NEUQUEN, 10 de octubre de 2017
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “MUÑOZ ARSOBINDO ANTONIO C/ PREVENCION ART S.A. S/ RECURSO ART 46 LEY 24557”, (JNQLA2 EXP Nº 443240/2011), venidos en apelación a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia del Secretario actuante Dr. Oscar SQUETINO y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Medori, dijo:
I.- Que la parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva del 18 de octubre del 2016 (fs. 215/221), expresando agravios a fs. 229.
Entiende que la juez de grado ha incurrido en un simple error aritmético al sumar los factores de ponderación por tipo de actividad (1,40%) y por edad (1,59%), cuyo resultado es 2,99% y no el de 2,40% como figura en el fallo, con lo que la variación del porcentaje total de incapacidad no es del 16,467 sino del 17,06%.
Sustanciado el recurso (fs. 234), la contraparte no responde.
II.- Que a fs. 230/232 hace lo propio la aseguradora de riesgos de trabajo; pide se revoque la sentencia en la medida de los agravios planteados. Asimismo cuestiona por altos los honorarios regulados.
Cuestiona la valoración de la pericial psicológica que realiza la sentenciante sin relacionar lo normado en el baremo y su correlato con la enfermedad profesional bajo análisis, limitándose simplemente a expresar que el psicólogo puede abarcar los temas psiquiátricos y que, supuestamente, el dictamen encuentra fundamento sólidos como para respaldarla en la sentencia. Que ésta es arbitraria porque, de tan solo leer las contingencias psiquiátricas, surge que las mismas se desatan en el caso de un accidente y no de una supuesta enfermedad profesional como la reclamada en autos por una sordera que acusa el actor. Sostiene que así lo establece el baremo cuando se refiere a las reacciones o desorden por estrés post traumático, las reacciones vivenciales normales neuróticas, los estados paranoides; que no se explica el por qué no se ha aplicado el baremo.
Critica el pronunciamiento, el que ha acogido el dictamen que estableció un 10% de incapacidad contradiciéndose con las causas internas del paciente que describió la perito, quien no sólo no las descartó como concausa sino que además se sometió a describirlas pero nunca a descartarlas, cuando a claras luces aparecen indicadores que influyen en la personalidad de manera negativa, tal como surge de la pag. 3 de su informe. Asegura que la supuesta angustia o síntoma psicológico que pueda poseer el trabajador no se condice en lo más mínimo con una reacción vivencial anormal neurótica y prueba de ello es que no se ha indicado qué rasgos de la personalidad se le han acentuado o qué expectativas laborales se han visto frustradas, cuando se informa todo lo contrario.
En segundo lugar plantea que si bien su parte no impugnó la pericia médica, el perito entró en un error material, el cual no constituye una modificación del porcentaje atribuido por la Comisión Médica; que como bien dice la sentenciante el otorgado por la hipoacusia es idéntico, conteniendo los factores de ponderación un importante componente subjetivo, el cual puede ser rectificado. Que en consecuencia, siendo que es idéntico, habiendo tan solo una variación en los factores de ponderación, solicita se rechace la sentencia con expresa imposición en costas.
Corrido el pertinente traslado la parte actora contesta a fs. 237/238 vta.
III.- Entrando al estudio de la cuestión traída a entendimiento, y en lo que es materia de recurso, resulta que la decisión en crisis hace lugar a la demanda laboral en concepto de prestación por incapacidad total y permanente derivada de la enfermedad profesional denunciada, luego que la Comisión Médica concluyera que el actor padecía de hipoacusia inducida por ruido y fijando la disminución de la capacidad en el 4,07%, más factores de ponderación: 0,41% por el tipo de actividad, 0,0% por no ameritar recalificación y un 0,50% por la edad, totalizando un 4,98%, todo ello admitido por la aseguradora de riesgos de trabajo y cancelado (fs. 28).
Que en sede judicial el dictamen médico coincide con el diagnóstico del órgano administrativo relacionada con la enfermedad profesional, difiriendo sólo en el factor de ponderación que fija en 1,59, por lo que arriba a un total del 6,07%, agregando que el actor “No demostró afectación psíquica” (fs. 159/160) el que no mereció cuestionamientos por parte del actor ni la aseguradora.
Que otra es la situación derivada de la incapacidad psíquica reconocida como Reacción Vivencial Anormal Neurótica Grado II, al que se le asigna el 10% de incapacidad en base al dictamen de la perito en psicología de fs. 97/103, ante la evidencia de que la limitación en la escucha llevó a una disminución de la capacidad anterior de la persona, afectando el equilibrio de su personalidad que le impide gozar con las anteriores capacidades en su ámbito familiar, laboral y recreativo; que existe una angustia sin trasmutar que afecta directamente su estado anímico y vida social.
Que valorando la impugnación de la demandada -en los mismos términos expuestos en el recurso que se atiende- y la respuesta brindada por la perito respecto a los test proyectivos gráficos realizados, la juez de grado considera que, de lo último, resulta claro y ajustado al Dec. 659/96 para justificar la minusvalía.
Luego, aplicando el criterio de capacidad restante y de conformidad a los porcentuales fijados, obtiene como resultado 14,07% (100%-10% = 90 -4,04% = 85,93 =14,07%), y adicionando los factores de ponderación determinados por el perito médico del 2,4%, llega a una incapacidad laboral permanente de carácter definitiva del 16,47%.
Que aún cuando las reglas procesales no otorgan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, habilitando al juez a formar su convicción en cada caso, lo cierto es que para apartarse de las evaluaciones allí contenidas se deben formular sólidas argumentaciones, y en tal sentido, luego de analizar armónicamente los antecedentes recabados al tiempo de la intervención de la Comisión Médica, a la revisación clínica, examen físico, audiometría y evaluación psicológica en sede judicial, los que valorados conforme las reglas de la sana crítica (arts. 32 Ley 921, 386 y 476 del CPCyC), son suficientes para concluir en la improcedencia de la reparación individualizada como Reacción Vivencial Anormal Neurótica como consecuencia de la patología que se evidenció de hipoacusia bilateral.
En primer punto estimo relevante traer al cotejo que -como transcribiera- la patología psíquica no fuera detectada por el médico legista que intervino en los presentes (fs. 159 vta.), y de mayor importancia aún que luego de diagnosticar la hipoacusia inducida por ruidos, al formular la incidencia de los factores de ponderación de lo que debe considerarse la afección de base, considerara innecesario recalificar al trabajador, y más aún que cuando evaluó “el grado de dificultad que el individuo posee para desempeñar su tarea habitual” (Factores de ponderación Punto 2 del Dec. 659/96) lo considerara “leve” asignando el 10% de un máximo de 20% (fs. 159 y vta).
En segundo lugar, partiendo de que fue en sede administrativa que se reconoció que en examen período de diciembre de 2009 se detectó la hipoacusia, la fecha de primera manifestación invalidante del 08/01/10 y que la intervención de la Comisión Médica fue con motivo de que “El actor inicia el presente Expte., en Divergencia en la ILP reclamando incapacidad laboral” el 30 de noviembre de 2010, adquiere relevancia que al ser interrogado el damnificado ese día, manifestó “que no había notado alteración auditiva alguna durante el desempeño de su tarea ni en otros ámbitos privados”, con lo que al menos a dicha fecha, transcurridos aproximadamente 1 año, el afectado admite que no lo había advertido en ninguno de los ámbitos de su vida (laboral y social).
De lo que ha expuesto en los dos últimos párrafos no se hace referencia alguna en el dictamen psicológico, por lo que, más allá de los hallazgos realizados por la perito, resulta imposible reconstruir la evolución del actor hasta el 01.11.2011 en que realiza la entrevista y los test, particularmente si se lo correlaciona con la falta de constatación del agravamiento de la hipoacusia.
Que en el contexto que reseño cobran relevancia los rasgos propios de la personalidad de base por sobre otros indicadores que pudiera haber proporcionado de aspectos de su vida social, sin comprobación más allá de sus dichos, y fundamentalmente porque no se vinculan con el contemporáneo desempeño laboral que concreta “en el campo”, haciendo relación a la explotación petrolera que se desarrolla en grupos de trabajo donde hay distribución de roles y tareas, tanto como que “patología está estabilizada” (fs. 159 vta.).
Finalmente, sugerido “un tratamiento psicológico” y poder “realizar una terapia breve, de tipo cognitivo conductual, ya que el promedio de tiempo oscila entre algunas sesiones y ocho meses de tratamiento”, describiendo que “Este tipo de psicoterapias reportan indicadores altísimos de eficacia para la mayoría de los trastornos y/o motivos de consulta” (fs. 102), habilitan la conclusión de que no se está ante una patología de carácter permanente por la que se demandaron prestaciones dinerarias.
En consecuencia, conforme las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas, haciendo lugar al agravio de la demandada, se habrá de revocar el pronunciamiento de grado en punto al reconocimeinto de la procedencia de la prestación dineraria reclamada por incapacidad psicológica.
IV.- Analizando en conjunto los planteos de de las partes vinculados a la incapacidad por la que procede la acción, habré de calcular la prestación dineraria conforme el porcentaje del 6,07, comprensiva de la derivada de la patología misma (4,07%) con más los factores de ponderación 2,00% (fs. 158/160), ante la ausencia de cuestionamiento de aquellas a lo dictaminado por el perito médico laboral y legista bajo el diagnostico de hipoacusia bilateral inducida por ruidos y los factores de ponderación valorados y mensurados.
Que en punto a lo expuesto, el agravio de la demandada no constituye crítica en el sentido que impone la regla contenida en el art. 265 del CPCyC, mientras que el del actor ha devenido abstracto conforme los términos en que he postulado mi voto en el capítulo anterior.
V.- Declarada la aplicación normativa y cálculo derivado de la fórmula del art. 14 inc. 2a) de la Ley 24557 a compararse con el piso mínimo previsto en el art. 3° del Decreto 1694/09 (punto 3 de la sentencia - fs. 218vta/219 que llega firme), la prestación que corresponde al actor será el resultado de adoptar el mayor que surja del cotejo y en el caso implica comparar la suma de $25.608,50 (53 x 5.038,05 x 1,58 x 6,07%) con la de $10.926,00 derivada de multiplicar $180.000 por 6,07%, procediendo adoptar en consecuencia la primera.
Que atento a que la aseguradora abonó al actor la suma de $21.081,29, el monto nominal de la condena será el resultado de la diferencia de $ 4.527,21 que devengará intereses conforme lo establecido en el capítulo siguiente.
VI.- Que atendiendo a que la prestación dineraria por $25.608,50 resultó exigible desde la misma fecha de la primera manifestación invalidante, fijada el día 08 de enero de 2010, con devengamiento de intereses a la tasa activa del Banco de la Provincia del Neuquén S.A. hasta el pago realizado el 29 de diciembre de 2010, se habrá de imputar éste de $21.081,29 (fs. 28) primero a cancelar dichos accesorios, y el resto al crédito principal; luego, la diferencia generará intereses a la misma tasa -hasta el 31.07.2015 y el efectivo pago- a la que fije el Banco Central de la República Argentina efectivo pago, de conformidad con lo establecido en el art. 768 inc. c) del C.C. y Co., debiéndose utilizar aquella hasta que la última sea publicada.
VII.- Por todo lo expuesto, propiciaré al acuerdo que, haciendo lugar parcialmente al recurso de apelación de la demandada, se modifique el monto de la condena que se establece en la suma de $4.527,21 con más los intereses según lo establecido en el punto VI, confirmando la sentencia en lo restante.
VIII.- Atento la forma en cómo se decide, se habrán de dejar sin efecto los honorarios regulados, los que adecuados al nuevo pronunciamiento (art. 279 C.P.C.C.), se fijan en los siguientes porcentajes: 16% para la Dra. ..., patrocinante de la actora, 7% para el Dr. ..., apoderado; 11% para el Dr. ..., patrocinante de la demandada; 5% para la Dra. ..., apoderada y para los peritos ... y ..., el 4% a cada uno, (arts. 6, 7, 9, 10, 37, 39 y ccdtes. de la ley arancelaria vigente), a calcularse en la oportunidad del art. 51 de la ley 921. Ello con el límite establecido en el art. 9, a cuyo fin los que resulten no podrán ser inferiores a 9 jus y 4 jus para el patrocinante y apoderado de la actora, respectivamente; y jus y 3 jus para el patrocinante y apoderado de la demandada, respectivamente; deviniendo abstracto el tratamiento del recurso incoado en dicho punto.
IX.- Las costas por la actuación en la presente instancia, teniendo en cuenta el éxito obtenido, se imponen en el 70% a cargo del actor y 30% a la demandada (arts. 17 Ley 921 y 68, 2da. parte del CPCyC).
X.- Regúlanse los honorarios profesionales de los letrados actuantes ante la Alzada en el 30% de lo que resulte para cada uno de ellos por igual concepto y actuación en la instancia de grado (art. 15 de la ley 1.594)
El Dr. Ghisini, dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Confirmar en lo principal la sentencia dictada a fs. 215/221, modificando el monto de condena a la suma de PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE CON VEINTIUN CENTAVOS ($4.527,21), con más los intereses según lo establecido en el punto VI, de los Considerandos que integran el presente pronunciamiento.
2.- Dejar sin efecto los honorarios de la instancia de grado, los que adecuados al nuevo pronunciamiento (art. 279 C.P.C.C.), se fijan en los siguientes porcentajes: 16% para la Dra. ..., patrocinante de la actora, 7% para el Dr. ..., apoderado; 11% para el Dr. ..., patrocinante de la demandada; 5% para la Dra. ..., apoderada y para los peritos ... y ..., el 4% a cada uno, (arts. 6, 7, 9, 10, 37, 39 y ccdtes. de la ley arancelaria vigente), a calcularse en la oportunidad del art. 51 de la ley 921. Ello con el límite establecido en el art. 9, a cuyo fin no podrán ser inferiores a 9 jus y 4 jus para el patrocinante y apoderado de la actora, respectivamente; y jus y 3 jus para el patrocinante y apoderado de la demandada, respectivamente; deviniendo abstracto el tratamiento del recurso incoado en dicho punto.
3.- Imponer las costas de Alzada en el 70% a cargo del actor y 30% a la demandada (arts. 17 Ley 921 y 68, 2da. parte del CPCyC).
4.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el 30% de lo que oportunamente se fije en la instancia de grado a los que actuaron en igual carácter (art. 15 L.A.).
5.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los autos a origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Oscar Squetino - SECRETARIO