ACUERDO N° 15/2006: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los días del mes de mayo del año dos mil seis, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su titular, Dr. EDUARDO FELIPE CIA, integrado por los señores Vocales Dres. JORGE O. SOMMARIVA, ROBERTO O. FERNÁNDEZ, EDUARDO J. BADANO y RICARDO TOMÁS KOHON, con la intervención del señor Secretario, Titular de la Secretaría Penal, Dr. JOSÉ DANIEL CESANO, para dictar sentencia en los autos caratulados “C.,A. s/Robo Calificado por Realizarse con el Uso de Armas y en Poblado y en Banda” (expte.n°368-año 2004) del Registro de la mencionada Secretaría; se procedió a practicar la pertinente desinsaculación, resultando que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Roberto O. Fernández; Dr. Eduardo J. Badano; Dr. Ricardo Tomás Kohon; Dr. Jorge O. Sommariva y Dr. Eduardo Felipe Cia. ANTECEDENTES: Que por sentencia N° 53/2004 (fs. 149/156) la Cámara en lo Criminal Segunda de esta ciudad, resolvió en lo que aquí interesa: “I.- CONDENAR a A.A.C. (…) como coautor penalmente responsable del delito de ROBO CALIFICADO POR EL USO DE ARMAS (arts. 45 y 166, inc. 2° del C.Penal), por hecho cometido en esta ciudad el 31 de diciembre del 2.003 en perjuicio de J. F. A. y otros, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación absoluta y demás accesorias del art. 12 C.P. por el tiempo de la condena; y las costas del proceso (art. 492 del CPrPyC.)”. Contra dicha sentencia el señor Defensor de Cámara, Dr. Gustavo L. Vitale, interpuso recurso de casación (fs. 160/163); el que fue declarado parcialmente admisible por Resolución Interlocutoria N° 175/2005 (fs. 171/175 vta.) de este Tribunal Superior de Justicia. Por aplicación de la ley 2153 de reformas del Código Procesal (ley 1677), y lo dispuesto en el artículo 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 178 se produjo el llamado de autos para sentencia. Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el Tribunal se plantea las siguientes CUESTIONES: 1°) Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar?, y 3°) Costas. VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: I.- En contra de la sentencia N° 53/2004 (fs. 149/156), dictada por la Cámara en lo Criminal Segunda de esta ciudad, el señor Defensor de Cámara del imputado C. dedujo recurso de casación. Concretamente, y en relación con el único agravio admitido, el recurrente aduce una errónea aplicación de la ley sustantiva, considerando inobservado el artículo 42 del Código Penal. En tal sentido, el Dr. Vitale plantea la modificación de la calificación jurídica del hecho juzgado, de robo con armas consumado por la de tentativa de robo con armas. Sostiene que la sentencia dio por probado que C. es responsable penalmente por un robo con armas consumado, por la consumación lograda por los otros dos coautores que participaron conjuntamente con él en los actos de ejecución. Que para la sentencia, los tres autores consumaron el hecho porque lograron el fin propuesto (se logró el cometido, que no era otro que el de sustraer dinero del comercio). La sentencia sostiene que los ladrones consumaron el hecho porque tenían como finalidad, desde el principio hasta el final, llevarse el dinero, lograr que la víctima forzadamente –mediante violencia- les diera el dinero o cualquier otro efecto y lograr luego que no se les pudiera impedir tomar los mismos e irse sin ser perseguidos. Que si el acusado pudo o no hacerse del botín no es lo importante; todos irrumpieron en el comercio con el objetivo de lograr desapoderarlos del dinero y que el imputado no lo lograra, en nada cambia el resultado final: el dinero fue sustraído; los tres intervinieron en el hecho desde el comienzo y hasta su faz ejecutiva, por lo que más allá de qué participación pueda adjudicársele al imputado, no hay margen para dudar que lo hizo en forma efectiva y que finalmente la sustracción se concretó. Según la defensa, tal aserción es incorrecta, se violenta el principio constitucional de responsabilidad penal por el hecho propio, las reglas de la coautoría y el principio de igualdad ante la ley. En cuanto al primero, sostiene que cada autor responde por lo que quiso y también por lo que hizo; y en el caso, si varios autores (o coautores) ingresan con el propósito de robo a un inmueble, comenzando con ello la ejecución del robo cada uno en forma personal (y todos en forma conjunta), y uno solo alcanza a salir con un objeto, llevándoselo consigo, no pudiendo hacerlo los restantes (que son sorprendidos y aprehendidos en el local), la acción de esos restantes queda en la etapa de tentativa, el grado de ejecución que ellos alcanzaron a realizar no lesionó el patrimonio ajeno, sólo dañó el patrimonio de la víctima la acción del coautor que se llevó el objeto. Luego, rige en el derecho penal el principio constitucional de responsabilidad personal, por el hecho propio y no por el ajeno, relacionado con el principio de culpabilidad (arts. 1, 33, 18, 19 y 75 inc. 22 C.N.) y con el que sostiene que no hay pena sin acción (art. 19 C.N.). Cada uno responde penalmente por su aporte al hecho, no por la ejecución ajena. Agrega que para aplicar la mayor penalidad por consumación, no basta con querer consumar el delito, sino que hace falta siempre la participación en los actos de consumación, no siendo suficiente la consumación por medio de una acción ajena. Que el art. 42 del C.Penal dispone –según sostiene- que si el propio autor de tentativa de robo no logra consumarlo él, no puede a él imputársele el resultado proveniente en forma exclusiva de una acción ajena, consistente en el caso, de llevarse el dinero. La defensa también se agravia porque considera que se han violado las reglas legales sobre la autoría, pues en contra de lo que sostiene la sentencia, “el coautor de robo retenido por la víctima en el interior del inmueble sin poder llevarse objeto alguno (que tuvo hasta ese momento el co-dominio del hecho), una vez retenido y aprehendido perdió el co-dominio del hecho desde allí en adelante. Es decir que, tuvo el co-dominio o dominio funcional del hecho durante los actos de ejecución, pero a partir de su aprehensión perdió toda posibilidad de realizar actos de consumación, por lo que ya no pudo seguir adelante con el plan de acción. La pauta para determinar la existencia del dominio del hecho es la posibilidad que debe tener el autor de desistir voluntariamente de su plan de acción, quien tiene el dominio del hecho debe poder desistir voluntariamente, posibilidad que no tuvo C.. El impugnante también considera que la postura de la sentencia viola el principio constitucional de igualdad ante la ley, pues importa tratar de la misma manera a quien se llevó objetos ajenos (y que incluso no fue siquiera descubierto) que a quien no pudo llevarse objeto alguno y que inclusive por ello, es el único detenido. II.- Que luego de analizado el recurso y la sentencia que es objeto de impugnación, considero – y así lo propongo al Acuerdo – que la casación deducida debe ser declarada improcedente. Doy mis razones: 1°) Como primer paso, para poder realizar el control de la subsunción, estimo conveniente fijar el hecho, tal como fuera atribuido por la Fiscalía (y, a la postre, probado): “A. C., junto a otras dos personas aun no identificadas viene acusado como coautor del delito de robo doblemente calificado por realizarse con el uso de armas y en poblado y en banda (arts. 166 inc. 2°; 167 inc. 2°; 54 y 45 del C.P.), hecho que habría ocurrido en fecha 31 de diciembre de 2003, alrededor de las 16.00 horas, en circunstancias que el imputado, en compañía de otras dos personas, aún no identificadas, irrumpen en el comercio (despensa) AMANCAY, sito en ..., portando sendas armas de fuego y un cuchillo, intimidan a los presentes y exigen la entrega de dinero. Asimismo se atribuye que en la ocasión y a raíz de que uno de ellos entra en lucha con quien se encontraba atendiendo, se produce un disparo, dándose a la fuga los dos restantes con la suma de pesos cuatrocientos ($400) aproximadamente, siendo retenido C. por los ocupantes del comercio, presentando algunas lesiones producto de la intervención de la señora G., que acudiera en auxilio de su hijastra, quien estaba siendo amenazada por el imputado (colocando un cuchillo en su cuello), situación esta que cesó con la demora del imputado, cuando la policía se constituyó en el lugar” (fs. 149 y vta.). Sobre tal plataforma fáctica se concluyó condenando al imputado como coautor del desapoderamiento; considerándose en lo que concierne al proceso ejecutivo del delito, que éste quedo consumado; debido a que, uno de los coimputados huyó del lugar con el dinero de propiedad ajena. 2°) A partir de esta base fáctica, comenzaré por analizar la censura del impugnante. Como se recordará, lo cuestionado a través de este motivo – en primer término - es la extensión de las consecuencias que se derivan de la consumación respecto de quién no habría realizado, personalmente, la extracción de los objetos de la esfera de custodia de su propietario (esto es: el efectivo acto de consumación). De esta forma, dice el impugnante, se violaría el principio de culpabilidad por el hecho. Adelanto desde ya que, no acompañaré a la Defensa en este punto, coincidiendo con la apreciación realizada por el señor Vocal ponente en su muy enjundioso voto. Es que, desde antiguo, tengo comprometida opinión, al votar como vocal subrogante de este Cuerpo en el precedente “Barrera” (Acuerdo N° 9/2002 de este Tribunal Superior de Justicia); fallo que, precisamente, utiliza el señor Juez que abre el acuerdo para fundar la solución a la que arriba. Nada nuevo, en este contexto, aportó el señor Defensor, con lo cual no veo ningún motivo para apartarme del criterio que allí se fijara. En efecto: A) En primer lugar queda claro, según los hechos fijados por la Cámara (y que transcribiera supra) que, en el caso, una de las personas que ingresó (quien se diera a la fuga) sustrajo el dinero. B) Ahora bien, para la Cámara de Juicio, el aquí recurrente junto con los otros dos coimputados prófugos, fueron coautores del hecho. Esta última calificación jurídica no es una cuestión menor. Ello así por cuanto, como bien lo recuerda Ricardo C. Núñez – con cuya opinión comulgo – “cada coautor responde por el delito cometido en común” (cfr. “Las disposiciones generales del Código Penal”, Ed. Lerner, Córdoba, 1988, pág. 196). Es que, suponiendo la coautoría una división de tareas en el ámbito de la ejecución del delito, tal carácter no sólo lo adquieren quienes cometen actos típicamente consumativos sino también – como ocurre en autos con el recurrente - aquellos que “cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos [esto es: los consumativos]” (Nuñez, op. cit., pág. 197. La aclaración me pertenece). 3°) Desde otra perspectiva, el Dr. Vitale alega que, la interpretación recién prohijada, parte de una inteligencia incorrecta en lo que concierne al instituto de la coautoría. Refiere, al respecto, el impugnante que, cuando el coimputado fue reducido, perdió toda posibilidad de tener el co-dominio del hecho; motivo por el cual, no resulta ajustado a derecho la imputación a título de consumación. Discrepo con tal interpretación. En efecto, como principio rector para el análisis de este punto, creo conveniente partir de la valoración general que efectúa Carlos A. Tozzini en el sentido que: “el tipo se consuma cuando se dan todos los requisitos que lo componen”; con lo cual, la figura “no se completa sino con la concurrencia conjunta del apoderamiento y de la violencia física” (cfr. “Los delitos de hurto y robo”, Ed. Depalma, Bs. As., 1995, p. 263). Ciertamente – y esto no es materia de discusión – ambos extremos, en el caso, se han visto satisfechos: quienes ingresaron a la morada lo hicieron empuñando armas de fuego y blanca; desplegaron violencia sobre las personas (al punto tal que, el imputado C., colocó el cuchillo sobre el cuello de una de las víctimas) y, efectivamente, lograron el desapoderamiento, dándose a la fuga, los otros intervinientes en el hecho. ¿Qué efecto tiene, sobre esta situación, la circunstancia de que, por una rápida reacción de las víctimas y, luego, la pronta intervención de la policía, C. no logrará huir?. A mi ver, este extremo no tiene ninguna incidencia sobre la determinación del grado del proceso ejecutivo alcanzado por el delito (esto es: consumación). Y lo sostenemos así por cuanto – de acuerdo a lo visto en el punto anterior – hemos adherido a una concepción amplia en lo que concierne a la conceptualización del coautor; postura que – como bien lo recuerda Guillermo J. Fierro – puede considerarse como francamente “dominante” tanto entre la opinión autoral como jurisprudencial nacional (así lo califica este autor [aún cuando no comulga con la tesis] en “Teoría de la participación criminal”, 2ª edición, Ed. Astrea, Bs. As., 2001, pp. 404/405). En efecto, a nuestro ver, en relación con la coautoría “la fórmula ejecución del hecho no tiene el significado restringido de conducta consumativa del delito, como sucede, por el contrario, respecto del autor principal” (cfr. Fierro, op. cit., p. 405, describiendo la tesis de Núñez). Precisamente, la figura del autor aparece con rasgos propios dentro de la coautoría por estar a su cargo la consumación del delito; extremo que no se exige para cada uno de los coautores en particular; bastando que uno realice el acto típico consumativo. Como bien lo apunta Jorge De la Rúa: la expresión actos ejecutivos “no se confunde con el de acto consumativo, que aparece como un plus de consumación típica. Por ello, se puede ser coautor en actos ejecutivos aunque no lo sea (...) en actos consumativos” (cfr. “Código Penal Argentino. Parte general”, 2ª edición, Ed. Depalma, Bs. As., 1997, p. 855). 4°) Por fin, tampoco comparto que, esta circunstancia (no ser [el aquí enjuiciado] quién, efectivamente, sustrajo el dinero de la esfera de custodia; consumando, así, la figura delictiva) pueda tensionar el principio de igualdad. Que ambas situaciones sean tratadas, en abstracto, con el mismo rigor punitivo, no significa colisionar con aquella garantía política superior. En todo caso, la amplitud con la que nuestro legislador diseñó el concepto de coautoría, permite, legalmente, tolerar tal paridad. Y no resulta ocioso afirmar que, las diferencias punitivas (para ambas situaciones) podrían, quizá, encontrar solución al momento de la determinación judicial de la pena; distinguiéndose, en la construcción concreta del quantum punitivo, la sanción que le correspondiera a cada coautor. Ciertamente, en este caso, la posibilidad de este aspecto, no puede comprobarse dado el carácter de prófugos de los restantes coimputados. 5°) Por los argumentos expuestos hasta aquí considero haber fundado la respuesta que anticipara con relación a la improcedencia de la casación deducida. Mi voto. El Dr. EDUARDO J. BADANO, dijo: Que adhiero a los fundamentos precedentemente expuestos por el señor Vocal que votara en primer término, por lo que emito mi voto en igual sentido. Así voto. El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Por compartir las conclusiones dadas por el señor Vocal que sufragara en primer término, adhiero a la solución que propicia. Así voto. El Dr. JORGE O. SOMMARIVA, dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto. El Dr. EDUARDO FELIPE CIA, dijo: Que comparto la conclusión sustentada por el Vocal preopinante en primer término, atento los fundamentos dados a la presente cuestión. Mi voto. A la segunda cuestión, el Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: Atento al modo en que resolviera la cuestión precedente, el tratamiento de la presente deviene abstracto. Mi voto. El Dr. EDUARDO J. BADANO, dijo: Atento la respuesta negativa dada a la primera cuestión, corresponde omitir pronunciamiento sobre este tema, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente el anterior. Tal mi voto. El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Siendo negativa la respuesta propiciada a la cuestión anterior, se torna innecesario el tratamiento de la presente. Así voto. El Dr. JORGE O. SOMMARIVA, dijo: Habiendo devenido abstracto emitir pronunciamiento sobre esta cuestión, en atención a la conclusión dada a la anterior, carece de virtualidad que me expida sobre la solución que hubiera correspondido al caso planteado. Mi voto. El Dr. EDUARDO FELIPE CIA, dijo: El resultado al que se arriba en el presente Acuerdo torna innecesario dar respuesta a esta segunda cuestión. Así voto. A la tercera cuestión, el Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: Corresponde imponer las costas al recurrente perdidoso (arts.491 y 492 del C.P.P. y C.). Mi voto. El Dr. EDUARDO J. BADANO, dijo: Adhiero a lo propuesto por el Dr. Roberto O. Fernández. Así voto. El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto. El Dr. JORGE O. SOMMARIVA, dijo: Corresponde imponer las costas al perdidoso como lo expresa el Dr. Roberto O. Fernández. Así voto. El Dr. EDUARDO FELIPE CIA, dijo: Debe imponerse las costas al recurrente de conformidad con los arts. 491 y 492 del C.P.P. y C. Mi voto. De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- RECHAZAR el Recurso de Casación deducido por el señor Defensor de Cámara, Dr. Gustavo L. Vitale, a favor del imputado A. A. C..- II.- Con costas (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.).- III.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de origen. Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación, por ante el Actuario, que certifica. Dr. EDUARDO FELIPE CIA - Presidente. Dr. JORGE O. SOMMARIVA - Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ - Dr. EDUARDO J. BADANO - Dr. RICARDO TOMÁS KOHON Dr. JOSÉ DANIEL CESANO - Secretario