NEUQUEN, 10 de diciembre de 2015.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "A. J. E. Y OTRO S/ GUARDA" (Expte. EXP Nº
71334/2015) venidos en apelación del JUZGADO FAMILIA 2 - NEUQUEN a esta Sala
III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con
la presencia del Secretario actuante Dr. Oscar SQUETINO y,
CONSIDERANDO:
I.- Que el peticionante interpone recurso de apelación subsidiario contra la
providencia simple del 31 de julio del 2015 (fs. 13), presentando memorial a
fs. 14/15.
Argumenta que la juez de grado incurre en incongruencia al ordenar la
adecuación al nuevo código cuando la petición fue formalizada el 1 de julio del
corriente año, siendo proveída recién el 31, y teniendo en cuenta que solo se
pide la guarda con fines asistenciales, incluir a los menores en la obra social
del requirente según trámite administrativo exigido por la misma.
Solicita se revoque el fallo recurrido y que se de curso al pedido.
La defensoría se expide a favor de la resolución impugnada (fs. 17).
II.- Que la decisión en crisis dispone que la parte deberá adecuar la
pretensión de conformidad al nuevo Código Civil y Comercial, acompañando a su
solicitud el convenio suscripto por los progenitores de conformidad a lo
previsto en el art. 643 del mismo, dada la fecha de entrada en vigencia del
nuevo ordenamiento.
Al resolver la reposición y confirmar el decisorio, la juez de grado amplía
señalando que el nuevo código es de aplicación al caso conforme art. 7 del
mismo, que la guarda prevista requiere del acuerdo de los padres, que puede
adecuarse la pretensión al art. 643 o al 675 para el caso del padre afín,
debiendo entenderse la amplitud de responsabilidades que involucra, y
readecuando el pedido o en su caso tramitar la afiliación a la obra social por
la vía particular correspondiente.
De las constancias de autos, surge que el peticionante solicita la “guarda
legal con fines asistenciales” de dos menores, hijos de su conviviente, con
quien tiene otra hija, formando un grupo familiar, justifica su pedido en que
es el único sostén económico de la familia y que los niños no cuentan con la
asistencia de su padre biológico, siendo su intención incorporarlos a la obra
social y percibir las asignaciones familiares pertinentes (fs. 11 y ss.).
Resulta asimismo que el escrito apelativo lleva la conformidad de la madre
(fs. 15); y que al demandar se individualiza el domicilio del padre (fs. 12
vta.).
III.- Que abordando la cuestión traída a entendimiento, cabe citar en
principio respecto a la vigencia de las normas contenidas en el Código Civil y
Comercial, que su artículo 7 establece con claridad su aplicación inmediata a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes;
concretamente, alcanzan al caso en estudio porque más allá de la fecha de la
petición, aún no se ha dictado resolución definitiva.
Así, el artículo 674 del Nuevo Código establece expresamente: “Delegación en
el progenitor afín. El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o
conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en
condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje,
enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para
su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este
último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial,
excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente”, y a
continuación, el artículo 675 agrega: “Ejercicio conjunto con el progenitor
afín. En caso de muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro
progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o
conviviente. Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la
responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente debe ser homologado
judicialmente. En caso de conflicto prima la opinión del progenitor. Este
ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial.
También se extingue con la recuperación de la capacidad plena del progenitor
que no estaba en ejercicio de la responsabilidad parental.” (cfme. arts. 14 bis
de la Const. Nac.; 47 de la Const. Prov.; 640 inc. c, 643 y 657 del Cód. Civ. y
Com.; y 234 del Cód. Proc.).
Una de las novedades del CCyC es, justamente, la posibilidad excepcional de
delegación del ejercicio de la responsabilidad parental, bajo ciertas y
específicas condiciones, y que puede derivar de la decisión de los progenitores
(art. 643 CCyC) o de la judicial (art. 657 CCyC). Se cubre así un vacío legal
que tantas complicaciones provocó a los operadores jurídicos, pues en aquellas
situaciones en las cuales, fácticamente, los hijos/as convivían con otras
personas que no fueran sus progenitores, se debían utilizar otras figuras
jurídicas —como la guarda de personas o la tutela—, o creaciones pretorianas —
las conocidas “guardas asistenciales” a los fines, por ejemplo, de obtener
cobertura del servicio de obra social del abuelo respecto de su nieto a cargo—.
La previsión que realiza el artículo 643 es claramente de tipo excepcional,
pues exige la concurrencia de varios elementos. En primer lugar —y no podía ser
de otra manera—, esta delegación del ejercicio de la responsabilidad parental
debe ser en interés del principal protagonista: el hijo. Luego, las razones
deben ser justificadas, es decir expuestas y sometidas a valoración judicial.
Pueden ser de diferente tenor: un viaje prolongado de los progenitores,
dificultades laborales que entorpezcan un adecuado desenvolvimiento de la
responsabilidad parental, o complicaciones en la salud física o psíquica de los
progenitores: todas circunstancias puntuales y concretas, cuya principal
característica sea la provisoriedad. No se trata de una renuncia a la
responsabilidad parental, sino una temporal delegación de su ejercicio.
Pero, junto a los parientes, el artículo en comentario deja a salvo lo
establecido por el art. 674 CCyC ¿De qué se trata? El Capítulo 7 de este Título
VIII, en los arts. 672 a 676, regula las relaciones jurídicas que se generan en
el ámbito de la familia ensamblada, dando así visibilidad jurídica a una
realidad social instalada desde hace tantos años en el país, pero mantenida en
las sombras. Surge así la figura del “progenitor afín”, cuya característica
esencial es la convivencia (matrimonial o no) con el progenitor que tiene a su
cargo el cuidado personal de un hijo/a (art. 672 CCyC). En este contexto, el
art. 674 CCyC prevé la posibilidad de delegación del ejercicio de la
responsabilidad parental en el progenitor afín, con determinadas
características que se analizarán oportunamente, pero que sin ser
necesariamente pariente asume la condición de posible sujeto de delegación.
Así, la forma prevista es la de un convenio con homologación judicial, a cuyos
fines resulta ineludible la escucha de la opinión del hijo, sin diferenciar
cuál sea la edad del mismo. Y se impone un preciso límite temporal a esta
delegación, evidenciando la connotación de provisoriedad de la misma. No se
trata de una renuncia o abandono en el ejercicio de la responsabilidad
parental, sino de una delegación, condicionada y acotada en el tiempo, que
dispone un plazo máximo legal de un año, pero que no necesariamente en todos
los casos deba ser de un año, pues funciona como límite máximo, debiendo
mensurarse en cada caso durante cuánto tiempo las razones esgrimidas justifican
la decisión. Ahora bien, se admite también excepcionalmente, su renovación, con
las mismas exigencias: intervención judicial, explicación y valoración de los
motivos que justifican la prórroga y la participación de todas las partes
involucradas —ello incluye, sin dudas, al hijo/a—. Ahora bien, tratándose de
una delegación del ejercicio, la norma explícitamente dispone que la
titularidad de la responsabilidad parental se mantiene en cabeza de los
progenitores, una clara evidencia de que no se trata de una renuncia o
abandono, y que dicha titularidad, a pesar de estar desmembrada del ejercicio,
faculta a mantener el derecho de supervisión de la crianza y educación del
hijo, disposición que refuerza la presencia de los progenitores en la vida de
sus hijos sin perjuicio de la delegación efectuada.
Además, como requisito formal, la obligación de homologación judicial a este
convenio se reduce a aquellos casos en los cuales el otro progenitor, esté en
desacuerdo, pues se exceptúa en los supuestos en los cuales exprese su
conformidad de modo fehaciente. Es que, como consecuencia de la delegación que
uno de los padres efectúa en el padre afín, este último ejercerá en forma
conjunta con el otro padre la responsabilidad parental respecto del hijo, por
lo tanto, si todos están de acuerdo, es innecesaria la intervención judicial en
función del ejercicio de la autonomía de la voluntad en el diseño de sus vidas
familiares, y por efecto de la noción de “desjudicialización” en la cual se
enrola el CCyC. (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, tomo II,
Libro Segundo (Relaciones de Familia). Artículos 401 a 723. Dirección
Editorial: Julián Álvarez. Coordinadoras Generales: María Paula Pontoriero,
Laura Pereiras, Directores: Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián
Picasso, Editorial: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación,
julio de 2015, ISBN: 978-987-3720-31-4, Id Infojus: LB000171).
De acuerdo a la novedosa normativa reseñada, ciertamente aparecen dudas de
si el presente planteo requería ser judicializado, atento la expresa
conformidad de la madre y el domicilio conocido del padre de los niños; luego,
en su caso deberá el peticionante, tal como se le requiere, readecuar su
petición a la nueva legislación, y fundamentalmente, definiendo qué supuesto de
delegación invoca (cfme. arts. 643, 674 y 675) y en consecuencia contar con los
consentimientos pertinentes y, de ser necesario, someterla a homologación
judicial.
Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se
planteara el recurso, deberá rechazarse la apelación, confirmando la resolución
recurrida en todo cuanto ha sido materia de agravios con las aclaraciones
expresadas.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Confirmar la resolución dictada a fs. 20/21, en todo lo que fuera materia
de recurso y agravios con las aclaraciones expresadas.
2.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dr. Oscar Squetino - SECRETARIO