Contenido: NEUQUEN, 22 de Noviembre de 2011.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “UNICOOP COOPERATIVA LTDA. C/ BENEGAS ROLANDO S/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA”, (Expte. Nº 389928/9), venidos en apelación del JUZGADO DE JUICIOS EJECUTIVOS NRO. 3 a esta Sala III integrada por el Dr. Marcelo Juan MEDORI y el Dr. Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Medori dijo:
I.- Que la parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de trance y remate del 31 de mayo del 2.010 (fs. 238/240), presentando memorial a fs. 249/251.
Argumenta que la juez de grado incurre en arbitrariedad al desechar la excepción de pago total cuando la accionante no ha desconocido los hechos denunciados y en su caso debió abrir la causa a prueba.
Solicita se revoque el fallo recurrido, haciendo lugar a la defensa planteada o eventualmente ordene la producción de la prueba conducente.
Corrido el pertinente traslado la parte actora contesta a fs. 278/279.
Manifiesta preliminarmente que no se cumplen los recaudos impuestos por el art. 265 del C.P.C.C., y que en su caso no se ha comprobado el pago denunciado, habiéndose expedido esta alzada en un caso similar.
Solicita se rechace la apelación con costas.
II.- Entrando al estudio de la cuestión traída a entendimiento resulta que la decisión en crisis manda llevar adelante la ejecución, admitiendo la excepción de pago en forma parcial, por las cuotas 245 y 246, y excluyéndose las que superan el número pactado, con fundamento en la falta de acreditación del pago de las restantes cuotas reclamadas y lo convenido expresamente en el mutuo hipotecario.
Que la venta y el mutuo con garantía hipotecaria suscriptos por las partes da cuenta del inmueble afectado y el pago del precio en 246 cuotas mensuales, iguales y consecutivas, fijando interés punitorio y acción ejecutiva (fs. 229 y ss.); acompañándose boletas de pago correspondientes a las cuotas 245 y 246, otras posteriores y anteriores a las reclamadas y de conceptos distintos al que se trata, como lo refiriera expresamente la ejecutante (fs. 20 y ss., 60 y ss., 173 y ss. y 184).
Que el artículo 597 del Código Procesal determina específicamente en la sección ejecución hipotecaria: “Excepciones admisibles. Además de las excepciones procesales autorizadas por los incisos 1°, 2°, 3° y 9° del artículo 544 y en el artículo 545, el deudor podrá oponer, únicamente, las de prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión. Las cuatro últimas sólo podrán probarse por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales que deberán presentarse en sus originales o testimoniadas, al oponerlas. ..” (cfme. arts. 17 de la Const. Nac.; 24 de la Const. Prov.; 3.108 y ss. del Cód. Civil; 507, 544 inc. 6 y 597 y ss. del Cód. Procesal).
La norma transcripta no es más que la aplicación del principio procesal general de que la defensa de pago debe ser debidamente documentada, constituye un requisito de admisibilidad de la excepción analizada que el pago se encuentre documentado en instrumento emanado del acreedor o de su legítimo representante y en el que conste una clara e inequívoca imputación al crédito que se ejecuta. Sobre el ejecutado pesa la carga de acompañar con el escrito mediante el cual opone la excepción, el documento probatorio del pago (cfme. art. 542 segundo apartado del CPC), de no mediar tal circunstancia no corresponde la apertura a prueba de la ejecución a fin de acreditar el pago invocado, ni el ejercicio por parte del juez, de la facultad que le otorga el art. 36 inc. 2 del CPC, sin perjuicio del derecho que le acuerda el art. 553 del CPC de dilucidar la cuestión en un juicio ordinario posterior. (CNFedCivCom, sala II, LL980-C-570; CNCom, sala B, EL40-142; p.442, t.VII, Derecho Procesal Civil, Palacio).
En el caso concreto, se opone la excepción de pago total sin presentar los documentos correspondientes, pretendiendo que el tribunal tenga por pagas automáticamente las cuotas por la mera numeración o abrir la causa a prueba para investigar los hechos denunciados, lo que no tiene apoyatura legal atento la norma transcripta que da cuenta de la naturaleza especial de la ejecución.
La jurisprudencia ha dicho uniformemente que: “El art. 544 Inc. 6° del cpccn, la excepción de pago - total o parcial - debe ser documentada, resultando improcedente la recepción de otra prueba que no sea ella, pues si no consta en el título, sólo puede ser acreditado, dentro del estrecho marco cognitivo del juicio ejecutivo, mediante recibo emanado del ejecutante y que se refiere en modo claro y concreto a la obligación que se ejecuta (conf. Falcón, Enrique M., Código procesal civil y comercial, e. Abeledo-Perrot, 1992, t. III, pág. 689 y la jurisprudencia allí citada). Si esa relación requiere para ser establecida otros elementos probatorios en su apoyo, debe recurrirse al juicio ordinario previsto en el art. 553, porque de otro modo quedaría desvirtuada la vía ejecutiva (conf. Cámara comercial, sala b, in re "Creditur c. Gonzáles s. Ejec.", Del 2.04.81; "Caja de Cred. Flores c. Covelo" del 13.5.88; Sala c in re "Lomarina sa c. De la fuente Policarpio Rogelio y otro s. Ejecutivo" del, 25.4.03).”(Autos: INSTITUTO DE VIVIENDA DEL EJERCITO C/ SEPULVEDA CARLOS ORLANDO YOTRO S/ EJECUCION HIPOTECARIA. - Cámara: Sala 2. - Magistrados: DR. EDUARDO VOCOS CONESA - DR. HERNÁN MARCÓ - DR. SANTIAGO BERNARDO KIERNAN. - Fecha: 27/12/2007 - Nro. Exp.: 11.310/05. - Tipo de sentencia: INTERLOCUTORIO-LDT).
“La apertura a prueba de la defensa ha sido admitida excepcionalmente cuando estuviera sustentada en documentación con una imputación indubitada - vgr. cuando la firma inserta en el recibo fuera desconocida - (conf. Cámara comercial, sala b in re "Bolsaflex sa c. Silvestri hnos", del 19.9.06; Sala c in re "Luciabo Falbo srl c. Productex s. Ejec" del 5.7.85; Sala d in re "Scarlata José Santos c. Calamia Posse Ana Inés s. Ejecutivo" del 11.04.01; Sala e in re "Suwergil sa c. Morgad María s. Ejec. ", Del 12.3.82, Entre otros). En estos términos, corresponde confirmar el rechazo de la excepción planteada pues los demandados pretenden abrir la causa a prueba para determinar la existencia de supuestos pagos, sin acompañar - más allá de un recibo referido a otro período-, documento respaldatorio alguno o al menos consignando la fecha y los montos abonados.” (Autos: INSTITUTO DE VIVIENDA DEL EJERCITO C/ SEPULVEDA CARLOS ORLANDO Y OTRO S/ EJECUCION HIPOTECARIA. - Cámara: Sala 2. - Magistrados: DR. EDUARDO VOCOS CONESA - DR. HERNÁN MARCÓ - DR. SANTIAGO BERNARDO KIERNAN. - Fecha: 27/12/2007 - Nro. Exp.: 11.310/05. - Tipo de sentencia: INTERLOCUTORIO- LDT).
“La apertura a prueba de la excepción de pago procede excepcionalmente, ya que como tal defensa debe bastarse a si misma, la insuficiencia de la documentación acompañada para justificarla, no puede suplirse con la apertura a prueba.” (Cc0101 Mp 95834 Rsi-1155-95 I, Fecha: 02/11/1995, Carátula: Mago S.a. C/ Churruain, Juan S/ Ejecución, Mag. Votantes: De Carli-Font, Cc0102 Mp 97147 Rsd-113-96 S, Fecha: 23/04/1996, Juez: Oterino (sd), Caratula: Chamula Antonio, Sidoruk Alejandra Y Chamula Enrique Antonio C/ Zuetta Victor V. Y Garcia Berta S/ Ejecución Hipotecaria, Mag. Votantes: Oteriño - Zampini - Dalmasso, Cc0102 Mp 101372 Rsi-384-97 I, Fecha: 08/05/1997, Carátula: Asociación Mutual Del Personal De E. Telefonía Coop. Telefónica Y Afines C/ Arias Rodolfo S/ Ejecución, Mag. Votantes: Oteriño - Zampini - LDT).
Ciertamente, esta sala ya se ha expedido en igual sentido en un caso similar al ventilado en autos in re “Unicoop Cooperativa Ltda.. C. Merino Héctor s. ejecución hipotecaria”, expte. n° 391.634/9, sen. del 5.4.2011, PS Reg. N°54, T°II, F°233/235.
Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se planteó el recurso, propicio el rechazo de la apelación, confirmando el fallo recurrido en todo cuanto ha sido materia de agravios, con costas en la alzada a cargo del recurrente vencido, a cuyo efecto deberán regularse los honorarios profesionales con ajuste al art. 15 de la ley arancelaria.
Tal mi voto.
El Dr. Ghisini, dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede adhiero al mismo, expidiéndome de igual modo.
III.- Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia de fs. 238/240, en todo lo que ha sido motivo de recurso y agravios.
2.- Costas de Alzada a cargo del apelante, atento a su carácter de vencido.
3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el 30% de lo fijado a los que actuaron en igual carácter en la instancia de grado (art. 15 LA).
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 230 - Tº V - Fº 908 / 910
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2011