ACUERDO: En la Ciudad de Zapala, Departamento del mismo nombre de la Provincia
del Neuquén, a los siete -7- días del mes de julio del año dos mil veintitrés
-2023-, la Sala I de la Cámara Provincial de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Laboral, Minería y Familia, con competencia en la II, III, IV y V
Circunscripción Judicial, integrada con los señores Vocales, doctores Alejandra
Barroso y Pablo G. Furlotti, con la intervención de la Secretaria de Cámara,
Dra. Norma Alicia Fuentes, dicta sentencia en estos autos caratulados:
“ESPINOZA OSCAR c/ SWISS MEDICAL ART S.A. s/ ENFERMEDAD PROFESIONAL CON ART",
(JZA1S2, Expte. N° 71.516, Años 2.021) del Registro del Juzgado de Primera
Instancia Civil, Comercial, Laboral, Minería y Juicios Ejecutivos N° 1 de la
III Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de Zapala, en trámite
ante la Oficina de Atención al Público y Gestión de dicha localidad dependiente
de esta Cámara.
De acuerdo al orden sorteado de votos, el Dr. Pablo G. Furlotti en
primer lugar dijo:
I.- A) A fs. 160/172 obra sentencia de primera instancia mediante la cual se
hace lugar a la acción intentada por el actor –Sr. O. E.- contra la aseguradora
de riesgo del trabajo demandada –Swiss Medical ART S.A.- y, en consecuencia,
condena a esta última al pago de la suma allí consignada, con más intereses.
Asimismo impuso costas a la incoada.
Para decidir en el sentido prietamente indicado, con análisis de las pruebas
producidas, la juzgadora consideró que el actor padece una incapacidad
psicofísica producto de las dolencias reclamadas, reconociéndole así las
patologías detalladas en el escrito de demanda. De tal forma, arribó a una
incapacidad parcial y permanente del 58,03% de la T.O. (con factores de
ponderación incluidos).
Calculó la indemnización conforme la ley 27.348, ya que fijó la fecha de la
primera manifestación invalidante en el día 13 de mayo del 2020, aplicando el
criterio sustentado en el precedente “Retamales” del TSJ de la Provincia, para
la interpretación del art 12 LRT con las modificaciones introducidas por el art
11 Ley 27.348.
Fijó el IB por intermedio del índice RIPTE en un importe de $32.769,36
(teniendo en cuenta los salarios de los meses de junio 2019/mayo 2020). Luego,
actualizó ese IB por intermedio de la tasa promedio activa general nominal
anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina hasta la fecha de
interposición de la demanda. De esa forma arribó a un IB de $41.613,92.
Finalmente, aplicó la fórmula del art 14 ap. 2 inc. b) de la LRT, y determinó
dicha prestación en favor del accionante en la suma de $ 1.561.446 (IBM x 53 x
1,22 x 58,03%). Sin embargo, al ser ese importe menor que el aquel dispuesto
por los mínimos dispuestos para ese período temporal, reconoció al trabajador
la suma de $1.717.030,00 (conf. Resol. N° 24/2020).
A ese monto adicionó el importe de $1.315.098,00 en concepto de prestación
prevista en el art. 11, ap. 4, inc. a de la LRT, y la suma de $606.438,00
correspondiente al 20% del art. 3 de la Ley 26.773.
En definitiva, condenó a la aseguradora accionada el pago de la suma total de
$3.638.626,00.
B) La empresa demandada a fs. 176/184 impugna el pronunciamiento y expresa
agravios, los cuales merecen respuesta de la contraria a fs. 186/187vta., en
los términos que surgen del escrito pertinente.
II.- Agravios parte demandada
1.- En primer lugar, cuestiona que en la sentencia de grado se le reconociera
al actor incapacidad laboral por hipoacusia. Sobre ese extremo, refiere que no
se encuentra acreditado en autos que el Sr. E. haya trabajado expuesto a ruidos
en niveles capaces de provocar daño auditivo ni que esa dolencia fuera
establecida con los recaudos que exige el baremo legal.
A continuación transcribe un fragmento de la sentencia de grado y critica que
se tuviese por acreditado el presunto carácter profesional de la pérdida
auditiva, en función de la conclusión del perito médico y del puesto laboral
denunciado por el actor. Sin embargo, considera que ninguna de esas dos razones
se corresponde con verdadera evidencia de la exposición al agente de riesgo
“ruido” (sic.) en niveles capaces de causar hipoacusia.
Aduce que la sentencia incurre en este aspecto en arbitrariedad debido a que
tiene por configurado un extremo fáctico no acreditado.
Agrega que el único testimonio rendido en la causa revela que el Sr. E. pasó
por distintas empresas a lo largo de 30 años, que, si bien vinculan
aparentemente a un mismo grupo familiar, no se trata de una única empresa y
actividad, ni responden todas a la misma cobertura.
Refiere que del relato del testigo se desprende que la explotación de cantera y
cortadora de piedra no le correspondía a José Jalil, único empleador afiliado y
en función de cuya actividad se radicó la denuncia de presunta enfermedad
profesional e iniciaron estas actuaciones.
Alega que los recibos de haberes aportados a la causa muestran que la relación
laboral en cuestión no tiene la antigüedad de 30 años referida por el testigo.
Ello porque el actor comenzó a trabajar para José Jalil el 2/05/2012, bajo la
categoría “1” como abridor y estibador de pisos, según fuera informado por su
propio empleador mediante respuesta informativa agregada a la causa, lo que
señala se condice con lo referido por la Superintendencia de Riesgos de
Trabajo.
Sostiene que el organismo aludido tiene registrado al empleador Jalil bajo el
código de actividad 475290 de “Venta al por menor de materiales de
construcción”, y esa actividad no se encuentra entre aquellas que pudieran
exponer a ruido como agente de riesgo y contaminante.
Cuestiona que la juzgadora no haya reparado en absoluto en la evidencia de la
prueba informativa, que en rigor de verdad revela que en nada se vincula la
actividad cumplida por el actor para José Jalil con las tareas que tuvieron en
miras tanto el perito como la nombrada para suponer el vínculo causal laboral
de la pérdida auditiva.
En relación a la pericial médica, critica algunas precisiones vertidas por el
profesional y cita jurisprudencia vinculada a la apreciación de las pericias.
Sobre este aspecto, también asevera que no se trata de discutir el diagnóstico
médico sostenido por el perito en función de su formación científica, sino de
la falta de acreditación de la exposición laboral a ruido y en niveles capaces
de provocar hipoacusia, que permitan sostener el vínculo causal.
Sostiene que el profesional médico supuso tareas con exposición a ruido y sin
el uso de protectores auditivos. Sin embargo, indica que con la prueba
testimonial e informativa se puede descalificar esa suposición, ya que las
tareas que podrían haber implicado exposición a ruido no fueron las cumplidas
por E. en los últimos años de su historial laboral y bajo relación de
dependencia de José Jalil. Refiere, además, que el testigo sí reconoció la
entrega de protectores auditivos mientras trabajaba en la cortadora de piedra.
Manifiesta que ninguna prueba revela las condiciones de trabajo bajo las cuales
el actor cumplía con su débito laboral en los años en que se desempeñó para
José Jalil. Indica que no hay testimonios que los describan, puesto que la
exposición del testigo antes citado no se limita a la relación de trabajo que
aquí se analiza. Reitera que el testigo de autos relevó todo el historial del
actor, y apuntó la presencia de ruido asociada a una tarea distinta a la que E.
cumplía para José Jalil.
No obstante ello, alude que la exposición a agentes de riesgo no es un extremo
que pueda acreditarse mediante la subjetividad de los testimonios. Por el
contrario, alega que se trata de conceptos técnicos que deben responder a
valores específicos que solamente pueden ser certificados mediante los informes
específicos Funda esta apreciación en el Decreto 49/14 (mod. del Dec. 658/96).
Destaca así que en esta causa se carece de prueba técnica que certifique
exposición del actor a una dosis de ruido capaz de provocar hipoacusia durante
su desempeño laboral para José Jalil. Suma a ello que la prueba rendida
respecto de la categoría y función que cumplía el actor en ese puesto de
trabajo en nada se vincula con el corte de piedra ni utilización de maquinaria
como equivocadamente se sostuvo en la sentencia. Expresa además que las tareas
de estiba pueden implicar exposición a sobreesfuerzo de columna, pero no a
ruido superior a 85 decibeles continuos.
Por otro lado, arguye que incluso la incapacidad reconocida en la decisión de
grado viola las pautas establecidas por el baremo legal. Sobre este aspecto,
asevera que, tal como sostuvo en la impugnación de la pericia, el experto debió
haber efectuado tres (3) audiometrías tonales con reposo auditivo previo e
intervalos de una semana entre cada una de ellas, en cabina sonoamortiguada.
Además, debió realizar una logoaudiometría y un SISI, para evaluar si existe
reclutamiento, fenómeno que indica lesión en el órgano de Corti por ruido. Y
para completar el examen, se debían realizar pruebas para descartar simulación.
Funda estas apreciaciones en el Decreto 659/96 y en la Res. SRT 3/21.
De tal modo, considera que la supuesta “hipoacusia bilateral” informada por el
perito no puede ser tenida por laboral, porque su determinación no cumplió con
los recaudos exigidos por el baremo legal. Remarca que el perito solamente
consideró para expedirse, una única audiometría de fecha 16/04/2019, que había
sido aportada por el actor con su demanda, y de autenticidad desconocida.
Destaca que la aplicación de los Decretos 658/96, 659/96 y 40/19, y las
disposiciones reglamentarias emitidas por la Superintendencia de Riesgos del
Trabajo, en tanto organismo de aplicación de la LRT, resulta obligatoria.
Sostiene que todas esas normas, en su conjunto, buscan unificar criterios de
valoración en honor a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, y
apoya esta aseveración en los fallos “Ledesma” y “Cannao” de la CSJN.
Por todo lo expuesto solicita se revoque la determinación de incapacidad
laboral por hipoacusia reconocida al accionante en la instancia de grado.
2.- En segundo término, se agravia por la determinación de incapacidad
psicológica la cual, a su entender, ha tenido lugar bajo una valoración
abiertamente violatoria del baremo legal, sin que la sentenciante se haya hecho
cargo de esta falta apuntada en oportunidad de impugnar la pericia.
Transcribe un fragmento de la decisión de grado, y refiere que el informe
pericial da cuenta que el actor presenta una psicopatología, diagnosticada por
una psicóloga en función de un psicodiagnóstico, y que por no constituir una
enfermedad psiquiátrica, no pudo dar lugar a una determinación de incapacidad
en los términos del baremo de la LRT.
Destaca que la perito optó por aplicar una pauta de valoración distinta y ajena
a la cobertura de la póliza por riesgos del trabajo. Expresa que la judicante
se apartó de las prescripciones del baremo legal, cuya obligatoriedad se
encuentra consagrada en el art. 9 de la Ley 26.773 y sostenida por la CSJN.
Transcribe una parte del Decreto 659/96 relacionado con las enfermedades
psíquicas y señala que la ley sólo ampara patologías médicas psiquiátricas, las
cuales deben ser diagnosticadas por profesional idóneo. En esa línea, asevera
que el Protocolo de Prestaciones Médicas en Psiquiatría, aprobado por la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo por Res. N° 762/13, establece que para
alcanzar el diagnóstico de Reacción Vivencial Anormal Neurótica “Se debe
realizar: -Examen psiquiátrico según arte. Batería de tests”.
Por lo que aduce que se exige examen de un médico con especialización en
psiquiatría, no de un licenciado en psicología cuya formación profesional está
centrada en el estudio de los procesos mentales y comportamiento de los seres
humanos, más no responde al campo de la medicina.
Entiende que la prueba aportada por el actor no fue idónea para acreditar una
incapacidad psiquiátrica. Considera que la psicóloga interviniente mostró
serias dificultades para alcanzar el diagnóstico psiquiátrico que requiere el
baremo como causal de incapacidad laboral.
Sostiene que dicha profesional adoptó un cálculo de incapacidad psicológica
mediante métodos de evaluación y tablas de medición completamente ajenos a la
materia debatida. Sobre este punto, cuestiona que la experta haya utilizado el
Baremo civil de Castex y Silva para determinar la incapacidad del actor.
Refiere así que la perito tabuló la incapacidad bajo una escala violatoria del
derecho que rige este reclamo. En relación a estas últimas consideraciones
cita jurisprudencia relacionada con esta temática fundamentalmente el fallo
“Ledesma” de la CSJN), la cual considera como aplicable al presente caso.
Concluye que corresponde dejar sin efecto el reconocimiento de incapacidad
psicológica, por tratarse de una afección no contemplada en el baremo legal y
cuya tabulación ha tenido lugar en franca violación al derecho aplicable.
Contestación parte actora
1.- En lo que respecta al primer agravio el accionante, luego de transcribir un
fragmento de la declaración del testigo E., refiere que trabajó para el mismo
empleador durante 30 años realizando las mismas labores y que la tarea de abrir
piedras con maza y cortafierros la realizó por un período de 20 años sin la
utilización de protección auditiva. Por ello, entiende que esa sola labor
genera un ruido desagradable y molesto, por lo que entiende no se requiere de
una prueba específica para acreditarlo.
Por otro lado, indica que, conforme surge del informe dado por su empleador,
comenzó sus tareas en condiciones normales de salud ya que no fue sometido a
examen pre-ocupacional ni revisiones médicas periódicas, como resulta de
obligación legal. Considera que eso lleva a concluir que esa patología auditiva
fue producto de las labores realizadas para su empleador.
Agrega que la demandada tampoco efectúo las correspondientes evaluaciones para
determinar los agentes de riesgos a los cuales se encontraba expuesto. Por lo
cual, en autos en modo alguno se encuentra acreditado que la actividad del Sr.
E. no tenía carácter ruidoso.
Sostiene que este primer agravio debe ser desestimado, toda vez que la decisión
recurrida se ajusta a derecho y se compadece con el criterio de la sana critica
racional. Ello por cuanto la jueza tuvo por demostrado el nexo causal de las
patologías que padece con las tareas que desarrollaba.
2.- Por otro lado, remarca que en autos se encuentran acreditadas las
enfermedades profesionales reclamadas con su afección psíquica. Destaca que no
existen motivos que justifiquen apartarse de las deducciones y resultados
aportados por la perito psicóloga, es decir que considera que no existen en
dicho dictamen errores manifiestos o insuficiencia de conocimientos científicos.
En otro orden, refiere que la pericia psicológica es idónea para determinar el
diagnóstico en cuestión, motivo por el cual considera que lo dictaminado es de
incumbencia de la profesional y cumple el requisito de idoneidad científica a
efectos de discernir sobre la existencia y causalidad de la incapacidad laboral
base del reclamo.
En definitiva, aduce que los fundamentos y las conclusiones del informe
pericial psicológico tienen suficiente eficacia probatoria, en tanto a partir
de éste se prueba la existencia de un daño psíquico. A su vez, reitera que no
existe en autos otros elementos de juicio que permitan considerar que la
afección psíquica detectada tuviera causas ajenas al trabajo.
En definitiva, peticiona que se rechace el recurso de apelación interpuesto por
la demandada y se confirme la decisión de primera instancia.
III.- A) Atento las facultades conferidas a este tribunal como juez del
recurso, que puede ser ejercida aún de oficio, corresponde examinar si el
memorial de agravios reúne los requisitos formales de habilidad exigidos por el
art. 265 del Código Procesal, aplicable en autos conforme lo normado por el
art. 54 de la ley 921.
En ese cometido y atendiendo a la gravedad con que el art. 266 del ordenamiento
de rito sanciona las falencias del escrito recursivo, considero que habiendo
expresado mínimamente la recurrente las razones de su disconformidad con la
decisión adoptada, las críticas efectuadas habilitan el análisis de la materia
sometida a revisión.
En ese entendimiento concluyo que cabe analizar el recurso intentado.
B) La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que los jueces no están
obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes,
sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el
caso (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.), en mérito a lo
cual, no seguiré a la recurrente en todos y cada una de sus fundamentos sino
solo en aquellos que sean conducentes para decidir el presente litigio. En
otras palabras, se considerarán los hechos jurídicamente relevantes (cfr.
Aragoneses Alonso, “Proceso y Derecho Procesal", Aguilar, Madrid, 1960, pág.
971, párr. 1527), o singularmente trascendentes (cfr. Calamandrei, "La génesis
lógica de la sentencia civil", en "Estudios sobre el proceso civil", pág. 369 y
ss.).
IV.- Establecido lo anterior y reseñada sintéticamente la postura de las partes
(apartado II) he de abordar los cuestionamientos traídos a consideración por la
accionada.
Primer agravio
En relación a esta patología la demandada realiza diferentes cuestionamientos
respecto de la decisión de grado, circunstancia esta por la cual entiendo
adecuada tratar en primer término la crítica vinculada con la falta de
acreditación o existencia de la incapacidad del accionantes en relación a la
dolencia bajo estudio, ello toda vez que de hacerse lugar al planteo resultaría
abstracto tratar los restantes aspectos controvertidos.-
La quejosa a lo largo de su presentación recursiva aduce que existe una
deficiencia del perito médico al momento de diagnosticar la minusvalía auditiva
del actor (hipoacusia), toda vez que a su entender no se cumplieron con los
exámenes que el Decreto 659/96 estipula como obligatorios a la hora de efectuar
el diagnóstico.
Así, a los fines de examinar este cuestionamiento, he de tener en consideración
la disposición invocada por la recurrente. En tal sentido, señalo que el
Decreto 659/96 al determinar las “Normas para la evaluación del daño auditivo”
prescribe que “Los trabajadores que hayan sufrido daño auditivo, sea por
intoxicación, sobreexposición aguda o crónica a ruido, o bien por contusión
encefálica, se someterán a estudio auditivo consistente en evaluación otológica
y 3 audiometrías, así como a otros estudios para verificar el daño coclear.
Estos exámenes deberán hacerse después de un mínimo de 24 hs. de reposo
auditivo y entre ellos deberá existir un intervalo no inferior a 7
días” (Decreto 659/96).
A partir del texto normativo citado entiendo que le asiste razón a la apelante
en el punto en análisis. Ello en atención a que el baremo legal fija una serie
de estudios mínimos que deben efectuarse a los fines de determinar la
incapacidad del dependiente en lo que respecta al tipo de patología aquí
examinado (hipoacusia).
La deficiencia que presenta la pericia médica que determinó la incapacidad
auditiva del accionante (obrante a fs. 104/107vta.), es que de la misma no
surge elemento alguno que permita afirmar que el actor previo al examen técnico
fue sometido a los estudios prescriptos (Decreto 659/96).
Así, advierto que de la pericia médica únicamente se desprende que se tuvo en
cuenta una audiometría de fecha 16/04/19 y un certificado médico del Dr.
Abraham con diagnóstico de hipoacusia perceptiva bilateral, documental
acompañada por el accionante en su demanda. Ello es expresamente referenciado
por el profesional a fs. 104, al detallar los antecedentes de autos. Sin
embargo, el problema de esos documentos es que ambos fueron expresamente
desconocidos por la accionada en su responde (fs. 19), aspecto que es señalado
por la misma apelante en su escrito recursivo (fs. 179).
Por otra parte, observo que en experticia se adjuntó otra audiometría de fecha
18/06/21, realizada por la Fonoaudióloga Nelly Salazar. No obstante ello,
aunque ese estudio es referenciado genéricamente en ese informe (fs. 107, punto
14), cierto es que dicho examen por sí solo no cumple con las prescripciones
del Decreto 659/96 (ya que resulta ser una sola audiometría).
De tal modo, por más que el mismo profesional en medicina haya acompañado el
estudio y lo mencione (sin especificar los alcances que éste tuvo a la hora de
determinar la incapacidad) cierto es que por sí solo resulta insuficiente a la
hora de cumplir con lo regulado en el Decreto 659/96
Por todo esto, entiendo que del dictamen pericial, obrante a fs. 104/107vta.,
surge en forma indubitable que no se cumplió con ninguno de los exámenes
estipulados en la normativa de riesgos. A lo que se agrega que el mismo
profesional justificó el apartamiento del Baremo Legal bajo el argumento de que
“el perito elige los estudios que considere necesarios para arribar al
diagnóstico preciso” (fs. 122vta., en su contestación a la impugnación pericial
de la demandada).
Incluso esta deficiencia en la manera de efectuar el diagnóstico se advierte
con mayor claridad si se tiene en cuenta lo estipulado en el “Protocolo de
evaluación de hipoacusias inducidas por ruido”. En el documento aludido,
confeccionado por la Comisión Médica Central, se realizan una serie de
precisiones que se condicen con lo estipulado en el Decreto 659/96.
Así, como primer aspecto relevante del Protocolo, es dable señalar las
consideraciones que determinan el objetivo por el cual se establece una serie
de estudios mínimos para reconocer la hipoacusia. Es decir que se aclaran las
razones por las cuales se imponen los estudios referenciados en el Decreto.
En tal sentido, se indica que la otoscopia permite “descartar patologías del
oído externo, (Ej. cerumen, otitis etc.) que puedan generar pérdidas de tipo
conductivo manifestándose como una hipoacusia mixta (enfermedad inculpable).
Tales afecciones deben ser tratadas antes de evaluar los efectos del ruido
sobre el oído” Y, a continuación, se indica la necesidad de realizar las tres
audiometrías en cuestión citando textualmente las previsiones del Decreto
659/96 (pág. 7 del Protocolo).
De tal manera, luego de realizarse otras precisiones médicas, en dicho
instrumento (protocolo) se destaca que el porcentaje de incapacidad se fija
“una vez obtenidas las tres audiometrías tonales” (pág. 19).
Este aspecto resulta importante porque, en los párrafos previos del documento
mencionado, se resalta que “no es lo mismo porcentaje de pérdida auditiva y
porcentaje de incapacidad. El porcentaje de pérdida auditiva es una reducción
en la capacidad para percibir sonidos comparándolo con una persona con audición
normal, mientras que el porcentaje de incapacidad es la disminución del valor
obrero total en relación con el porcentaje de pérdida auditiva” (pág. 18).
Es decir que el Protocolo aclara los alcances del Decreto 659/96, ya que los
estudios que el Baremo Legal fija no se dirigen a la determinación del
porcentaje de pérdida auditiva en sí mismo. Por el contrario, puede existir el
“daño auditivo” referido en el Decreto, pero para determinar el grado de
incapacidad laboral deben realizarse los estudios en cuestión. Esto porque, a
partir de ellos, podrá establecerse el carácter laboral de la hipoacusia,
aspecto que el instrumento diferencia de la pérdida auditiva en comparación con
la audición normal.
Por tales motivos, en su parte final el Protocolo prescribe en forma categórica
que “Al momento de fijar incapacidad deberán obrar en el expediente tres
audiometrías, logoaudiometría y Test de Harris” (pág. 23).
En esta misma línea, destaco también que la Resol. SRT N° 3/2021 –normativa
citada por la quejosa- establece los estudios mínimos a realizar para la
valoración del daño y la determinación de la incapacidad. Así, esa norma, en
términos generales, remite a la realización de aquellos estudios normados en el
Baremo y detallados en el Protocolo de la Comisión Médica Central: valuación
por otorrinolaringología, estudios audiométricos, y prueba de despistaje o
simulación preferentemente Test de Harris.
En consecuencia considero, conforme los términos del agravio y los argumentos
expuestos, que la experticia practicada en el legajo no cumple adecuadamente
con los estudios mínimos fijados en el Baremo Legal para determinar la
incapacidad laboral generada por hipoacusia, extremo por el cual la misma no
resulta suficiente para tener por acreditada la incapacidad auditiva reclamada
en autos.
La circunstancia referida –falta de acreditación de la discapacidad auditiva-
me permite afirmar que cabe hacer lugar a la queja deducida y, por
consiguiente, revocar la sentencia de grado respecta al reconocimiento de la
incapacidad física por hipoacusia (19,29%).
La forma en la que, a mi entender, debe ser resulta la crítica intentada torna
abstracto el tratamiento de los restantes cuestionamientos vinculados con la
patología aditiva, por lo que no corresponde su análisis.
Por tal motivo, debe readecuarse el grado de incapacidad y los montos
indemnizatorios reconocidos al accionante en la sentencia atacada, extremos
sobre los cuales me voy expedir luego de examinar el segundo agravio de la
demandada.
Segundo agravio
La impugnante en relación al daño e incapacidad psíquica reconocido en la
decisión de grado cuestiona dos aspectos específicos: 1) Que la patología haya
sido determinada por una profesional en psicología (y no un psiquiatra) y 2)
Que se haya reconocido una afección no contemplada en el baremo legal.
1) En lo que hace al primer punto, alega una falta de idoneidad de la
profesional en psicología interviniente en estos obrados. En esa línea,
cuestiona que las patologías psíquicas reconocidas al trabajador se hayan
basado en conclusiones vertidas por una especialista en psicología y no por un
psiquiatra. Funda esta queja en las disposiciones del Baremo Legal.
En vistas de este planteo, considero pertinente remarcar ciertos aspectos que
ya he desarrollado en la causa “Parada Juan Pablo c/ Experta ART S.A. s/
Enfermedad Profesional con ART” (JCHCI, Expte. 36070, Año: 2020), del registro
de la OAPyG de Zapala.
Así, en relación a este punto, destaco que el ordenamiento procesal otorga la
posibilidad de nombrar como perito a persona entendida en la materia para
expedirse en cuestiones vinculadas a su conocimiento (art. 464 del CPCC,
segundo párrafo). Justamente este sería el caso de los profesionales en
psicología, ya que conforme lo prescripto en el art. 4 de la Ley Provincial
1.674, se delimita dentro del campo de actuación de dichos profesionales “todo
estudio, exploración, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de los
desajustes de la conducta y personalidad humana mediante técnicas diagnósticas
y/o psicoterapéuticas o terapias psicológicas. La orientación psicológica. La
promoción y prevención tendiente al equilibrio de la personalidad y las
relaciones saludables entre las personas y su contexto, como así también la
prevención de posibles disfunciones” (Psicología Clínica).
Y, siguiendo esta línea, indico que “la psicopatología resulta una rama
compartida entre la psicología y la psiquiatría, en la que se estudian causas,
síntomas, evolución y pronóstico de las enfermedades mentales. Globalmente,
incorpora en su estudio las distintas clasificaciones sobre neurosis, psicosis
y psicopatías (estas últimas diferenciadas usualmente como sociopatías y
perversiones), como también todos los trastornos mentales obrantes en el DSM IV
(Manual Diagnóstico y Estadístico de las Enfermedades Mentales, de la American
Psychiatric Association), que las incorporan, sin diferenciarlas
específicamente, respecto de sus síntomas comportamentales. Todos ellos están
comprendidos en la psicopatología” ("Baremos. Valoración de la incapacidad
psíquica". Parte II Las fallas del Baremo Dec. 659/1996, Pérez Dávila, Luis
Alejandro, Publicado en: RDLSS 2012-11, 933).
En forma coincidente con estas apreciaciones, se ha resuelto que corresponde
otorgarle suficiente eficacia probatoria a los fundamentos y las conclusiones
de los informes periciales en psicología, en tanto y en cuanto, a partir de los
mismos se prueban la existencia de un daño psíquico en el actor, afección que
se verifica "...cuando éste presente un deterioro, disfunción, o trastorno que
afecte sus esferas afectivas y/o volitiva y/o intelectual, a consecuencia del
cual disminuya su capacidad de goce individual, familiar, laboral, social y/o
recreativa" (conforme lo resuelto por el STJ de la Provincia de Río Negro en
autos “Idiarte, Gustavo Nelson c/ Horizonte Compañía de Seguros Generales S.A.
s/ Accidente de Trabajo- 757/16; Sentencia 99 - 31/08/2020).
En relación a la circunstancia que la profesional interviniente no cuente con
el título de psiquiatra (en razón de ser psicóloga), destaco –tal como le he
hecho en pronunciamiento de esta Cámara- que ello no le resta validez a las
conclusiones vertidas por la experta, toda vez que “de la propia transcripción
del Baremo oficial surge que las secuelas psiquiátricas/psicológicas son
reparadas dentro del sistema impuesto por la Ley 24.557, siempre y cuando
deriven de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo” (“Giménez Juan
Ignacio c/ Prevención ART S.A. s/Accidente de Trabajo con ART” -Expte.
JJUCI2-47351/2016- R.I. de fecha 26 de abril del 2018; “González Piris María
Belén c/ Prevención ART S.A. s/ Accidente de Trabajo con ART” -Expte.
JJUCI2-45003/2016-, R.I. de fecha 6/12/2017; “Curruhuinca Luciano Emiliano c/
Experta ART S.A. s/Accidente de Trabajo con ART” -Expte. 44228/2015-, R.I. de
fecha 13/03/2018, todos de la OAPG de San Martín de los Andes, entre otros).
En las causas referidas también señale que “la norma en cuestión no excluye la
incapacidad psicológica, y ante la veda que tiene el juzgador de ejercer la
función legislativa, mal podría incluirse una exclusión o arrogarse la facultad
de limitar las contingencias cubiertas” (cfr. “Miano, Favio Federico
c/Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales SA s/accidente - ley
especial” - Cám. Nac. Trab. - Sala VII - 30/05/2014)”.
Por ello, debe entenderse que las conclusiones que pudieran esgrimir
profesionales en psicología pueden resultar idóneas a la hora de determinar
dolencias psíquicas establecidas en el Decreto 659/96. Ello, siempre y cuando
se adecúe a las prescripciones del Baremo Legal. Justamente este aspecto, que
también es cuestionado por la recurrente, es el que realmente influye en el
análisis de la decisión de grado. Ello, porque si bien la psicóloga ejerce una
profesión idónea a los fines de determinar menoscabos psíquicos sistémicos,
éstos deben ser fijados de conformidad a lo regulado en el mencionado decreto.
Estas consideraciones me llevan al tratamiento de este segundo aspecto en
particular, esto es la necesaria adecuación de las conclusiones profesionales
al baremo legal, punto que también es desarrollado por la recurrente.
2) Respecto a la incapacidad psíquica reconocida en la instancia de grado, la
apelante sostiene que las conclusiones de la profesional interviniente
(psicóloga) no se adecúan al Baremo Legal. De tal manera, sobre este punto
cuestiona que la sentenciante haya adoptado la incapacidad determinada por la
experta, quien fijó la dolencia bajo los parámetros de un baremo ajeno al
sistema tarifado de riesgos de trabajo.
En lo que hace a esta temática entiendo que resulta acertado recordar lo
sostenido por la CSJN en el precedente “Ledesma Diego Macelo c/ Asociart ART SA
s/ accidente – ley especial” del año 2019, que fuera especialmente citado por
la demandada recurrente. En esa oportunidad, el Máximo Tribunal Nacional hizo
hincapié en la obligatoriedad de aplicar el baremo legal de riesgos de trabajo
a la hora de determinar los porcentuales de incapacidad sufridos por el
trabajador.
En tal sentido destacó que “El texto de la LRT no dejaba lugar a duda acerca de
la necesidad de aplicar dicha tabla (Dec. 659/96) para determinar el grado de
incapacidad laboral permanente (cfr. art. 8°, inc. 3, cit.). Y esa
obligatoriedad fue expresamente ratificada por la ley 26.773 del año 2012 que
en su art. 9 dispuso que para garantizar ´el trato igual´ a los damnificados
cubiertos por el régimen especial de reparación tanto los organismos
administrativos como los tribunales a los que le competa aplicar la LRT tienen
el deber de ´ajustar sus informes, dictámenes y pronunciamientos [...] a la
Tabla de Evaluación de Incapacidades prevista como Anexo del Decreto 659/96 y
sus modificatorios o los que los sustituyan en el futuro´” (Considerando 5°).
A continuación de esas primeras precisiones, la CSJN puso de relieve los
objetivos fijados en el art. 1 de la Ley 26.773, para luego aclarar que “En
aras de lograr esos objetivos el legislador estableció un régimen de
prestaciones dinerarias tarifadas (cfr. capítulo IV de la LRT). Y como uno de
los parámetros a tener en cuenta para el cálculo de las prestaciones tarifadas
es el grado de incapacidad laboral, el legislador también dispuso que las
incapacidades deban ser determinadas por la autoridad administrativa o judicial
a la que le corresponda intervenir con arreglo a una misma tabla de evaluación.
Esto último con el declarado propósito de garantizar que los damnificados
siempre recibirán un tratamiento igualitario, es decir, que sus incapacidades
serán apreciadas, tanto en sede administrativa como judicial, aplicando
criterios de evaluación uniformes previamente establecidos y no con arreglo a
pautas discrecionales. Lo cual, obviamente, tiende a evitar las disputas
litigiosas, y por ende, a conferir al sistema de prestaciones reparadoras la
´automaticidad´ pretendida” (Considerando 6°).
Las consideraciones antedichas motivaron los argumentos utilizados por la Corte
a los fines de concluir que “en tales condiciones, la decisión del a quo, en
cuanto omitió aplicar el baremo para la determinación del porcentaje de
incapacidad, so pretexto de considerarlo una tabla meramente indicativa aparece
desprovista de fundamento normativo”. De tal manera se descalificó el fallo
allí examinado, bajo el entendimiento de que dicha decisión configuraba una
sentencia arbitraria.
Por todo esto, entiendo que la CSJN estableció la obligatoriedad en el uso del
baremo legal (Dec. 659/96) a la hora de fijar los porcentuales de incapacidad
de los trabajadores víctimas de un siniestro laboral. En este sentido ya me he
expedido en diferentes causas llegadas a conocimiento de esta alzada, en las
cuales resalté que el precedente de la Corte se vinculaba exclusivamente con la
obligatoriedad en la aplicación de los baremos a la hora de fijar los
porcentuales de incapacidad del trabajador (conf. voto vertido en autos “Aigo
Juan Bautista c/ Prevención ART SA s/ Enfermedad Profesional con ART”, Expte.
55995/2018), Acuerdo de fecha 03/02/2021, y en autos “Peluffo Sergio Damián c/
Prevención ART. S.A. s/Enfermedad Profesional con ART”, Expte. 58899/2019,
Acuerdo de fecha 23/03/2022, ambos de la OAPG de San Martín de los Andes, entre
varios otros).
Remarco que la CSJN, con posterioridad al fallo “Ledesma”, reiteró estas
precisiones en los precedentes “Ferro, Sergio Antonio c/ Asociart S.A.
Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ accidente” - ley especial, de fecha 6 de
febrero del 2020, y “Seva, Franco Gabriel c/ Asociart ART S.A. s/accidente –
ley especial”, de fecha 5 de agosto de 2021.
Y, además, la postura del Máximo Tribunal nacional ha sido invocada
expresamente por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Rodríguez
Suárez, Raúl c/ Experta ART S.A. s/ Accidente de Trabajo con ART" (Expediente
JNQLA4 N° 504.910 - Año 2015), Acuerdo N° 40 de fecha 19/08/2022, precedente
esté en el cual, por aplicación de las directrices fijadas por la CSJN, se dejó
sin efecto un fallo que no había utilizado el baremo legal para determinar las
incapacidades de la parte actora.
Por consiguiente, a partir de lo antes indicado y en vistas de la crítica
sustentada por la impugnante, corresponde examinar las constancias de autos,
concretamente la pericia en psicología obrante a fs. 83/88.
La profesional fijó el grado de incapacidad del accionante conforme al “Baremo
para Daño Neurológico y Psíquico de Castex & Silva –CIDIF- Academia Nacional de
Ciencias de Buenos Aires” (aclaración efectuada por la perito a fs. 87). De tal
manera, estableció que el Sr. Espinoza padece “un cuadro de 2.6.5 Desarrollos
No Psicóticos, Desarrollo Reactivo (excluye PTSD y duelo patológico) grado
grave”, y fijó una incapacidad del 35%.
Estas conclusiones, y el Baremo en particular utilizado por la profesional
(conforme lo detalla expresamente esa profesional) resultan de suma
importancia, ya que dicha solución fue adoptada por la judicante. Es así que en
la sentencia recurrida se reconoció el porcentual de incapacidad psíquica de
acuerdo a la patología establecida en dicha experticia, y se fijó el mismo
grado de incapacidad psíquica, esto es un 35% (cfr. fs. 168vta.).
Este último aspecto, es decir la adopción de la juez a quo de la solución
propuesta por la psicóloga interviniente, resulta importante porque más allá
del Baremo utilizado por la profesional, la juez interviniente era quien debía
controlar la correcta aplicación de esa disposición legal (Dec. 659/96). En
esta línea de pensamiento, al examinarse el precedente “Ledesma” antes citado,
se ha indicado que “con independencia de lo informado por el perito médico, es
el juez quien luego debe controlar la producción del medio de prueba, pues si
el mismo no se ajusta a las previsiones legales, no puede usarse como idóneo
para probar un daño” (Rueda, Ezequiel- “La Aplicación de los Baremos, ¿Es
obligatoria?” -Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social, pág. 169 -
Marzo/2020 – Ed. Erreius).
A lo que se agrega que “podemos entender que es ese y no otro el mensaje que ha
enviado la Corte al sentenciar en el sentido que lo hace en este caso.
Establece la validez del baremo y reitera que a pesar del tiempo transcurrido
desde su dictado, recientemente ha sido confirmada su validez y obligatoriedad
al momento de determinar la incapacidad del trabajador, mediante el dictado del
artículo 9 de ley 26.773, como una forma de garantizar el igual trato a los
distintos trabajadores siniestrados” (Rueda Ezequiel, trabajo citado).
Por todo esto, entiendo que asiste razón a la recurrente en lo que respecta a
la falta de adecuación de la magistrada de grado respecto del Baremo Legal
reconocido en el sistema de riesgos de trabajo. Máxime si se tiene en cuenta
que la profesional interviniente, al momento de contestar la impugnación de la
demandada, insistió en la aplicación del baremo ajeno al sistema de riesgos de
trabajo (fs. 92). En esa contestación, la experta destacó que consideraba que
el baremo por ella utilizado era el adecuado para el caso examinado.
De tal manera, la ausencia de adecuación de la patología determinada en la
pericia psicológica al Baremo Legal y la ausencia de una equivalencia en el
Decreto 659/96 respecto de esas dolencias especificadas en el informe, impiden
reconocer el menoscabo psíquico en la salud del actor. Ello porque el
diagnóstico fijado por la profesional en psicología no se condice con ninguna
de las patologías expresamente reconocidas en el mencionado Decreto.
Por tal motivo, si bien –reitero- entiendo que la postura fijada por la CSJN se
vincula únicamente con la adecuación de los porcentuales fijados en el baremo,
cierto es que para que exista esa adecuación en primer lugar debe identificarse
la patología que el baremo tabula. Por ello, en este caso, ante la ausencia de
una delimitación específica de las dolencias psíquicas respecto de aquellas
establecidas en el Baremo Legal, resulta imposible reconocer esta patología.
Ello fundamentalmente porque al no encontrarse la dolencia diagnosticada por la
profesional expresamente determinada en la norma, no puede fijarse el
porcentaje de dicha minusvalía.
Este aspecto diferencia el presente caso del evaluado en la causa “Monte Juan
Luciano c/ Galeno ART S.A. s/ Accidente de Trabajo con ART” (JZA1S1, Expte.
71.447, Año; 2021), de esta misma OAPG, Acuerdo de fecha 18/085/2022. En esa
oportunidad, también se tuvo en consideración la postura fijada por la CSJN,
pero se readecuó el porcentual de incapacidad psíquica en razón a que se pudo
determinar una equivalencia entre el baremo adoptado por el perito (que fue el
mismo que el que utilizó la profesional en esta causa) y las dolencias
reconocidas en el Decreto 659/96. Debo aclarar que la solución en esa causa
además fue adoptada en razón a que la apelante no cuestionaba el reconocimiento
específico de la dolencia, extremo que sí es rebatido en el recurso en examen.
Así, surge a simple vista que la solución adoptada en la causa referida no
puede ser replicada en estos obrados en razón de la ausencia de equivalencia
entre ambos baremos (el legal y el utilizado por la perito). Esa situación me
impide determinar grado alguno de incapacidad del accionante, aspecto que se
impone con mayor peso si se tienen en cuenta las dificultades propias del saber
técnico en esta materia, y las escasas precisiones brindadas por la profesional
en los términos de ese Decreto 659/96 aplicable al sistema de riesgos de
trabajo.
Por todo esto, considero que si se adoptara la solución de primera instancia se
estaría contradiciendo la postura fijada de manera reiterada por la CSJN en los
precedentes citados, y que ya fuera seguida por nuestro máximo tribunal
provincial en la mencionada causa “Rodríguez”.
En consecuencia, de acuerdo a todo lo expuesto, entiendo que debe hacerse lugar
al agravio en estudio y, consecuentemente, dejarse sin efecto el reconocimiento
de la incapacidad psíquica fijada en la instancia de grado. Esto
fundamentalmente debido a que en este estado no se puede determinar incapacidad
psíquica del actor que permita aplicar los porcentuales del Baremo Legal.
V.- Por consiguiente, la solución que propongo adoptar respecto del primer
agravio (hipoacusia reconocida en la instancia de grado), como en relación a la
segunda crítica (incapacidad psíquica), determina la necesidad de readecuar el
porcentual de incapacidad y el monto indemnizatorio reconocidos al accionante.
En tal sentido, entiendo que debe reconocerse únicamente la incapacidad física
por patología lumbosacra, la cual fuera establecida en un 20%. De tal manera,
llegando firme las restantes variables de la fórmula sistémica del art. 14, ap.
2 inc. a de la LRT (IBM y coeficiente de edad), corresponde calcular la
indemnización en favor del trabajador en la suma de $538.151,21 ($41.613,92 x
53 x 1,22 x 20%). Sin embargo, al ser inferior ese importe al piso estipulado
por Resolución N° 24/2020, debe reconocerse la suma de $591.794 (20% de $
2.958.970 –conf. art. 2 de la mentada resolución–).
Debo aclarar que corresponde dejar sin efecto la compensación adicional de pago
único del art. 11, inc. 4 ap. a, reconocida en la instancia de grado. Esto en
razón a que la situación del trabajador, al modificarse su grado de
incapacidad, ya no encuadra en las previsiones del art. 14 ap. 2 inc. b; sino
que por ser inferior del 50% se ubica en el inc. a de esa norma, tal como
indicara en el párrafo previo.
Sin embargo, sí debe reconocerse el 20% estipulado en el art. 3 de la Ley
26.733, el cual asciende al monto de $118.358,80.
Por todo lo dicho, el porcentual de incapacidad de fija en un 20% y la
indemnización total en favor del trabajador cabe reducirla al importe de
$710.152,80, suma esta que devengará intereses en la forma dispuesta en el
pronunciamiento atacado.
VI.- En definitiva, atento la forma en la que estimo cabe resolver las diversas
críticas –conforme la totalidad de los fundamentos esgrimidos en el apartado
que antecede, doctrina y jurisprudencia allí citada, y en el entendimiento de
haber dado respuesta a los cuestionamientos traídos a consideración- considero
que corresponde hacer lugar parcialmente al recurso intentado por la parte
demandada.
En consecuencia, debe revocarse la sentencia de grado respecto al grado de
incapacidad e indemnización reconocida al trabajador, estableciendo que el
mismo posee una incapacidad del 20% y fijando la indemnización (prestación
dineraria sistémica) en la suma de pesos setecientos diez mil ciento cincuenta
y dos con ochenta centavos ($710.152,80 [correspondiendo: $591.794, en concepto
de prestación dineraria art. 14 apartado 2 inciso a); y $118.358,80 en concepto
de indemnización del art. 3 (20%) ley 26.773]). Esta suma devengará intereses,
conforme tasa y desde la fecha fijada en la decisión de grado (aspecto este que
llega firme a esta alzada).
VII.- Conforme la solución que se propicia cabe mantener la imposición de
costas dispuesta en la sentencia que se revisa, ello en atención al carácter de
vencida de la parte accionada (cfr. art. 17 de la ley 921 y 68 del C.P.C. y
C.). Por su parte, la solución adoptada implica la necesidad de dejar sin
efecto la regulación de honorarios realizada por la sentenciante, estipendios
que deberán ser regulados teniendo en consideración el importe estipulado en
favor del accionante en esta alzada (art. 279 del CPCC).
VIII.- Respecto a las costas de esta instancia procesal entiendo, teniendo
presente la forma en la que se resuelve y en vistas a que la accionada ha
resultado vencida en lo sustancial del reclamo impetrado por el trabajador,
deben ser impuestas en el orden causado (art. 68 C.P.C.C., de aplicación
supletoria conforme lo normado por el art. art. 54 de la Ley 921).
IX.- En relación a los honorarios de alzada cabe diferir su fijación hasta
tanto se establezca la base regulatoria y determinen los estipendios
profesionales por la labor desarrollada en la instancia de origen (art. 15, 20
y 47 de la ley 1594 modificada por ley 2933). Así voto.
Por su parte la Dra. Alejandra Barroso dijo:
Por compartir en un todo los fundamentos y solución que propone el colega que
me precede en orden de votación, voy a adherir a su decisión votando en igual
sentido. Mi voto.
Por lo expuesto, constancias de autos, de conformidad con la doctrina y
jurisprudencia citadas, y la legislación aplicable, esta Sala I de la Cámara
Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia,
con competencia en la II, III, IV y V Circunscripciones Judiciales,
RESUELVE:
I.- Hacer lugar parcialmente al recurso intentado por la aseguradora demandada
y, consecuentemente revocar la sentencia de grado respecto al grado de
incapacidad e indemnización reconocida al trabajador, estableciendo que el
mismo posee una incapacidad del 20%, fijándose la indemnización (prestación
dineraria sistémica) en la suma de pesos setecientos diez mil ciento cincuenta
y dos con ochenta centavos ($710.152,80), conforme lo expuesto en los
considerandos, suma que devengará intereses, conforme tasa y desde la fecha
fijada en la decisión de grado (aspecto este que llega firme a esta alzada).
II.- Mantener la imposición de costas de la sentencia que se revisa
conforme lo considerado.
III.- Imponer las causídicas de esta instancia procesal en el orden
causado.-
IV.- Dejar sin efecto la regulación de honorarios fijada en la instancia
de grado, debiendo procederse a una nueva estipulación en el origen teniendo en
cuenta lo establecido en los considerandos al respecto.
V.- Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta tanto se
establezca la base regulatoria de los estipendios de primera instancia en
moneda de curso legal, conforme liquidación a practicarse en los términos del
art. 51 de la ley 921 (cfr. arts. 15, 20 y 47 de la ley 1594 modificada por ley
2933).-
VI.- Protocolícese digitalmente, notifíquese electrónicamente.
Oportunamente remítanse al Juzgado de Origen.
Dr. Pablo G. Furlotti - Dra. Alejandra Barroso
Dra. Norma Alicia Fuentes - Secretaria de Cámara