otro C/ Cuatrin, Juan T. Y Otro. S/ Cobro De Pesos Mag. Votantes: Nardin - Reviriego – Muzio. “Resulta dificultoso discernir, en casos concretos, si la ocupación de inmueble obedece a contrato de comodato, lo que no excluiría labores de conservación y custodia del mismo (cfr. STJ Sala del Trabajo, vía inaplicabilidad de ley: "Pastorelli y otra c/Sosa de Ruiz y otro" del 17/12/91), o bien aquélla responde a la condición de casero o cuidador de casa-quinta, con rol de jardinero encuadrado en el estatuto del servicio doméstico. De acuerdo a la doctrina obligatoria referida, la sola ocupación gratuita de inmueble de tercero, no genera presunción en favor de la existencia de contrato de trabajo con el mismo (vgr. infiriendo labores de custodia del bien), sino que pone de resalto contrato de comodato entre las partes. Es conveniente recordar que la gratuidad es un elemento esencial del comodato, pero que éste no deja de serlo cuando se busca asegurar la conservación y custodia de la cosa.”Ccpa03 Pa, 301 4455 S.Fecha: 11/07/1997.Juez: Muzio (sd).Carátula: Siano, Juan Domingo C/ Guarrochena De Palamedi, Dora Delia S/ Cobro De Pesos. Mag. Votantes: Muzio - Reviriego – Nardin.- En base a lo expuesto, juzgo que las tareas invocadas no alcanzan a desvirtuar el predominio del factor de beneficencia propio del comodato, ni conforman suficiente certeza en torno a la existencia de prestación de servicios a los efectos de la aplicación de la presunción del art.23 LCT, menos aún tras haber transcurrido doce años sin reclamos salariales y casi un año a partir de la desocupación voluntaria del inmueble antes de la intimación al reconocimiento de la pretendida relación laboral. Propongo, pues, al Acuerdo la confirmación de la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios, con costas en la Alzada a cargo de la recurrente vencida, a cuyo efecto se regularan los honorarios profesionales con ajuste al art.15 LA.- Tal mi voto.- El Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.- Por lo expuesto: SE RESUELVE: 1.- Confirmar la sentencia de fs.119/124 en cuanto fue materia de recursos y agravios.- 2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art.17 Ley Nº921).- 3.- Regular los honorarios profesionales de esta Instancia en las siguientes sumas: para la Dra. E.L.B, patrocinante del la demandada, de pesos NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO ($955) y para el Dr. C.A.R, letrado apoderado del actor, de pesos NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO (art.15, LA).- 4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.- Dr. Lorenzo W. García - Dr.Enrique Videla Sánchez Dr.Miguel Buteler - SECRETARIO REGISTRADO AL Nº 109 Tº II Fº 223 / 225 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A I- Año 2007