ACUERDO N° 79. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veintiséis días del mes de junio del año dos mil diecisiete, se
reúne en Acuerdo la Sala Procesal - Administrativa del Tribunal Superior de
Justicia, integrada por los Señores Vocales Doctores RICARDO TOMAS KOHON y
OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas
Originarias, Doctora Luisa A. Bermúdez, para dictar sentencia definitiva en los
autos caratulados: “ORELLANA BELTRAN ORIANA ANDREA C/ MUNICIPALIDAD DE VILLA
PEHUENIA S/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA”, EXPTE. Nº 3469/2011, en trámite
ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y, conforme al orden de
votación oportunamente fijado, el Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- Que a fs.
26/31, se presenta la Sra. Oriana Andrea Orellana Beltran, esgrimiendo su
calidad de cesionaria de los derechos y acciones de ARTEC Obras Civiles SRL,
por apoderado, e interpone acción procesal administrativa contra la
Municipalidad de Villa Pehuenia. Solicita se condene a ésta última al pago de
la suma de $932.174,88 con mas intereses y costas por incumplimiento
contractual.
Indica que en Noviembre de 2004 y Abril de 2005 la firma Artec Obras Civiles
SRL suscribió con el municipio demandado los contratos de locación de obra
pública denominadas: “Terminación Biblioteca Popular Maestro Galeano” y “Obra
Salón Comunitario e Iglesia de Villa Pehuenia –1º etapa–“, respectivamente.
Explica que ambos contratos fueron adjudicados por Concursos de Precios Nº
02/04 y Nº 01/05 (cfr. Decreto 963/02) y bajo el sistema “ajuste alzado”,
pactándose un plazo de ejecución para dos obras de 150 días corridos.
Dice que la firma Artec Obras Civiles SRL dio cumplimiento a las obligaciones
asumidas en los contratos citados, no así el Municipio, circunstancia que la
obligó a formular diversos reclamos, principalmente por intereses por pago
fuera de término de los certificados de obras que se iban generando.
Refiere que el 04 de mayo de 2009 se notificó al Municipio la cesión efectuada
por la firma Artec Obras Civiles SRL, a favor de la actora, de todos los
derechos y acciones que le correspondían respecto a las dos obras en cuestión,
adjuntando copia de protocolo notarial respectivo.
Con relación a la obra: “Terminación Biblioteca Popular Maestro Galeano”,
refiere que, pese a los incumplimientos de la Municipalidad, la misma se
encuentra totalmente concluida; no obstante ello, se le adeuda el pago de
facturas, como así también intereses devengados por pago fuera de término de
otras. Reclama también el pago de facturas devengadas a raíz de trabajos
adicionales.
En cuanto a la obra: “Salón Comunitario e Iglesia –1º etapa–“ indica que los
incumplimientos del comitente dieron lugar a la rescisión del contrato de
locación de obra respectiva que se había ejecutado en un 78%, no habiéndose
producido recepción definitiva de la misma conforme art. 69 de la Ley Nº 687.
Afirma que dicha rescisión resulta imputable a la administración en tanto dejó
de pagar o no pagó en término los certificados de obra emitidos, ni continuó
con las labores de certificación de la obra realmente ejecutada.
Denuncia falta de pago de las facturas presentadas, estimando una deuda de
capital de $153.869,23 con más la suma de $167.778,05 en concepto de intereses.
Agrega que el Municipio no certificó el avance real de la obra que alcanzó un
78% y que sólo se emitieron certificados hasta un 64%, por lo que reclama la
suma de $153.222,72 comprensivo del capital y los intereses.
Exige la reparación de daños y perjuicios sufridos a raíz de la rescisión del
vínculo contractual por exclusiva culpa de la administración y la no
cancelación de certificados de obra, estimando el daño en la suma de
$80.000,00. Reclama que la reparación sea comprensiva del daño emergente y la
ganancia esperada y pactada.
Pide también el reintegro de gastos improductivos con fundamento en el art. 48
de la Ley Nº 687, erogaciones que debió afrontar a causa de las paralizaciones
de obra por un plazo superior a 300 días e incumplimiento contractual,
imputables exclusivamente a la administración.
Describe los ítems que integran el rubro, los que detalla y cuantifica en: 1º
Personal y Cargas Sociales $170.460; 2º Gastos de seguro $8.310 y 3º equipos
afectados a la obra $11.011.
Subsidiariamente, plantea enriquecimiento sin causa del Estado a expensas del
patrimonio del contratista y sin compensación alguna.
Funda en derecho, ofrece prueba y formula petitorio.
II.- A fs. 63, mediante la R.I. 124/12 se declaró la admisión de la acción.
Luego, a fs. 308/309 la accionante formuló opción procesal por el trámite
ordinario y ofreció prueba.
III.- A fs. 316/320 toma intervención Fiscalía de Estado, contesta demanda y
ofrece prueba.
Niega todos los hechos invocados en el escrito inicial que no fueran objeto de
expreso reconocimiento y desconoce toda la documental que no obre en los
expedientes administrativos.
En especial niega que las facturas detalladas en el punto a) 10 del escrito de
ofrecimiento de prueba tengan relación directa con los gastos que insumieron
las obras en cuestión y que la actora estuviera alcanzada por el Decreto
Provincial Nº 1201/02 de redeterminación de precios, señalando
subsidiariamente, la incompatibilidad de ese último régimen con la aplicación
de intereses también requerida (art. 57 de la Ley 687) conforme RI 320/11 del
TSJ.
Plantea la improcedencia de todos y cada uno de los rubros reclamados así como
sus montos y las fórmulas empleadas para su cálculo.
También niega que la suspensión de las obras fuera imputable a la
Administración y no a la contratista quien, dice, llegó a presentar nota
manifestando imposibilidad de llevar a cabo la obra en distintos periodos por
factores climáticos.
Descarta la existencia de mora y responsabilidad del Municipio en la demora de
pago de certificados, por lo que el reclamo de intereses deviene infundado.
Alega la inaplicabilidad de la tasa de interés prevista en el art. 57 de la Ley
Nº 687 planteando su inconstitucionalidad, lo mismo que la del art. 57 del
Decreto Reglamentario Nº 108/72 y cualquier acto determinativo de tal interés
(incluso de la Contaduría General de la Provincia de Neuquén) conforme RI Nº
320/11 TSJ.
Remarca que de hacerse lugar a la demanda la parte actora estaría percibiendo
un importe muchas veces superior al contratado originalmente, lo que entiende
no se ajusta a derecho.
Cita jurisprudencia, ofrece prueba, reserva el caso federal y formula el
petitorio.
IV.- A fs. 329/332 vta. contesta la demanda el Municipio de Villa Pehuenia,
formulando las negativas de rigor y solicitando también el rechazo total de la
demanda.
Reconoce haber celebrado con la empresa Artec Obras Civiles SRL contratos de
locación de obra pública para culminar la Biblioteca Popular de la localidad y
realizar el Salón Comunitario Iglesia de Villa Pehuenia en los años 2004 (Ord.
Municipal Nº 07/04) y 2005 (Ord. Municipal Nº 07/05), respectivamente, de
conformidad a lo establecido en la Ley Nº 687.
Rechaza, por no constarle, el contenido del instrumento notarial Nº 1392 por el
cual dicha empresa cedió sus derechos y acciones vinculadas a los contratos de
referencia en favor de la parte actora.
Impugna la planilla de liquidación de deuda realizada por la accionante, en
especial el cálculo de interés en base a la tasa activa del BPN desde el
vencimiento de las facturas reclamadas y hasta la interposición de la demanda,
señalando que ello constituye un caso de ejercicio abusivo de derecho y
contrario a los principios de equidad y buena fe que debe primar en toda
relación jurídica.
Deja constancia que los expedientes y documental referidos a los contratos de
locación de obra pública en cuestión no se encuentran en su poder toda vez que
fueron remitidos a la causa: “Del Castillo Vázquez Silvio Mauro – Badilla
Sandro s/incumplimiento de los deberes de funcionario público (6 hechos) en
concurso real” que tramita en el Juzgado Correccional de la Ciudad de Zapala –
III Circunscripción Judicial.
En relación con la obra de la Biblioteca Popular “Matero Galeano” admite su
conclusión y recepción definitiva y alega que no adeuda suma alguna por tal
contrato. Dice que toda la facturación fue abonada a medida que se presentaba,
aclarando que cuando existió alguna demora (30, 60 o 90 días) se cancelaron los
intereses pertinentes.
Respecto a la obra: “Salón Comunitario e Iglesia 1º etapa” indica que las
certificaciones se ajustaron a los niveles de avance de la obra efectivamente
alcanzados por el contratista, quien registraba reiterados incumplimientos que
llevaron a que la misma quedara inconclusa y finalmente a la resolución del
contrato respectivo.
Ofrece prueba y formula el petitorio.
V.- A fs. 337 se abre la causa a prueba la que producida se pone a disposición
de las partes para alegar a fs. 422. A fs. 424/426 se agrega el alegato de la
actora.
VI.- A fs. 427 se corrió vista al Sr. Fiscal General quien a fs. 428/435
propició el rechazo de la demanda.
VII.- A fs. 696 se dicta la providencia de autos para sentencia, la que firme y
consentida, coloca a los presentes en condiciones de resolver.
VIII.1.- Sentadas las posiciones de las partes, se advierte que en el caso la
actora invoca como fundamento de su acción, la cesión de derechos que acompaña
en copia simple (fs. 6), instrumentada por Acta Notarial Nº 1392, y por la cual
en fecha 06.12.05 el Sr. José Martín Villian en su carácter de socio gerente de
la firma ARTEC OBRAS Sociedad de Responsabilidad Limitada le cede y transfiere
todos los derechos y acciones que tiene y le corresponde respecto de las Obras:
“Salón Comunitario e Iglesia de Villa Pehuenia” y “Terminación Biblioteca
Popular Materos Galeano”.
Refiere en tal sentido que en fecha 04.05.05 notificó dicha cesión mediante
nota cursada a la Municipalidad de Villa Pehuenia de fecha 30.04.09, ingresada
a la Comuna bajo Nº 7056 y que adjunta en original (fs. 5).
A su turno, al contestar la demanda, la accionada rechazó en forma categórica,
por no constarle, el instrumento Notarial 1392, adjuntado en copia por la
actora.
Sentado ello, y frente al desconocimiento expreso por parte de la accionada del
instrumento notarial acompañado en copia, pesaba sobre la actora la carga
probatoria de la existencia y autenticidad de la cesión de derechos sobre la
que posa su acción, circunstancia que se encuentra ausente en el caso y que
marcaría, prima facie, la suerte adversa a la pretensión actoral.
No obstante ello, dado que la cuestión no fue introducida en debida forma
-mediante la correspondiente defensa de falta de acción-, mas allá de la
incidencia de esta cuestión en el resultado de la demanda, entiendo pertinente
zanjar la cuestión de fondo en procura de una respuesta jurisdiccional
definitiva.
VIII.2.- El planteo gira en torno a dos contrataciones administrativas, donde
las partes son contestes tanto respecto de las obras contratadas como de la
modalidad de la contratación. Se trata de las Obras denominadas: “Terminación
Biblioteca Popular Maestro Galeano” y “Salón Comunitario e Iglesia – 1º etapa.
La controversia se circunscribe en torno al cobro de diversas acreencias que la
actora reclama a la Municipalidad de Pehuenia. Entre ellas, facturas impagas,
intereses por el pago en mora de las obligaciones derivadas de los contratos,
trabajos no certificados, daños y perjuicios por la rescisión contractual y
gastos improductivos.
Por tanto, siendo dos las contrataciones y diversos los rubros que se pretenden
respecto de cada una de ellas, abordaremos los planteos en forma separada.
VIII.2.I.- OBRA “Terminación Biblioteca Popular Maestro Galeano”.
La accionante postula que la obra fue completada en su totalidad, dando lugar
incluso a su recepción definitiva por parte de la Comuna.
Sin embargo, refiere que existen facturas que no han sido abonadas en su
totalidad y otras que habiendo sido canceladas con un importante atraso, dan
lugar a los intereses que reclama.
Concretamente reclama el pago total de las facturas Nº 448, 518 y los intereses
derivados del pago fuera de término de las facturas Nº 402, 415, 425, 430, 447
y 471.
En este contexto, cabe señalar que la Ley Nº 687 de Obras Públicas, que rige la
obra en cuestión, establece un procedimiento de pago al contratista que se
lleva adelante a través de certificados de obra. Es decir que, previo al pago,
deben efectuarse las operaciones de medición y certificación correspondientes.
En base a las constancias de la medición, o sea, una vez verificada la obra y
si ella se ajusta al contrato, la Administración se encuentra en condiciones de
expedir el certificado.
Así, la emisión del certificado de obra pública es un acto administrativo no
ejecutorio en el que consta la realización de un monto de obra verificado por
la Administración. Es "una declaración unilateral de voluntad que, en ejercicio
de la función administrativa, genera para el tercero contratante un derecho
subjetivo como titular del crédito emergente, en la medida que con su emisión y
recepción se producen efectos jurídicos de suyo, en forma individual e
inmediata. … Se caracterizan por ser actos administrativos "no ejecutorios" que
importan una declaración de existencia o veracidad de una determinada situación
jurídica, en el caso que el contratista de obra pública es acreedor del Estado,
o lo que es lo mismo, que éste es deudor de aquél. … Es un cálculo que fija una
obligación de dar sumas de dinero por parte de la Administración, siendo la
suma que en base a tal cálculo se hace "cierta y exigible", es decir,
incondicional, de importe determinado y que debe hacerse efectivo en el término
señalado por la ley, pliego de condiciones o contrato" (cfr. Dromi José
Roberto, “Contratos Administrativos” Pág. 70/8).
De las constancias de autos se desprende que si bien en un principio las
actuaciones administrativas relacionadas a las contrataciones se encontraban en
poder del Juzgado en lo correccional de Zapala a requerimiento del juez que
entendía en la causa: “Del Castillo Vazquez Silvio Mauro-Badilla Sandro
s/Incumplimiento de los deberes de funcionario público (6 hechos) en concurso
real", a fs. 402 la Oficina Judicial Penal de dicha jurisdicción informó que
los mismos habían sido devueltos en fecha 11 de diciembre de 2013.
Sin embargo, pese a ser prueba común de las partes, las actuaciones
administrativas mencionadas no han sido acompañadas a la causa. Ambas, se han
mostrado desinteresadas en su producción.
Advierto en este punto, la significativa importancia que dicha prueba revestía
para la accionante a los fines de acreditar los extremos de su demanda, carga
que pese a que debía asumir, fue resignada acusando incluso la negligencia en
su producción a la demandada.
Aclarado ello, se analizará la pretensión actoral a la luz de las probanzas
obrantes en el expediente.
Así a fs. 449/451 de autos se agregó el contrato de locación de obra pública
suscripto entre la Municipalidad de Villa Pehuenia y Artec Obras Civiles SRL,
para la construcción de la Obra denominada “Terminación Biblioteca Popular
Maestro Galeano”.
Allí se estableció que formaba parte del contrato: el Pliego de bases y
condiciones, el Anexo I conteniendo las especificaciones técnicas generales,
los planos conteniendo los detalles de la obra, la oferta realizada por la
Empresa y el Acta de Adjudicación (claúsula primera).
También se dispuso en la cláusula sexta que las partes sometía el contrato a la
normativa provincial vigente en materia de Obras Públicas, Ley 687 y su Decreto
reglamentario Nº 1201/02, el que será de aplicación plena.
Se fijó su plazo de ejecución en ciento cincuenta días corridos a partir del
inicio, acto que debía certificarse en el Libro de Certificación que se
habilite al efecto (cláusula tercera), siendo el precio convenido el de
$353.150,63 (cláusula segunda).
Por su parte la cláusula séptima establece que la Municipalidad efectuará
dentro de los primeros quince (15) días corridos de cada mes subsiguiente al de
noviembre del año 2004, la medición de los trabajos ejecutados en el anterior,
debiendo ser citado el representante técnico de LA EMPRESA por orden de
servicio; solo será válido para el cobro, bajo las condiciones que establece el
presente contrato y la Ley de Obras Públicas, el ejemplar de certificado que se
extienda en formulario oficial a ese efecto (cláusula octava).
Trasladadas estas cuestiones a la contratación que aquí se analiza, adelanto
que razones de orden fáctico, legal y probatorio impiden que la pretensión de
la actora pueda prosperar.
La accionante reclama el pago de la factura Nº 448 de fecha 28/04/05 por un
monto de $53.749,53, acompañando a su demanda fotocopia del documento, el cual,
agregado a fs. 445, carece de todo valor probatorio atento su falta de
autenticación (cfr. al respecto DJBA 119-483 C.S.J. Buenos Aires, citado por
Palacio Alvarado Velloso, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Ed.
Rubinzal Culzoni, año 1994, T. Octavo, pág. 168).
Dicha factura, correspondería al certificado final de la obra, el cual no fue
acompañado a las actuaciones ni siquiera en copia, circunstancia que impide
verificar el periodo de medición, como así también los demás extremos
contenidos en los certificados de obra que habilita la emisión de la factura
por parte del contratista. Tampoco surge de la copia simple de la factura
acompañada, la fecha de recepción del documento por parte de la comuna,
circunstancia que impide verificar si la misma fue presentada en término.
Asimismo se reclama el pago de la factura Nº 518 de fecha 20.02.06, por la suma
de $86.134,53 en concepto de trabajos adicionales. Tal documento no fue
acompañado a la causa, circunstancia que se corrobora con el escrito de
ofrecimiento de prueba obrante a fs. 308.
Relativo a los trabajos adicionales de la obra cuyo pago se pretende, la actora
acompaña constancia obrante a fs. 465 de fecha 22.06.2005, la cual no se
encuentra suscripta por el Socio Gerente de la contratista, José Villian, y de
la que se desprende una firma al pie, cuya aclaración consigna “Calegari
Javier” y una fecha “23/06/05”, sin que exista elemento probatorio alguno que
permita acreditar que la nota fue ingresada al Municipio.
Cabe aclarar al respecto que de la testimonial de reconocimiento obrante a fs.
365/367 no surge que el Sr. Villian hubiere reconocido la nota de mención. Su
reconocimiento recayó sobre la nota de fecha 21/06/2005 la cual luce agregada
fs. 542.
En su escrito de ofrecimiento de prueba, la actora acompaña documental que
describe en el punto 14) como carpeta de redeterminación de precios en 161 fs.
La misma, fue incorporada a la causa a partir de fs. 535.
A fs. 541 obra una copia simple sin fecha y sin firma de un documento titulado
“memoria descriptiva” de la Obra de la Biblioteca en la que se describen una
serie de trabajos adicionales que demandaría la terminación de la obra.
El art. 6 inc. d) del Decreto 108/72– reglamentario de la Ley 687– dispone que
la memoria descriptiva de todo proyecto debe contener una descripción de la
obra con mención de los estudios realizados, su emplazamiento y todo otro
detalle y antecedentes que sirva para aclarar las funciones que va a cumplir,
estableciéndose expresamente que debe estar aprobada por la comitente.
En el caso, aun cuando hipotéticamente el documento de mención cumpliera con el
recaudo explicitado en la normativa invocada, no se encuentra acreditado en
autos que el mismo hubiera sido aprobado por el Municipio, como así tampoco que
dichos trabajos se hubieran realizado.
La actora dice en su demanda que, en fecha 11/08/06, se entregó a la Comuna
planilla de redeterminación de precios calculados sobre la base de lo
establecido por el Decreto 1201/02, dando lugar a una diferencia a favor de la
contratista de $82.627,91.
Si bien entre la documentación acompañada por la actora en el punto 14) del
escrito de ofrecimiento de prueba (fs. 308/309), se adjunta una carpeta de
redeterminación de precio en 161 fs. (documental agregada a fs. 535/695), la
misma no cuenta con ningún tipo de intervención por parte del Municipio.
Sobre el particular cabe mencionar que el contrato de obra, en la cláusula
sexta establece que el mismo se regirá por la normativa provincial relativa a
Obras Públicas, entre la que se encuentra el Decreto 1201/02, invocado por la
accionante como fundamento de su demanda.
La citada norma establece una metodología de redeterminación de precios para
contratos de obra pública, a aplicarse “a los precios de las cantidades de obra
faltantes de ejecutar al momento de la redeterminación” (cfr. artículo 2 del
anexo I y artículo 1°, ambos del Decreto 1201/02).
Se trata de un procedimiento reglado que se pone en marcha durante la ejecución
del contrato, a instancia del contratista, y que eventualmente da como
resultado un monto de readecuación, que está sujeto a la aprobación de la
máxima autoridad del comitente (artículo 7° del Decreto 1201/02).
En el caso, no se encuentran avalados tales extremos, es decir, no existe
constancia que acredite que la contratista, pendiente de ejecución y
certificación de alguna parte de la obra, hubiera pedido en sede administrativa
una readecuación, y mucho menos que la misma se haya certificado por parte de
la Comuna.
Sólo obra agregado a la causa una nota fechada el 21 de junio de 2005 y
suscripta por el socio gerente de la Empresa, Sr. José Villian, la cual no se
presenta como recepcionada por el Municipio (fs. 542).
Además, conforme lo expuesto por la actora en su escrito de demanda, la
recepción definitiva de la obra de la Biblioteca se habría producido en fecha
14 de abril del año 2005, circunstancia que podría ser corroborada con el Acta
agregada a fs. 464 suscripta por la Directora a cargo de Obras Públicas del
Municipio demandado.
Por tanto, en la hipótesis de que dicha redeterminación hubiera sido
recepcionada por la Comuna, la misma se habría presentado pasados dos meses de
la recepción definitiva de la obra y no consta como aprobada por la comitente.
En consecuencia, el análisis expuesto determina la improcedencia del pago de
las facturas Nº 448 y 518.
Respecto de intereses reclamados por pago fuera de término de las facturas 402,
415, 425, 430, 447 y 471, la actora fundamenta su procedencia señalando que
dichas facturas fueron “efectivamente abonadas con un total de 257 días de
mora…” (cfr. 27 vta.).
En el caso, se advierte que no fueron acompañados los certificados de obra que
respaldarían las facturas cuyas diferencias reclama, los que resultan
imprescindibles a los fines de verificar la procedencia de los importes que
dice se le adeudan.
A ello se le agrega la circunstancia de que las facturas Nº 425, 430, 447 y 471
solo fueron acompañadas en copia simple, lo que sumado a la ausencia de otro
elemento probatorio corroborante de su autenticidad, tales como libros
contables, talonarios de facturación, pericia contable, impide asignar a dichas
constancias eficacia probatoria.
Además, la mora denunciada por la actora en su escrito de demanda, no se
compadece con los días de atraso consignados por la contratista en la
liquidación que habría presentado al Municipio mediante nota de fecha 07/12/05
y que acompaña como prueba (fs. 462). Lo mismo ocurre con las facturas Nº 402 y
415 que, si bien fueron acompañadas en duplicados, no se presentan como
recepcionadas por la Comuna.
VIII.2.II.- Obra Salón Comunitario e Iglesia de Villa Pehuenia.
A fs. 452/454 se agregó el contrato de locación de obra acompañado por la
actora.
Se trata del contrato, suscripto entre la Municipalidad de Villa Pehuenia y
Artec Obras Civiles SRL, para la construcción de la Obra denominada: “Salón
Comunitario e Iglesia de Villa Pehuenia”. Allí se fijó el plazo de ejecución en
ciento cincuenta días corridos a partir del inicio de la obra, acto que debía
certificarse en el Libro de Certificación que se habilite al afecto (cláusula
tercera), siendo el precio convenido el de $480.000,00 (cláusula segunda).
Al igual que se pactó para la obra de la Biblioteca Popular, en la cláusula
primera se estableció que formaba parte del contrato: el Pliego de bases y
condiciones, el Anexo I conteniendo las especificaciones técnicas generales,
los planos conteniendo los detalles de la obra, la oferta realizada por la
Empresa y el acta de Adjudicación. Ninguna de esta documentación fue acompañada
al expediente.
También se dispuso en la cláusula sexta que las partes sometían el contrato a
la normativa provincial vigente en materia de Obras Públicas, Ley 687 y su
Decreto reglamentario Nº 1201/02 el que será de aplicación plena.
Respecto de esta obra la actora reclama, entre otros rubros, el pago total de
las facturas Nº 449, Nº 551 y Nº 550 por un importe que asciende a la suma de
$153.869,23 con más los intereses desde cada vencimiento, los que calcula en la
suma de $167.778,05.
Asimismo reclama el pago de la factura Nº 446, la cual dice fue abonada
parcialmente restando un saldo impago de $60.000.
Indica que la factura Nº 550 por un total de $ 0.415,37, habría sido presentada
al cobro el 12 de junio de 2006; mientras que la factura Nº 551 se trataría de
una factura de $31.629,41 recepcionada para el cobro en fecha 22 de junio de
2006.
Sin embargo, tal como se corrobora con el escrito de ofrecimiento de prueba de
fs. 308, las facturas mencionadas no han sido acompañadas ni en original ni en
copia, a lo que se le agrega que se ha omitido señalar a qué rubro corresponden
los importes indicados y cuyo pago reclama.
En el caso de las facturas Nº 446 y 449, ambos documentos fueron acompañados en
copia, sin que surja de las mismas la fecha de recepción por parte de la Comuna
y sin que dicho crédito pueda ser corroborado con ninguno de los elementos
probatorios obrantes en la causa, por lo que carecen de todo valor probatorio.
Dice la actora que se le adeuda la totalidad de la factura Nº 449. Sin embargo,
de la liquidación efectuada por la contratista y que dice haber presentado en
fecha 07.12.05 ante el Municipio (cfr. fs. 462, acompañada como documental por
la accionante) surgiría que dicha factura fue abonada totalmente en fecha
07.11.05.
VIII.2. III.- Avances de Obra sin Certificar. Daños y Perjuicios. Gastos
improductivos.
En el punto b.2 del apartado VII de su demanda (fs. 28 vta.) la accionante
denuncia que la demandada le adeuda parte de la obra denominada “Salón
Comunitario”, la cual no fue certificada, indicando que “…estos avances sin
certificar… ascienden a un 14% del total de la obra”. Agrega que el “avance
efectivamente certificado fue del 64%, mientras que lo ejecutado
fehacientemente asciende a 78%”.
Alega que en fecha 21 de febrero de 2006, mediante CD 717532841, intimó a la
comuna a regularizar la situación, solicitando la cancelación de las facturas
pendientes con más sus intereses, como así también que se certifiquen los
trabajos realizados.
Destaca en su escrito postulatorio que el incumplimiento por parte de la
Municipalidad dio lugar a la rescisión del contrato, razón por la cual, pese a
encontrarse prácticamente finalizada la obra (dice estaba ejecutada en un 78%),
no operó la recepción definitiva de la misma.
Agrega que si bien el inmueble se encontraba casi listo al momento de la
extinción del vínculo, la comuna no expidió la certificación respectiva que le
permitiera facturar el avance de obra y mucho menos abonó las facturas ya
emitidas, remarcando el actuar negligente por parte de la Administración
comitente, como causal de la ruptura del contrato.
En consecuencia, reclama el pago de daños y perjuicios derivados de la
extinción del vínculo contractual por culpa de la Administración, derivada de
la falta de certificación de la obra ejecutada, como así también, del
incumplimiento de los pagos de los certificados.
Refiere que a raíz del incumplimiento del Municipio, la contratista padeció una
descomunal situación de desequilibrio económico financiero que la llevó a
rescindir por la imposibilidad de cumplimiento de tres contratos de locación de
obra que menciona en el punto b.3 de su demanda. Refiere que por las tres obras
debió afrontar gastos para el inicio de las tareas comprometidas.
Atento ello, pretende la aplicación del art. 42 de la Ley 687, a consecuencia
de las mayores erogaciones que habría demandado la paralización total de la
obra imputable a la Administración.
Alega que como consecuencia del obrar de la Administración la comitente
suspendió la ejecución de las tareas por un plazo superior a los 300 días
irrogando gastos improductivos consistentes en gastos de mantenimiento de
equipos y planteles, los gastos de Administración, la conservación del obrador,
vivienda de la inspección, limpieza de la obra y traslado de los equipos.
Entrando en el análisis de las constancias del expediente adelanto que pese a
la labor probatoria llevada a cabo por la actora, no se encuentran acreditados
los extremos postulados en su demanda.
Los testimonios ofrecidos por la actora de los ex socios de la Empresa -
Villian y Ulloa (fs. 365 y 370), un ex empleado de la misma contratista
(Gutierrez) y un ex inspector de la Municipalidad demandada (Silva), resultan
insuficientes a los fines de tener por acreditados los extremos señalados en el
escrito de demanda.
Así, a fs. 368/369 obra la testimonial del Sr. Gutiérrez Mauro Alberto quien
dijo ser el Jefe de Compras de la Empresa de ese momento y señaló que “por
dichos en ese momento, de gente de la empresa, entiendo que no se certificaron
la totalidad de los trabajos que se hicieron, no sabría decir bien que
porcentaje…” (décima), mientras que a fs. 379/379 vta. se agrega el acta de
declaración testimonial del ex inspector de obras de la Municipalidad, Sr. Ivan
Silva señaló que a la época de la construcción del Salón Comunitario “Yo ya no
trabajaba en la administración municipal asi que no le puedo asegurar. La
conozco. A simple vista se que es un salón comunitario perteneciente a la
Iglesia qué está en Villa Pehuenia” (octava).
A fs. 381 obra la pericial técnica ofrecida por la actora.
En la misma el perito consigna que la obra del Salón Comunitario e Iglesia no
se encuentra culminada y que según sus cálculos “aproximadamente resta un 20%
de ejecución”. Al punto cantidad de metros cuadrados y dimensiones, el experto
indica que es “un rectángulo de 230 metros aproximadamente. Tiene 12 metros x
18 metros aproximadamente, con más una saliente estilo recepción”.
A la última consulta “determine el valor en pesos aproximado de construcción de
la obra”, señaló que “En la actualidad, el valor de esta obra asciende a un
millón ciento cuatro mil pesos ($1.104.000), estimando en $6.000 metros
cuadrados de construcción que incluye materiales y mano de obra. Esto teniendo
presente que la obra está construida en un 80%”.
Cabe hacer notar que dicho informe técnico, el cual se presenta como estimativo
y aproximado ante la imposibilidad de poder acceder a la documentación técnica
de la obra –planos, memorias descriptivas, mediciones, etc.-, resulta
insuficiente a los fines de acreditar los avances de obra sin certificar cuyo
pago se reclama.
Dicha circunstancia, sumada a la ausencia de una pericia contable que permita
corroborar con certeza los montos pretendidos en función de las mediciones de
las obras y al resto de las probanzas obrantes en la causa, también determina
la suerte adversa del reclamo en lo que respecta a este rubro.
En lo relativo al rubro daños y perjuicios derivados de la conclusión
anticipada del contrato de locación a consecuencia de los alegados
incumplimientos del Municipio, atento el desconocimiento expreso por parte de
la accionada y el análisis de las probanzas de autos, entiendo que la
pretensión correrá la misma suerte que el resto de los rubros.
En primer término, cabe señalar que la intimación que dice la actora haber
cursado a la Municipalidad en fecha 21.02.06, mediante CD 717532841, no fue
acompañada a la causa, circunstancia que se corrobora con el escrito de
ofrecimiento de prueba obrante a fs. 308.
Más aún cuando diéramos por válida la existencia de la intimación que se omitió
acompañar, los incumplimientos que se alega fueron denunciados en esa fecha –
21.02.06- no obran acreditados en la causa.
Respecto de la obra Salón Comunitario solo se acompañó copia sin firma de los
Certificados Nº 3 y 4 agregados a fs. 457 y 458, que corresponderían a las
mediciones realizadas en los periodos 05.05.06 al 06.06.06 y 06.06.06 al
24.06.06, respectivamente. No se indica en el escrito de demanda cuales habrían
sido las facturas emitidas en base a los certificados de mención.
Se acompañó, asimismo, como prueba el duplicado de la factura Nº 469 de fecha
01.08.05 obrante fs. 447 que correspondería al Certificado Nº 2, el cual si
bien no fue adjuntado, se habría cancelado en fecha 07/11/05 de conformidad con
la planilla que dice haber presentado la accionante al municipio (fs. 462).
De lo expuesto se colige que al 21.02.06, fecha que la actora denuncia haber
intimado a la demandada a regularizar la situación, y cuyo incumplimiento la
obligó a paralizar las obras, la Comuna no adeudaría suma alguna respecto de la
obra en cuestión.
Sentado ello, cabe señalar que para que proceda la excepción de incumplimiento
contractual invocada por la actora, ésta debe demostrar que el hecho de la
demandada le provocó una “razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones a
su cargo” (cfr. CSJN, in re “Cinplast”, Fallos: 316:212, considerando 12),
extremo que, en base a las constancias de autos, no se encuentra presente.
Por otra parte, la actora acompañó una nota fechada el 22.06.06 de la firma
ARTEC (agregada a fs. 463), la cual, si bien no se encuentra debidamente
rubricada por su socio gerente Cristian Ulloa como se describe, y no se
presenta como recibida por la comuna, comunicó que “….por veda climática se
suspenderán los trabajos de construcción de la obra…”.
En el caso, más allá de una enumeración de incumplimientos que realiza la
actora, dichas aseveraciones no han podido ser acreditadas, circunstancia que,
sumada al desconocimiento categórico por parte de la accionada, impide conocer
los reales motivos que llevaron a la paralización de la obra.
Dicha situación produce de antemano un quiebre en la relación de causalidad que
debe estar presente para el análisis de los daños y perjuicios que se reclaman
derivados de los incumplimientos de la Comuna, como así también de los gastos
improductivos que se dicen devengados a consecuencia de la paralización de la
obra.
A la ausencia de la relación causal necesaria para la procedencia de la
reparación de la especie, se le suma la falta de elemento probatorio que
permita vislumbrar un daño cierto, presupuesto necesario del resarcimiento.
Nótese que, si bien se alega que los incumplimientos denunciados obligaron a
rescindir tres contratos de locación de obra, no existe constancia alguna que
acredite tales aseveraciones fuera de las testimoniales de los dos ex socios
gerentes y un ex empleado de la contratista.
Tampoco fueron acompañados a la causa los contratos mencionados, ni ofrecido
pericia contable ni acompañados los balances de la empresa a los fines de
acreditar la “descomunal situación de desequilibrio económico financiero” de la
contratista.
IX.- En suma, la insuficiencia del plexo probatorio reseñado en detalle, sella
la suerte adversa de los diversos rubros que integran la demanda de autos,
circunstancia que impone su total rechazo en orden a los fundamentos expuestos
en el presente Acuerdo.
Dicha carencia, también proyecta sus efectos sobre los recaudos formales
necesarios para la procedencia de cualquier reconocimiento con fundamento en el
enriquecimiento indebido, lo que también determina la improcedencia de un
reconocimiento en esos términos.
Por estos motivos, propicio al Acuerdo el rechazo de la demanda impetrada. En
cuanto a las costas, entiendo que deberán ser soportadas por la actora vencida
(art. 68 del C.P.C. y C. de aplicación supletoria en la materia). ASÍ VOTO.
El señor Vocal Doctor RICARDO TOMAS KOHON dijo: Comparto los argumentos
desarrollados por el Dr. Oscar Massei, por lo que voto en idéntico sentido. MI
VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Sr.
Fiscal General, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) RECHAZAR en todas sus partes
la acción interpuesta por la Sra. Oriana Andrea Orellana Beltran; 2º) Imponer
las costas a la actora vencida (art. 68 del C.P.C. y C. de aplicación
supletoria en la materia); 3°) Diferir la regulación de honorarios para el
momento en que existan pautas para ello; 4º) Regístrese, notifíquese y
oportunamente archívense.
Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría, que certifica.
Dr. RICARDO TOMAS KOHON - Dr. OSCAR E. MASSEI
Dra. LUISA A. BERMÚDEZ - Secretaria