NEUQUEN, 9 de diciembre de 2014.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “RICCOBON ORLANDO RUBEN C/ OCUPANTES S/
INTERDICTO”, (Expte. EXP Nº 470849/2012), venidos en apelación del Juzgado
Civil n° 4 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y
Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Micaela ROSALES y,
de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
I.- A fs. 430/436 se dicta sentencia haciendo lugar a la acción de interdicto
de recobrar la posesión iniciado por Riccobon contra los Sres. César Segura,
Inés Virginia Tamborindegui, Ricardo Segura, José Segura, Walter Segura y
Virginia Andrea Segura, condenándolos a restituir el inmueble matrícula 27070,
con costas a su cago.
A fs. 439 apelan los demandados, expresando agravios a fs. 443/450 vta., cuyo
traslado ordenado a fs. 451 es contestado a fs. 453/455 vta., por el actor,
solicitando se rechace el recurso de apelación y se confirme la sentencia
dictada con expresa imposición de costas.
II.- Se agravian los demandados de que se haya concluido que el actor tenía la
posesión del objeto de litigio el día 11 de agosto de 2012, basándose solo en
sus manifestaciones unilaterales, alegando que las partes han dicho que la
posesión era de Gumersindo Segura, que vivió toda su vida y murió en esa
propiedad, viviendo él y toda su familia como propietarios, y que ello surge de
la propia demanda fs. 57 sexto párrafo.
Critica que las denuncias policiales de fecha 31/07/2012 y de 11/08/2012 y
también el acta notarial, son manifestaciones unilaterales de partes, que tales
instrumentos han sido oportunamente desconocidos, y que la parte actora omitió
ofrecer prueba informativa.
Se queja de que la jueza, sin analizar la totalidad de la prueba, otorgue un
valor erróneo a la producida, ya que resuelve tener por probados los hechos que
el actor no pudo probar, además de que la prueba producida fue interpretada
parcialmente y en contra de su parte.
Alega que se ha interpretado que la sola denuncia (sin analizar el resultado)
es prueba cabal de los dichos del denunciante, porque el actor ha alegado una
usurpación con clandestinidad y con violencia, y que la jueza señala a fs. 27
del expediente, para acreditar rotura de alambrados y la presencia de los
demandados hoy apelantes.
Manifiesta que, sin embargo, la jueza en la sentencia nada dice de lo que se
resolviera en sede penal, en cuanto a que el lugar donde vivía el Sr.
Gumersindo Segura se encontraba abierto por varios frentes y que sus familiares
accedieron al lugar que luego reclaman, a plena luz del día y sin haber
ejercido violencia sobre ninguno de los pocos elementos de protección que tenía
el predio.
Cuestiona que no se haya analizado la prueba testimonial consistente en la
declaración de siete testigos, alegando que ello abona la arbitrariedad y
parcialidad del fallo.
Expresa que como se pudo comprobar, las denuncias penales de usurpación que
efectuó el actor, fueron declaradas improcedentes por los jueves penales,
quienes manifestaron que se trataban de una cuestión eminentemente civil; de lo
que resulta entonces que nunca existió posesión de Riccobon en la propiedad, y
por ende, nunca pudo ser turbada con clandestinidad y violencia, un derecho que
nunca se tuvo.
Finalmente, invoca que con las pruebas aportadas, especialmente con la
testimonial de los testigos ofrecidos por el actor, se ha acreditado la
existencia de la posesión desde el año 1950 en adelante por parte de la familia
Segura y Villegas, continuando la misma en forma pacífica e ininterrumpida
hasta el año 2012 que, tras la muerte de Gumersindo del Carmen Segura, se
produce la turbación de la posesión en forma totalmente pacífica por el Sr.
Riccobon y sus hijos, y por ello nunca existió posesión de Riccobon en la
propiedad.
III.- Entrando al estudio de los agravios, adelanto mi opinión en el sentido
que el recurso no prosperará.
Tal como lo sostuviera en la causa “MONSALVE” (Expte. Nº 351.281/07, de fecha
27/11/08, Sala II);
“…la actora ha iniciado una acción con sustento jurídico en las prescripciones
del artículo 614 del CPCyC, o sea, una acción de interdicto de recobrar.”
“Y dicho artículo 614 del Código Procesal, establece que: “ Para que proceda el
interdicto de recobrar se requerirá: 1°.- Que quien lo intente, o su causante,
hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de un bien mueble o inmueble.-
2° Que hubiere sido despojado total o parcialmente del bien, con violencia o
clandestinidad”.
“Esto significa que por medio del interdicto de recobrar se pretende recomponer
un estado de hecho existente, con prescindencia de toda ponderación de la
situación de derecho que corresponda al bien de que se trata, sea en relación a
las partes o con terceros.”
“De ahí que si la controversia reside en cuestiones de derecho, queda
sustituida a la órbita posesoria, ya que, en esencia, la posesión nada tiene en
común con el derecho de poseer y, por ende, la prueba del derecho de poseer por
parte del demandante o demandado es inútil en las acciones posesorias”.
“A lo dicho debe agregarse que esta acción no procede si no existen constancias
fehacientes de la violencia o clandestinidad en que según se denuncia en la
demanda interpuesta, se habría producido el despojo”.
“En esta acción son ajenas las relaciones de derecho que vinculan a las partes
de autos y si, en cambio, resulta imprescindible que el interesado pruebe que
la desposesión fue violenta o clandestina”.
Traspolando estos conceptos al caso de autos, y tal como lo señala claramente
la jueza, las dos circunstancias que deben acreditarse a los fines de la
admisión de tal acción son dos: que se haya producido un despojo con violencia
o clandestinidad y que “a la fecha” de tales incidentes, el actor se encuentre
ejerciendo la tenencia o posesión del inmueble.
A tal fin, la jueza tiene acreditado ambas circunstancias, es decir la tenencia
por parte del actor a la fecha del 11/08/2012 y para ello, tiene en cuenta las
actas de constatación notarial y actas policiales agregadas a la causa penal
“Comisaria 44 s/ investigación usurpación” (Expte. N° 48009/12),que tengo a la
vista.
Ahora bien, tales actas son los motivos de agravios de los demandados en la
pieza recursiva, invocando que al contestar la demanda, desconocieron esas
actas de constatación, impugnándolas, y como el actor no ofreció prueba
informativa al respecto, la sentencia dictada en base a tales pruebas deviene
arbitraria; críticas que corresponde sean rechazadas.
Efectivamente, comenzando por las actas de constatación de fecha 30/07/12,
10/08/12 y 11/08/2012, obrantes a fs. 397/402, es menester recordar que las
actas de constatación de hechos y actos son “auténticos” en tanto es el
escribano quien los narra porque los ha vistos y ha cumplido él mismo la
diligencia, además de contener las agregadas a autos y los recaudos esenciales
de: fecha, lugar, presencia del notario, de los comparecientes y al decir de
Natalio Etchegaray “tienen autenticidad externa y autonomía” (en “Escrituras y
actas notariales”, p. 32).
Ahora bien, en cuanto al valor probatorio del acta de constatación, hay
jurisprudencia que le otorga pleno valor, sosteniendo que “Un acta de
constatación es un verdadero instrumento público (art. 979, Cód. Civil), por lo
que todo lo que el notario actuante sostiene basado en su presencia o que ha
realizado por sí mismo, tiene la autenticidad que le confiere el articulo 993
del Código Civil. En tal sentido caería su fuerza probatoria instrumental si
pudiera probarse por querella civil la falsedad” (CNCiv., Sala C, 22-3-83,
J.A., 1983- III-. 561, citado por Diego Fissore en “Código Civil Comentado,
Julio Cesar Rivera –Graciela Median, artículos 896 a 1065, p. 500).
Sin embargo, la mayoría sostiene que no goza de las prerrogativas de los arts.
993 a 995 del Código Civil, porque es utilizada para referencia de ciertos
hechos (no para constituir derechos, como la escritura pública) y, por lo
tanto, los requisitos para una o para otra son distintos, ya que los recaudos
del arts. 1001 del Código Civil rigen sólo para las escrituras, pudiendo ser
desvirtuadas mediante prueba en contrario.
Así se ha dicho, que “Resulta improcedente atribuir al acta notarial el
carácter de escritura pública con los efectos probatorios establecidos en los
arts. 993 y 994 CCiv., no obstante que solo sirve para la comprobación de
simples hechos y que por ello mismo no requiere el cumplimiento de los
requisititos establecidos por el art. 1101. Por ende, en cuanto el acta
contiene atestaciones o comprobaciones de hechos, no pasa de ser uno de los
tantos medios de prueba de que pueden valerse las partes para preparar y
preconstituir la prueba testimonial que debe prestarse en el juicio, pudiendo
ser enervada por prueba en contrario (CNCom, Sala A, 9/12/199 “Ayerza”).
Asimismo, que “El valor probatorio del “acta notarial” no es absoluto sino
relativo, toda vez que contiene referencia a ciertos hechos pero no es
constitutiva de derechos, como ocurre con las escrituras públicas, y es por
ellos los requisitos que se le exigen (Cciv: 1001 y 1004), pero aun si el acta
prueba hechos, resulta susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario,
mientras que la escritura pública preconstituye autenticidad y solo es
impugnable por la vía prevista en el cciv: 993…”(Cfr. CNCom., Sala D, 19.4.88,
“Binkert, P. c/ Corsari SAIC”, voto del Dr. Arecha)” (Thies Helga, Juana c/
Davos Tours Sa s/ Ordinario, CNCom, Sala E, Mag. Arecha-Ramírez, 10/07/2008,
LDT: Actos jurídicos: instrumentos Públicos. Certificación Notarial).
Aplicando estos conceptos al caso que nos ocupa, advierto que los demandados
cuestionaron al contestar la demanda el contenido de las constataciones, los
hechos que el notario ha declarado haber visto.
Así, desconocen que el escribano haya dejado constancia “del supuesto estado
de desocupación del inmueble de la familia Segura”, cuestionando que el actor y
sus hijos el día 11/08/12 “hubieren efectuado tareas de reparación del
alambrado o cualquier otra y que esto se a suscrito por escribano alguno, que
constate la presencia de maquinas viales, un camión y otras”, conforme
contestación de demanda, pot. III), Negativas, a fs. 147, sexto.
Sin embargo, los demandados no pudieron desvirtuar los hechos alegados por el
actor y que constan en las actas de constatación notarial, ya que de la prueba
que ofrecieron no surgen elementos que permitan rebatir la conclusión
explicitada por la jueza en cuanto a que el día 11/08/2012 el predio lo ocupaba
el actor.
También comparto el razonamiento que desarrolla la jueza, al concluir que sí
hubo violencia en el ingreso al predio, ya que la concurrencia en dos
oportunidades en el mismo día, en la primera que se abstuvieron de entrar con
la presencia policial y en la segunda que fueron con un grupo de personas, que
motivó el repliegue dejando en ese momento el alambrado (bien precario por
cierto), en el suelo, es el resultado de las actas notariales de donde surge
que el actor había colocado un alambrado como protección y cerrado con candado
la tranquera de un camino de acceso al predio. Asimismo, de las diligencias
realizadas en sede penal, de donde surge a fs. 27/28, la rotura de alambrado y
croquis del lugar, actuaciones que por haber sido realizadas por funcionarios
públicos en ejercicio de sus funciones, también revisten carácter de
instrumento público (conforme el art. 979 inc. 2°del Código Civil).
No obsta a mi juicio las apreciaciones del juez penal en la resolución dictada
con fecha 19/04/2013 en expediente n° 48009/12, ya que su enfoque está dirigido
a valorar si en aquella causa existen elementos comisivos del delito de
usurpación previsto en el art. 181 del Código Penal, resolviendo por la
negativa y su consecuente archivo de las actuaciones.
Por otra parte, advierto que nada los apelantes tampoco rebaten la conclusión a
la que arriba la jueza, en cuanto a que la defensa de los demandados es que es
Gurmercindo Segura ocupaba esa tierra en base a una tenencia precaria,
documentación que fue entregada a su hija, quien ni ocupó ni fue demandada en
este proceso, es más nada dicen al respecto.
También comparto el análisis de la magistrada, en cuanto que las declaraciones
de los testigos ofrecidos por los demandados, versan sobre el derecho a poseer
de los demandados porque así lo hacía el familiar fallecido, más ninguno de los
testigos ha manifestado, acerca de la ocupación por parte de los demandados el
día mencionado (11/08/12), no juzgándose en este trámite como ya lo aclarara
reiteradamente la jueza de grado, el derecho a poseer ni acerca del titular del
dominio del inmueble, debiendo ventilarse esas cuestiones en una acción
pertinente.
En resumidas cuentas, juzgo que la jueza ha efectuado un prolijo análisis de la
prueba producida conforme las reglas de la sana crítica, de conformidad a lo
dispuesto por el art. 386 del Código Civil, razón por la cual, coincido con la
decisión arribada; razón por la cual, juzgo que corresponde rechazar el recurso.
IV.- Consecuentemente, propongo al Acuerdo se rechace la apelación interpuesta
por los demandados, confirmándose la sentencia dictada a fs. 430/436 y vta., en
todo lo que ha sido materia de agravios, con costas a los demandados en su
calidad de vencidos (artículos 68 y concordantes del CPCyC), fijándose los
honorarios de esta instancia en el 30% de los que se regule para la instancia
de grado (art. 15, ley 1594).
La Dra. Patricia CLERICI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta SALA II,
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 430/436 y vta., en todo lo que ha sido
materia de agravios.
II.- Imponer las costas a los demandados en su calidad de vencidos (artículos
68 y concordantes del CPCyC), fijándose los honorarios de esta instancia en el
30% de los que se regule para la instancia de grado (art. 15, ley 1594).
III.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan
los autos a origen.
Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO - Dra. Patricia CLERICI
Dra. Micaela ROSALES - SECRETARIA