NEUQUEN, 18 de mayo de 2017
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "NAVARRO CINTIA FERNANDA C/ CAMPOS DAMIAN
FEDERICO S/ INTERDICTO" (Expte. Nº 516355/2016) venidos en apelación del
JUZGADO CIVIL 1 - NEUQUEN a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan
MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia del Secretario actuante Dr.
Oscar SQUETINO y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Medori,
dijo:
I.- Que a fs. 39/41 y vta., obra expresión de agravios de la parte
actora fundando el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de
fecha 06/01/2017 mediante la cual, se dispuso no hacer lugar a la medida
cautelar peticionada.
Expresa la recurrente que el auto atacado no hace lugar a la medida
cautelar basándose en las constancias de autos y en el entendimiento de que
ello significa decidir respecto a cuestiones propias de la Cooperativa de
Energía Eléctrica, quien no es parte en el proceso.
Afirma que CALF no sea parte en el proceso no enerva ni priva del
derecho de esta parte, a peticionar la medida cautelar solicitada, toda vez
que, como tal implica una medida de innovar respecto a una situación alterada
unilateral y arbitrariamente por el demandado.
Aclara que el corte del suministro eléctrico del cual ha sido victima
no se debe a una cuestión propia de la cooperativa de energía sino que ha sido
por petición expresa de baja del servicio, por parte del demandado.
Manifiesta que el inmueble de autos el cual ocupa junto a sus dos hijos
menores de edad (de 3 y 8 años) se encuentra sin el mas elemental servicio
publico de energía eléctrica, debido a la decisión unilateral de solicitar la
baja del medidor de luz por parte de quien era titular mientras la aquí actora
“ocupaba el inmueble que fue cedido por él”.
Agrega que la Cooperativa CALF si bien es ajena a estos hechos,
procedió a dar de baja el servicio sin saber sobre su ocupación y el daño que
le ocasionaba y, que luego de extraído el medidor ‘sin contrato, boleto vigente
o pedido del anterior titular del medidor’, dispuso la restitución de la
energía eléctrica.
Cita diversos pronunciamientos de la Cámara local, en los que han
acogido la cautelar en forma inmediata e inaudita parte, ordenándole a la
Cooperativa la restitución del servicio eléctrico en cabeza de la actora, así
en autos “DUFAUR CARLOS DANIEL C/BARRA DANIEL S/INTERDICTO (este. Nro.
405013/09); “BASANTA HUGO Y OTRO C/SULTANE TERC JORGELINA S/INTERDICTO (expte
Nro. 348101/07), entre otros.
En virtud de ello, pide se haga lugar a los fundamentos expuestos y se
ordene revocar el auto atacado, disponiéndose la cautelar innovativa a efectos
de que se restituya el servicio de luz en el inmueble que habita.
Sustanciado el recurso, (11.01.2017 –fs. 43) la contraparte no responde.
II.- Que a fs. 41/42 la actora denuncia como hecho nuevo que había
sido cortado el suministro de gas en la vivienda y al apersonarse ante la
prestataria del servicio se le informó que el demandado había requerido la
sustracción del medidor de gas, por lo que se procedió a hacerlo.
III.- Que abordando la cuestión traída a entendimiento, resulta que la
decisión de grado rechaza la cautelar para que se conecte el servicio en base a
que ello significa decidir respecto de cuestiones propias de la cooperativa de
energía eléctrica que no es parte en el presente proceso.
Que asimismo, cabe citar que a través de la medida solicitada, la
actora pretende que se le restituya el servicio de luz del inmueble alquilado y
que fuera extraído a causa de la solicitud efectuada por el demandado,
constituyendo un claro acto de turbación de la tenencia que ejerce sobre el
inmueble (fs. 13 vta).
Que al sustanciarse el planteo (fs. 19/20-19.12.2016) el accionado no
se expide sobre su procedencia, más admite que fue a su pedido que se concretó
el retiro del medidor, que individualiza el proceso de juicio de desalojo
iniciado para obtener la entrega del bien luego de haberlo alquilado,
encontrándose en una situación acuciante de necesidad para recuperar su
propiedad para irse a vivir en ella, y que estaba esperando que se venciera el
contrato locativo para hacerlo (fs. 32/33).
IV.- Que en forma preliminar, estimo oportuno citar que la cuestión
objeto de recurso importa la afectación del derecho de defensa en juicio al
dirigirse a objetar el sentido que le otorga el juez de grado a la pretensión
cautelar para resolver su rechazo.
Que la ponderación de esta circunstancia habilita otorgar un sentido
amplio al inc.4° del 498 del CPCyC comprensivo de aquellos decretos que
rechazan las medidas cautelares, al referirse a los actos procesales
susceptibles de ser apelados en los juicios que tramitan bajo las reglas del
proceso sumarísimo.
Que la Sala I, en su anterior integración, sostuvo esta
interpretación:
“Liminarmente ha de señalarse que si bien conforme lo señala la jueza
de grado, atento lo prescripto por el art. 498 del C.P.C.y C. que regla el
tratamiento de los procesos sumarísimos, la generalidad es la inapelabilidad,
dicho principio cede ante la posibilidad de violación de la defensa en juicio.
“En autos la irreparabilidad del gravamen que se deriva para el
quejoso es evidente, ya que la denegatoria de la apelación impediría a la
recurrente el tratamiento en esta Alzada de la cuestión a resolver, cual es su
oposición al nuevo encause que le imprime la jueza a la acción, al tratar la
defensa articulada por la demandada. Ese tratamiento evidencia un apartamiento
de las normas impresas en el mencionado art. 498 inc. 1ro del C.P.C.y C. “No
serán admisibles reconvención ni excepciones de previo y especial
pronunciamiento… ” (“GOMEZ JOSE HERIBERTO C/ CONSEJO DE ADMINISTRACION DE LA
COOP. DE SERV. PUBL. PLOTTIER LTDA. S/ ACCION DE AMPARO S/ QUEJA DE LOS
TITULARES DE LA ADMINISTRACION” (Expte. Nº 81-CA-9- RESINT 03.12.2009-Dres.
Silva Zambrano-García).
En el mismo sentido, también lo hizo esta Sala III:
“Ingresando al tratamiento de la cuestión traída a estudio, diré que
el proceso sumarísimo previsto en el art. 498 del Código Procesal, determina,
en función de la celeridad que corresponde otorgarle al tramite, cuales son las
resoluciones susceptibles de apelación.
Al respecto el inc. 4 del mentado artículo reza: “Solo serán apelables
la sentencia definitiva y las providencias que decreten medidas precautorias.
El recurso se concederá en relación y con efecto devolutivo..”.
En función de ello, considero que si bien tal principio debe ser
atemperado en aquellos casos en que se encuentre comprometido el “Derecho
Constitucional de defensa en juicio de alguna de las partes”, su interpretación
debe ser restrictiva.
En ese orden la jurisprudencia ha dicho:
“La limitación recursiva establecida en el articulo 498, inc. 5° del
CPCyC, carece de operatividad cuando se encuentra implicada -directa o
indirectamente- la defensa en juicio, por cuanto siendo ésta un derecho
constitucional que hace a las reglas del debido proceso, excede la restricción
que pudiere surgir del ordenamiento ritual (cfr. Sala II, doctr. De la causa
8441 del 4.6.91 y causa 3.120/94 Del 11.11.94; Sala i, causa 3.584 Del
14.8.85). S.I., Fdo.: Disidencia del Dr. N. N. Bonifati”. (Autos: FEMESA
C/INTRUSOS Y/U OCUPANTES GIRARDOT 232 S/INTERDICTO. CAUSA N° 27.504/94. -
Magistrados: BONIFATI - Fecha: 04/07/1996).
Advierto que, en este caso particular, el derecho de defensa no puede
ser invocado con el fin de suplir la inactividad probatoria de la parte, cuando
ésta pudo válidamente valerse de ella en la oportunidad procesal que
expresamente determina para éste tipo de procesos el art. 498 del Código
Adjetivo.
Ahora bien, interpreto que- en función de las constancias que se
analizarán seguidamente- tampoco resulta de aplicación lo dispuesto por el art.
334 del CPCyC, que dice: “Después de interpuesta la demanda, no se admitirá al
actor sino documentos de fecha posterior, o anteriores, bajo juramento o
afirmación de no haber tenido conocimiento de ellos...” ("QUINTERO DIEGO MATIAS
CONTRA PROVINCIA SEGUROS S.A. SOBRE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO”-Expte. N°
376.854/8-RSINT 22.10.2009).-
Que en la argumentación vinculada a otorgar a la norma el sentido más
amplio, es decir que cuando la norma se refiere a las providencias que
“decreten medidas precautorias” sea compresiva de aquellas que las otorgan y
rechazan, estimo relevante señalar que ese fue el entendimiento que le otorga
el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, seguido por el legislador
provincial para regular la materia procesal cuando dicta la Ley 912, derivando
en que en posterior modificación por Ley 22434 se la incluyera expresamente:
“Sólo serán apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o
denieguen medidas precautorias”.
A su vez, y en aval de la evaluación que propicio, cabe destacar que
al ponderar el sentido de la aplicación de derechos procesales y, muy
particularmente, cuando los medios se dirigen a garantizan de manera más
efectiva el ejercicio de la defensa en juicio, esta Cámara invariablemente ha
seguido las modificaciones introducidas en el código nacional aún a falta de
una recepción legislativa expresa.
Así, esta Sala III en relación al art. 541 del CPCyC:
“La ampliación de la demanda tiene algunas particularidades especiales
en el campo del juicio ejecutivo. El código procesal regula dos situaciones,
sea que la ampliación se produzca antes o después de la sentencia. (cfme. arts.
540 y 541) Los requisitos regulados tienen por fundamento principal
salvaguardar por un lado el principio de contradicción y el derecho de defensa,
limitado por la propia naturaleza del proceso; y por el otro los principios de
economía procesal y concentración, posibilitando la realización de los títulos
emanados de una misma obligación. La diferencia entre los artículos mencionados
es el procedimiento por el cual se da intervención al deudor. (p. 240, t.1 vol.
A, Procesos de ejecución, juicio ejecutivo, Enrique M. Falcón; p. 536, t. VII,
Derecho Procesal Civil, Procesos de conocimiento y ejecución, Palacio; y p.
707, Juicio ejecutivo, Jorge Donato).
Cabe destacar que nuestro código no contiene la reforma nacional (ley
22.434), que agrega al articulado transcripto la prescripción formal de que en
cada caso de ampliación deberá cumplirse con la intimación de pago. Como es
habitual, esta modificación legal obedece a la discrepancia doctrinal que
suscitaba la interpretación de la norma original, procede a clarificar, y
prever un acto procesal que asegura la defensa del ejecutado, a la vez que
favorece la concentración del conflicto ejecutivo.
La norma estudiada no distingue los títulos ejecutivos de que se
trata, con lo cual es aplicable también a los títulos de crédito, y siendo
limitado el conocimiento causal del proceso particular, bastará la vinculación
formal con una misma operación negocial.
De esta manera, en el caso específico, se puede observar que los
pagarés traídos con la ampliación de demanda fueron emitidos el mismo día que
el último presentado con la demanda inicial, todos escalonados en su
vencimiento y de igual importe, habiendo el demandante hecho expresa reserva de
que quedaban dos pagarés pendientes de vencimiento, pudiéndose inferir que se
trata de documentos provenientes de una misma obligación contraída por el
demandado para con el actor. Por ello, consideramos que debe revocarse la
providencia impugnada, habilitando la ampliación de la ejecución peticionada,
más con el cumplimiento de la correspondiente intimación en los términos de la
reforma, para garantizar la defensa del pretendido, sin afectar el sentido
práctico y económico, debiendo en consecuencia integrarse la tasa de justicia
correspondiente” ("IRIBAS RAFAEL CONTRA THEILER ALFREDO S/ COBRO EJECUTIVO"
(Expte. Nº 425608/10-RESINT. 28.07.2011).
De igual forma, cuando se analizaron los alcances del art. 553 del
CPCyC:
“Que existe coincidencia doctrinaria y jurisprudencial, respecto a que
la carga de lo preceptuado por el primer párrafo del art. 553 del CPCyC, por
tratarse de una condición extrínseca, no constituye un requisito formal de
admisibilidad de la demanda ordinaria ni conforma una cuestión de orden público
que pueda hacérsela valer de oficio, en tanto sólo hace al interés particular
del ejecutante, por lo que aquel puede exigir o no su cumplimiento mediante la
excepción especifica prevista en la norma en cuestión (Fassi, Santiago, "Código
procesal civil y comercial, comentado, anotado y concordado", t. Ii, pag. 538;
Fenochietto-Arazi, "Código procesal civil y comercial de la Nación", t. II, p.
783; CCN sala A Bugadi Adolfo C/ Banco Itau Buen Ayre SA S/ordinario Sent.
63839/06.,; Sala B, 17.11.00, "Perez, Jorge c/ Lekeito SA s/ Ord." Sala C, LL
141-246), y de ello que deba tratarse como fuera receptado por la Ley 22.434
al incluir el 5to. párrafo de la citada norma que reformó el Código Procesal
Nacional agregando que: “La falta de cumplimiento de las condenas impuestas
podrá ser opuesta como excepción de previo y especial pronunciamiento”,
interpretación que además se compadece con el trámite que contempla el art. 556
del CPCyC.
Finalmente, cabe resaltar que la Corte Nacional interpretando los
alcances del art. 553 del CPCyCN, y destacar en su redacción el agregado
respecto a que "el juicio ordinario promovido mientras se sustancia el
ejecutivo no produce la paralización de este ultimo", concluyó que de dicho
texto no puede sino extraerse la posibilidad que tiene el ejecutado de
cuestionar la deuda que se le atribuye mediante un proceso de conocimiento que,
sin bien no paraliza la ejecución, tampoco se ve impedido por esta, mas allá de
la etapa en que se encuentra, y que una inteligencia diversa conduciría a
cercenar lisa y llanamente el acceso a la jurisdicción de quien no se
encontrara en condiciones de afrontar una condena que, empero, considera
irrita("Laperutta v.Chase Manhattan Bank",5.2.87,Fallos 310:192). ..”
(“BUSTAMANTE WALTER CESAR C/PALAVECINO DANIEL HORACIO S/ REPETICIÓN”, (Expte.
Nº 343.794/6-RESINT 17.05.2011 –Dres.Medori y Gigena Basombrío).
También la Sala II en su anterior composición sostuvo:
“(…)En tal sentido, vale señalar que aún cuando el replanteo de prueba
de alguna manera se encuentra emparentado con la apelación por la naturaleza
impugnatoria que ambos revisten, en rigor de verdad no son lo mismo. A más de
ello señalan Azpelicueta y Tessone que: “Para acudir a este instituto no es
menester que el interesado hubiera hecho reserva ante el juez de primer grado.
Tampoco que se haya contestado en primera instancia el traslado que se le
confirió de la oposición de la contraria a la prueba, o del acuse de
negligencia.” Y en una llamada aclaratoria: “Con anterioridad la reforma del
art. 150 CPCN, se había declarado que si la parte no contestó el traslado del
acuse de negligencia, el replanteo era inadmisible... Luego de la modificación
de la ley 22.434, la falta de contestación del traslado no importa
consentimiento de las pretensiones de la contraria. En el CPBA, el art. 150
conserva la redacción original” (“La Alzada. Poderes y deberes”-Librería
Editora Platense-1993- pág. 105).
De esta manera y aunque nuestro código mantiene aquella redacción, por
la razón apuntada en primer lugar la falta de contestación del traslado
oportunamente conferido no enerva la facultad de efectuar el replanteo
resultando procedente examinar la cuestión del modo que se hiciera. (…)” (
MORALES REYES SERGIO C/ GUAJARDO ALEJANDRA NIDIA Y OTROS S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS” (Expte. Nº 283498/2 RESINT 01.11.2005 Dres. Gigena Basombrío-Osti
de Esquivel).
Y más claramente:
“Para finalizar, cierro mi exposición reiterando los conceptos
vertidos al inicio, respecto a la interpretación gramatical del concepto,
atento a que los argumentos allí consignados, luego de las enseñanzas
aprehendidas a lo largo del camino hasta aquí transitado, se revitalizan
indefectiblemente.
Es que, sería ocioso reproducir más fallos acordes, cuando lo que sí
deviene conveniente puntualizar es que uno de los aspectos sobre los cuales se
pone especial énfasis para avalar la tesis contraria, cual es la distinción que
se formula entre “actos del tribunal” y “actos de la parte”, ha sido
prácticamente ignorado por gran cantidad de pronunciamientos jurisprudenciales
y cierta parte de la doctrina (detallados en el voto anterior, razón por la
cual omito reiterarlos), al punto que, para esclarecer el intríngulis, la ley
17.454 –adoptada por nuestro Código Procesal, tal como surge del art. 1° de la
ley 912- fue posteriormente reformada en el año 1.981, por la ley 22.434,
adicionando expresamente al art. 315 la aclaración de que el consentimiento
está referido a cualquier clase de actuaciones, ya sean éstas emanadas del
Tribunal o de la parte contraria…." (HSBC BANK ARGENTINA S.A. C/ DERIAZ OSVALDO
ALFONSO S/ COBRO EJECUTIVO" (resint-023-07-2008 Dres. Gigena Basombrío-Osti de
Esquivel).
V.- Abordando entonces el memorial, y como anticipara, resulta
relevante atender que es el propio demandado el que reconoce haber promovido
acción de desaojo con motivo del contrato de locación que celebrara respecto
del inmueble ocupado por la actora con sus hijos, y que fue a su pedido que
obtuvo el corte del servicio de provisión de luz.
Que vale recordar que el art. 1.515 del C.Civil impone al locador que,
después de entregada la cosa “está obligado a conservarla en buen estado y a
mantener al locatario en el goce pacífico de ella por todo el tiempo de la
locación, haciendo todos los actos necesarios a su objeto, y absteniéndose de
impedir, minorar, o crear embarazos al goce del locatario”, y que el art. 1516-
lo extiende a los supuestos derivados de la conducta del “locador, sus agentes
o dependientes”.
Que la conducta asumida por el demandado –que reedita luego con la
provisión del gas domiciliario- aparece vinculada a una modalidad dirigida a
dificultar el uso del bien como mecanismo para obtener su restitución que debe
cesar por tratarse de una vía de hecho reñida con el ordenamiento jurídico, y
más agravado en el caso por la simple razón de concretarse a sabiendas del
procedimiento judicial de desalojo como el que ha instado a los fines de
dirimir pacíficamente un incumplimiento contractual como el que señala, lo
afecta.
Asimismo, el acceso a los servicios públicos domiciliarios
(electricidad, gas, teléfono, agua, etc.), constituye un derecho de raigambre
constitucional de los ciudadanos- usuarios, en cuanto resultan imprescindibles
para el desenvolvimiento de una vida digna en el estado actual de la
civilización, y que excede incluso a las particularidades que pudo haber tenido
el contrato de alquiler –cuyo contenido además se desconoce-, por el que el
locador se arrogó conservar su titularidad ante los prestadores conforme
facturas de fs. 5 y 6, y con ello preservar a su favor conductas como las que
concretó.
Que entonces, lejos de relacionarse la re-conexión con la prestadora
que no es parte en el proceso, en el caso resulta exclusivo resorte y se
vincula con una atribución del demandado.
Que en definitiva, y aún con la provisoriedad del análisis que sobre
los antecendentes expuestos este tipo de medidas habilita y sin que ello
importe prejuzgamiento, aquellos resultan suficiente para acreditar la
verosimilitud del derecho de la actora su calidad de ocupante al que accedió
con motivo de un contrato de locación en el que la contraparte carga con
expresos deberes, tanto como, el peligro en la demora que representa que las
condiciones denunciadas se mantenga mientras se sustancia la causa, desde que
obstan al destino de la vivienda al uso familiar denunciado (arts. 195 y 232
del CPCyC).
Que a los fines del art. 199 del CPCyC, la actora deberá prestar
contracautela, y conforme lo expuesto, se estima suficiente la juratoria
personal.
VI.- Que en conclusión, propiciaré al acuerdo que se revoque la
decisión de grado, y previa caución personal se ordene al demandado a que
dentro del plazo de tres días corridos de notificado cumpla con la conexión del
servicio de luz y gas en el inmueble ocupado por la actora, bajo apercibimiento
de cargar con el pago de astreintes por $2.000 fijados en beneficio de la
última, por cada día de demora, que se aplicarán sin necesidad de intimación
previa.
Todo ello con expresa imposición en costas en su calidad de vencido
(art. 69 del CPCyC), a cuyo fin se regulan honorarios en la cantidad de cinco
(5) ius conforme art. 9 de la L.A. vigente.
El Dr. Ghisini, dijo:
Voy a disentir en cuanto al alcance de la solución propiciada por el vocal que
emite su voto en primer término.
Me explico, en función de los antecedentes fácticos suficientemente referidos
por el colega de primer voto, motivo por el cual no abundaré en ellos, sólo me
permito agregar que en virtud de la presencia de niños habitando el inmueble, y
el interés superior de ellos, corresponde revocar la providencia atacada que
denegara la medida cautelar, y en consecuencia admitirla, ordenado el
restablecimiento del servicio de luz y de gas a favor de la señora Cintia
Fernanda Navarro, DNI N° ..., en el inmueble ubicado en calle ..., de la ciudad
de Neuquén; debiéndose a tal fin librar los oficios de estilo a CALF y Gas
Camuzzi, respectivamente, estando a cargo de la parte interesada su confección
y diligenciamiento, a fin de que las entidades mencionadas tomen conocimiento
que la actora se encuentra autorizada para solicitar a su nombre -siempre que
cumpla con los demás requisitos administrativos pertinentes- la conexión de
tales servicios en el inmueble mencionado, hasta tanto se disponga su baja en
el trámite principal.
En caso de no poder efectivizarse se deberá restablecer el medidor del titular
que solicitara la baja, quien en caso de existir deuda podrá exigir su pago a
la accionante. De uno u otro modo, la actora deberá prestar la correspondiente
caución juratoria.
La situación planteada amerita la medida cautelar peticionada en atención a los
derechos comprometidos, ya que la interrupción de los servicios de energía
eléctrica y gas afecta directamente las condiciones dignas de subsistencia de
los niños que habitan el inmueble junto a su madre.
Las costas de Alzada se imponen en el orden causado, difiriendo la regulación
de honorarios para su oportunidad.
Existiendo disidencia en los votos que antecede, se integra Sala con la
Dra. Patricia CLERICI, quien manifiesta:
En lo que es materia de disidencia adhiero a la opinión del Dr.
Fernando Ghisini. Ello así ya que, tanto CALF como Camuzzi Gas del Sur, más
allá de no ser partes en este expediente, son las prestatarias de los servicios
públicos suspendidos en el domicilio de la actora, por lo que bien pueden ser
compelidas a efectuar el restablecimiento de las prestaciones, en tanto el
retiro de los medidores es consecuencia de una petición del demandado.
Por todo ello, la SALA III POR MAYORIA,
RESUELVE:
1.- Revocar la providencia de fs. 38 y, en consecuencia, admitir la medida
cautelar, ordenado el restablecimiento del servicio de luz y de gas a favor de
la señora Cintia Fernanda Navarro, DNI N° ..., en el inmueble ubicado en calle
..., de la ciudad de Neuquén, debiendo procederse de la forma explicitada en
los Considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.
2.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 68 2°apartado del
C.P.C.C.).
3.- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente vuelvan los
autos al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori - Dra. Patricia Clerici
Dr. Oscar Squetino - SECRETARIO