NEUQUEN, 27 de Diciembre de 2016.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “PEREZ MANUEL EDUARDO C/ STEKLI SARITA
SENOBIA S/ DESPIDO POR FALTA DE REGISTRACIÓN” (Expte. Nº 419104/2010) venidos
en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 3 a esta Sala
III integrada por los Dres. Fernando M. GHISINI y Marcelo Juan MEDORI, con la
presencia de la Secretaria actuante, Dra. Audelina TORREZ, y de acuerdo al
orden de votación sorteado el Dr. Ghisini dijo:
I.- La sentencia definitiva de primera instancia (fs. 340/349) rechazó la
demanda interpuesta por el señor Manuel E. Pérez contra Sarita Senobia STEKLI;
pero sin embargo la condenó a presentar el certificado del art. 80 LCT y el
certificado de cesación de servicios (art. 12 Ley 24.241), bajo apercibimiento
de aplicarle $200 diarios de astreintes a favor del actor, en caso de
incumplimiento. Las costas fueron impuestas en un 60% al actor y en un 40% a
cargo de la demandada.
En dicha sentencia se consideró que el accionante debía estar encuadrado en la
categoría de “Auxiliar Especializado B” del CCT 130/75.
Esa sentencia es recurrida por la parte demandada a fs. 356/359 vta., y por el
accionante a fs. 360/365 y vta.
A fs. 353/354 el perito contador ..., apela sus honorarios por bajos.
II.- a) Agravios del actor
Sostiene que en la sentencia se ha efectuado una errónea interpretación del
art. 57 de la LCT, para desestimar el despido indirecto de su parte. Explica
que el señor Pérez el día 23/03/2010 envía telegrama a la demandada, el que es
recibido el día jueves 25 de marzo de 2010, a las 8:56 hs., por tal motivo
entiende que es evidente que el plazo de 48 hs. que tenía la empleadora -al
menos para dar respuesta al mismo- comienza en realidad a correr desde las 0:00
horas del día viernes 26 de marzo de 2010, expirando a las 24 horas del día
sábado 27 de marzo de 2010.
Interpreta, que al haber recibido la respuesta de la empleadora el 30/03/2010,
es válido el despido indirecto de fecha 29 de marzo de 2010, en que se coloca
su poderdante.
Argumenta, que de ninguna manera resultó apresurado el despido ya que esperó el
plazo determinado por la norma, sin haber recibido respuesta de su empleadora,
y siendo que el plazo que deja pasar es razonable cae por tierra la conclusión
a la que se arriba en la sentencia al considerar como una posible torpeza la de
su mandante al enviar el telegrama en la fecha en la que lo hace.
Afirma, que el a quo omite considerar que toda comunicación tiene en realidad
un efecto de carácter recepticio. Es decir, que una vez que llega la
comunicación a la esfera de conocimiento surte todo los efectos, y no el día en
que imposta la pieza postal en las oficinas del Correo, tal como pareciera
entenderlo el juez de grado.
Aduce, que cuando el art. 57 de la LCT hace referencia a día hábil, tal
expresión no se refiere a día hábil procesal -como erróneamente se interpreta
en la sentencia- sino a día laboral en la empresa. Por ello, afirma que debe
hacerse lugar al despido indirecto.
En segundo lugar, considera erróneo el encuadre convencional que efectúa el
juez, al establecer que el convenio colectivo de aplicación no es otro que el
de comercio CCT 75/76, ya que las actividades desplegadas por su mandante se
asemejan o se ajustan más a las actividades de la venta y distribución de
hormigón elaborado y no a la actividad que estatuye la norma de la Ley N°
22.250 o el CCT 75/76 -como lo pretende la accionada- o bien la de camioneros
CCT 40/89 como considera su parte.
Controvierte que el juez haya considerado que en definitiva sea la actividad
principal que desarrolla la demandada la base sobre la cual terminará
efectuando el encuadre convencional, omitiendo no solo la correcta valoración
de la prueba, sino que desoye el criterio de la doctrina legal respecto de la
premisa sobre la cual se tomará como base para alcanzar el convenio aplicable
propio y adecuado de la explotación.
Dice, que en el caso de autos se encuentra acreditada la existencia de
distintos establecimientos de la accionada, y las diferentes actividades
desplegadas en tales establecimientos, las que no todas tienen que ver pura y
exclusivamente con la venta de hormigón elaborado -tal como lo trae a colación
el juez de grado- por lo que pretender aplicar el convenio colectivo de
comercio desentendiendo la verdadera actividad desarrollada por el actor,
resulta arbitrario.
En función de los antecedentes que cita, indica que es absolutamente
desacertado e irrazonable pensar que el convenio de aplicación para el
accionante es el de la venta o comercio normado por el CCT 130/75, puesto que
en realidad ha quedado acreditado por la prueba de informes y testimoniales
rendidas, que la actividad cumplida por el accionante no ha sido otra que la de
chofer de camiones, para el transporte de hormigón; como asimismo el transporte
de áridos a los distintos yacimientos petroleros.
Por último, se agravia respecto de la imposición en costas, vale decir que se
las hayan impuesto a su parte en un 60%.
A fs. 369/370 contesta la demandada el traslado del recurso y solicita que se
lo decrete desierto, por considerar que no cumple con los requisitos del art.
265 del CPCyC.
II.- b) Agravios de la demandada
Cuestiona que el a quo haya sostenido que la categoría profesional en que debió
estar encuadrado el señor Pérez sea la de auxiliar especializado B del CCT
130/75.
Expresa, que la doctrina especializada ha establecido que para que un Convenio
Colectivo sea aplicable a una determinada actividad, los empleadores que
pertenecen a ella deben haber estado representados al celebrarse dicha
convención.
Señala, que no surge que la demandada hubiera estado representada en la
negociación del Convenio cuya aplicación efectúa el magistrado, por lo que,
ningún empleador no afiliado queda obligado por el convenio sino intervino en
él por el sector patronal, por una asociación profesional o al menos por un
grupo de empleadores de la actividad.
Refiere, que la jurisprudencia en forma unánime ha establecido a los efectos de
un correcto encuadre, que se debe partir de la actividad principal de la
accionada.
Manifiesta, que en función del principio “iura novit curia” el juez debió
aplicar el CCT N° 445/05 de Hormigón elaborado, que es más específico, pero
siempre dentro del ámbito del CCT de UOCRA.
Destaca que a partir del año 2011 todo el personal de la demandada se encuentra
bajo el CCT de Hormigón Elaborado por ser más específico de la actividad
desarrollada.
En segundo lugar, critica que el Juez sostenga que la certificación de
servicios y remuneraciones –Form PS 6.2 del ANSES-, que acompaña Stekli, no es
válida porque le falta la firma certificada de su empleadora. Menciona que
dicha apreciación es errónea ya que el certificado original que se encuentra
reservado no fue agregado en autos al momento de dictar sentencia.
En tercer lugar, le causa agravios la imposición de las costas a su cargo.
Por último, apela, los honorarios del perito contador por altos.
III.- Ingresando al tratamiento de la cuestión traída a estudio,
preliminarmente debo decir que por razones metodológicas voy a abordar los
agravios de ambas partes de manera conjunta.
Ahora bien, en cuanto a las cuestiones suscitadas entre las partes respecto del
cumplimiento o no del plazo de intimación consagrado en el art. 57 de la Ley de
Contrato de Trabajo, para determinar qué incidencia ha tenido con relación al
despido.
El referido art. 57, establece: “Constituirá presunción en contra del empleador
su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente,
relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de trabajo sea al tiempo de su formalización, ejecución, reanudación,
extinción o cualquier otra circunstancia que haga que se creen, modifiquen o
extingan derechos derivados del mismo. A tal efecto dicho silencio deberá
subsistir durante un plazo razonable, el que nunca será inferior a dos días
hábiles”.
Esta norma crea una presunción a favor del trabajador cuando frente a su
intimación fehaciente, el empleador no la conteste en un plazo razonable, que
dicha norma lo fija en un plazo no menor de dos días hábiles.
Ese plazo de dos días no es un plazo fatal, sino un plazo mínimo que debe ser
apreciado de conformidad con las circunstancias particulares de cada caso. Ello
implica que aunque el empleador haya contestado pasados esos dos días, tal
circunstancia no implica silencio, si dentro del contexto cómo han ocurrido los
hechos éste ha contestado la intimación dentro de un plazo razonable.
En el caso particular de autos, advierto que la falta de contestación en
término, que esgrime el actor a los fines de justificar el despido indirecto y
con ello hacer aplicación de la presunción que la propia norma establece, no
resulta ser un hecho de suma trascendencia, pues teniendo en cuenta la contesta
ción efectuada por la empleadora, ésta rechaza la pretensión de encuadramiento
diferenciado que reclama el trabajador, como así el pago de las diferencias.
Por lo tanto, aún cuando el demandante hubiera aguardado algunas horas más, la
respuesta de la empleadora antes de considerarse despedido, de manera alguna
hubiera cambiado la postura adoptada a los fines de considerarse incurso en
causal de despido indirecto, pues en su respuesta la accionada (v. telegrama de
fs. 3) negó el hecho que el Sr. Manuel E. Pérez realizara tareas distintas a
las de oficial; que se encuentre erróneamente registrado; que realice y/o haya
realizado tareas de encargado de base en Rincón de los Sauces; que percibiera
una remuneración que no se ajusta a su categoría y/o al convenio colectivo en
el que se encuentra enmarcado; que haya cumplido un horario de trabajo de lunes
a sábado de 7.00 a 21:30 hs., entre otras cosas.
Por otra parte, cabe mencionar que la causal invocada en el telegrama
rescisorio (fs. 4), no es solo el silencio de la empleadora, sino también el
“incumplimiento de las intimaciones en el telegrama cursado”; incumplimiento
que efectivamente ha sido confirmado por la empleadora a través del telegrama
de fs. 3, postura que mantiene al contestar la demanda.
Consecuentemente, superado este valladar, lo trascendente que presenta el caso
es determinar si en realidad los motivos invocados por el actor, como el
erróneo encuadre de la actividad registrada para el reclamo de las diferencias
salariales e indemnizaciones reclamadas, ha sido acreditado en autos.
Así, el tema central finca en el encuadramiento convencional de la relación de
trabajo, es decir, en la determinación del convenio colectivo aplicable, en
virtud de ser la causa por la cual el demandante se coloca en situación de
despido indirecto, reclamando diferencia de haberes y demás indemnizaciones
derivadas del despido.
En este sentido, mientras en la sentencia se establece que el convenio
colectivo aplicable a la actividad desempeñada por el señor Manuel E. Perez, es
el de Empleados de Comercio (CCT N° 130/75); la demandada plantea que es el
convenio colectivo de la Construcción (CCT N° 76/75); mientras que el actor
sostiene que es el de la Federación Nacional de Trabajadores Camioneros y
Obreros del Transporte Automotor de Cargas, Logística y Servicios (Convenio N°
40/89).
A los fines de despejar cual es el convenio colectivo que rige la actividad que
desempeñaba el actor, conviene precisar que en autos ha quedado firme y
consentido, lo siguiente: a) la actividad principal que desarrolla la demandada
es la fabricación de hormigón con plantas permanentes y su venta a yacimientos
de distintas empresas; b) que el Sr. Pérez oficiaba de chofer hormigonero, en
camiones misser (no de cargas generales o maquinarias), llevando y descargando
el material y ocasionalmente áridos.
Por tal motivo, en el presente caso la pretensión del actor no tiene sustento
normativo ni fáctico que lo avale para encuadrar su actividad en el Convenio N°
40/89, toda vez que -pese a la amplitud subjetiva contemplada en el mismo- en
la especie la actividad principal de la empleadora y principalmente las tareas
realizadas por el trabajador no se circunscriben al transporte de personas o
cosas, sino a la elaboración y transporte de hormigón respecto de lo cual el
traslado conforma un quehacer complementario a los fines de su comercialización.
En tal sentido, considero que resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la
Construcción N° 76/75, que establece: “Personal comprendido: Esta convención
regulara la relación de trabajo entre los empleadores y los obreros que prestan
servicios a la industria de la construcción y ramas subsidiarias. La misma en
especial, será de aplicación a los obreros que actúan como:...21) Conductores
de vehículos automotores (chóferes). 22) Operarios de máquinas: Barrenadoras,
topadoras, grúas, excavadoras, cargadoras, guinches, pavimentadotas,
hormigoneras, apisonadoras, montacargas, motoniveladoras, compresores...
Igualmente será de aplicación para los obreros ocupados en: ...18) La
elaboración de hormigón en obra o fuera de ella y en este último caso, también
su transporte en el proceso de elaboración...”
De allí que, la actividad de transporte y colocación de hormigón está dentro de
las actividades contempladas en el art. 21 y 22 del Convenio Colectivo N°
76/75, por lo que no resulta procedente encuadrar la actividad del actor en la
categoría de Auxiliar Especializado B del CC T 130/75 de empleados de comercio,
como lo entiende el a quo.
Máxime si se tiene en cuenta que esto ha quedado ratificado, en función de que
dentro del ámbito de la UOCRA, se celebró el Convenio Colectivo N° 445/06 de
Hormigón Elaborado, donde específicamente en su art. 5 dice: “Actividad
Contemplada: La presente convención colectiva de trabajo regirá para las
trabajadoras y trabajadores que se desempeñen en las empresas que se dedican a
la elaboración y distribución de hormigón y/o morteros, así como también al
traslado y colocación de los hormigones en obra con elementos mecánicos como
bombas de hormigón, equipos complementarios de las mismas como ser equipos de
remolque y/o traslados de bombas. También para tareas de reciclado y
aprovechamiento de los excedentes del hormigón y su posterior aplicación”.
Por su parte, el art. 7 determina: “Personal Comprendido: El presente convenio
regula la relación de trabajo para los trabajadores que se desempeñen en las
empresas que se dedican a la elaboración y distribución de hormigón y/o
mortero, quedando comprendida la colocación de hormigones en obras con
elementos mecánicos como bomba de hormigón, equipos complementarios de las
mismas como ser equipos de remolque y/o traslado de las bombas y toda otra
actividad accesoria, coadyuvante y/o complementaria. Las partes dejan
expresamente aclarado y convenido que las tareas referidas en el primer párrafo
del presente artículo, forman parte esencial de la actividad propia de las
empresas signatarias y como tal se encuentran comprendidas dentro de las
previsiones del art. 1 de la Ley 22.250 y en el presente convenio, no pudiendo
ser fragmentadas o divididas, razón por la cual las partes se obligan a
mantener el presente encuadramiento y sus condiciones, incluyendo en el caso
que las empresas decidan descentralizar todo o parte de la actividad normal y
habitual”.
En cuanto a la apelación de los honorarios del perito contador, por bajos y por
altos, debo decir que, teniendo en cuenta el informe pericial de fs. 221/224, y
la respuesta al pedido de explicaciones que luce a fs. 254; como así la
importancia que ha tenido el dictamen para la resolución de esta causa, estimo
que los honorarios determinados en el sentencia (6% del monto de la demanda)
resultan elevados, por lo que propondré que se reduzcan al 3%.
En función de todo lo expuesto, propongo al acuerdo revocar parcialmente la
sentencia de primera instancia en lo referido al Convenio Colectivo aplicable
al caso de autos y en consecuencia rechazar los restantes agravios esgrimidos
por ambas partes. Las costas de ambas instancias deberán ser impuestas por su
orden en atención a que se trata de una cuestión compleja que ha dado lugar a
distintos tipos de interpretaciones tanto en doctrina como en la jurisprudencia
citada por las partes como fundamento de sus posturas.
IV.- Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo que se revoque parcialmente
la sentencia recurrida, en lo que hace al Convenio Colectivo aplicable de
conformidad con lo desarrollado en el considerando respectivo, y se impongan
las con costas de ambas instancias por su orden, en función de los motivos
expresados anteriormente. Asimismo, se reduzcan los honorarios del perito
contador al 2% del monto de la sentencia.
Tal mi voto.
El Dr. Marcelo J. MEDORI, dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el
voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Revocar parcialmente la sentencia dictada a fs. 340/349, en lo que hace al
Convenio Colectivo aplicable de conformidad con lo desarrollado en el
considerando respectivo.
2.- Reducir los honorarios regulados al perito contador ..., al 3% del monto de
la sentencia.
3.- Imponer las costas de ambas instancias por su orden, en función de los
motivos expresados anteriormente (art. 68 2° apartado del C.P.C.C.).
4.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el
30% de lo que oportunamente se fije en la instancia de grado a los que actuaron
en igual carácter (art. 15 L.A.).
5.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA