NEUQUEN, 22 de marzo de 2023.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “NAVAS SERGIO EDUARDO C/ CERVECERIA Y
MALTERIA QUILMES S.A.I.C.A Y G. S/ COBRO DE HABERES”, (JNQLA1 EXP Nº
528425/2020), venidos a esta Sala II integrada por los vocales Patricia CLERICI
y José NOACCO, con la presencia de la secretaria actuante Micaela ROSALES y, de
acuerdo al orden de votación sorteado, el juez José I. NOACCO dijo:
I. La parte actora a fs. 127/136 interpuso recurso de apelación contra la
sentencia dictada a fs. 116/123 que rechazó la demanda interpuesta contra la
Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A Y G, cuyos agravios no fueron
contestados por la parte contraria.
Al expresar su queja, se agravia en primer lugar con la aplicación e
interpretación que se hizo del art. 245 de la LCT.
También se agravia por la falta de inclusión en la mejor remuneración mensual
normal y habitual de la gratificación anual o bono por desempeño, y la del SAC
proporcional por aplicación del criterio sentado en el plenario “Tulosai”
Aclara que el fundamento de su demanda fue que se considere su mejor
remuneración incluyendo las sumas no remunerativas que poseen naturaleza
salarial y la incidencia del SAC.
Considera un exceso que el juez de grado haya interpretado que en el caso
existió una novación y por ello no correspondía pagar los rubros que la propia
demandada abonó al momento de ceder al personal.
También el preaviso y el SAC sobre preaviso que igualmente fueron abonados por
la demandada pero el sentenciante los excluyó sin otro fundamento que la
novación.
Aduce que el magistrado confundió la novación con la simulación de un acto
jurídico donde se indemniza al trabajador cambiándose totalmente sus
condiciones laborales sin considerar que hubo extinción del contrato laboral.
Resalta que la litis quedó trabada en relación al quantum indemnizatorio y no a
la supuesta novación.
Se agravia también por la falta de aplicación de la multa del art. 2 de la ley
25.323 por haberse despedido encubiertamente al actor sin abonarle las
indemnizaciones correspondientes. De igual manera, considera procedente la
indemnización del art. 80 de la LCT, que constituyen una obligación sine qua
non y no fueron puestas a disposición en tiempo y forma.
Por último, se agravia por la condena en costas dado que si bien el
sentenciante reconoce que en el fallo “Gimeno” se contemplan sumas no
remunerativas Bono y SAC proporcional, decide en forma contraria sin observar
que el actor por dicha razón pudo creerse con derecho a demandar como lo hizo.
Hace reserva del caso federal y peticiona que se revoque la sentencia con
costas.
La contraria no contestó el traslado del memorial de agravios.
II. 1.- Entrando a analizar el recurso, resulta que la sentencia de grado
rechazó la demanda interpuesta por el actor reclamando el pago de diferencias
en la indemnización del art. 245 de la LCT, luego que la demandada Cervecería y
Maltería Quilmes SAICA y G, cediera su contrato de trabajo a la empresa
Logística Total. SRL.
El recurrente relató en la demanda que lo despidieron sin causa y le
abonaron una indemnización menor a la debida y si bien le liquidaron el
preaviso no consideraron correctamente su antigüedad laboral para realizar su
cálculo ni se incluyó en la base remuneratoria aquellas sumas consideradas no
remunerativas.
Así también, reclamó la sanción correspondiente por la falta de entrega
de los certificados del art. 80 de la LCT y la aplicación de la multa del art.
2 de la ley 25.323.
Ahora bien, en atención a los términos del recurso encuentro oportuno
analizar en primer lugar el negocio jurídico que dio lugar al reclamo: esto es,
la cesión del personal efectuada por la demandada Cervecería y Maltería
Quilmes SAICAYG a favor de Logística Total SRL.
El art. 229 de la LCT, prevé la posibilidad que se produzca la cesión
de personal, sin que comprenda el establecimiento refiriéndose a aquellos casos
en los que uno o varios dependientes son cedidos a otro empleador para cumplir
tareas en un establecimiento distinto.
Sobre el tema, Hierrezuelo y Núñez desarrollan los distintos supuestos
de transferencias de contratos de trabajo y distinguen cuando el negocio ocurre
con transferencia o cambio de titularidad del establecimiento o cuando se
realiza una transferencia pura de la relación de trabajo con independencia de
todo cambio de titularidad del establecimiento.
En este último supuesto, aplicable al caso que nos ocupa, -
transferencia pura de la relación de trabajo- señalan que la figura del
trabajador es imprescindible para la configuración de la transferencia, pues es
de carácter individual y lo afecta directa y exclusivamente a él. La novación
en la cesión se debe a un acuerdo de voluntades concertado en un negocio
complejo, triangular y la aceptación del trabajador es condición necesaria para
que se configure el supuesto.
Dicen los autores: “Cierta doctrina entiende que no habría
inconveniente para permitir, siempre que no se viole el orden público laboral,
que la cesión implicara una modificación de las condiciones de trabajo, modo y
lugar de la prestación, horarios etcétera. Se trataría en este caso de una
novación objetiva que al igual que la subjetiva no alteraría la identidad de la
relación laboral…” (Conf. HIERREZUELO, Ricardo D.- NUÑEZ, Pedro F.
“Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo” Editorial Hammurabi, pág.
676 y ss.)
Así también, se ha dicho: “… El instituto de la novación subjetiva de
la relación laboral se aplica cuando se produce la transferencia de un
establecimiento o de varios de ellos que integran parte o la totalidad de una
empresa, sin que importe al efecto el título y las condiciones en virtud de las
cuales aquélla se realiza, ni lo que las partes hubieran pactado al efecto, la
subrogación se produce ope legis, a consecuencia de la cesión de la titularidad
que se hace.”
“La ley no requiere que haya algún negocio jurídico en particular para
que se produzcan los efectos establecidos en el art. 225 ya citado, resolviendo
cuando menciona transferencia del establecimiento que se opera por cualquier
título, de modo tal que habrá transferencia del establecimiento siempre que
haya un cambio de empleador. La enunciación del art. 225 es ejemplificativa,
por lo que no debe excluirse de su normativa las situaciones que no importen
técnicamente la transferencia del establecimiento, pero pueden ser incluidos en
el concepto amplio contenido en el artículo.” (Conf. SUMARIO DE FALLO 25 de
Junio de 1999 Id SAIJ: SUS0004686).
Tenemos entonces que en el caso de autos, la cesión de personal se
realizó con el consentimiento del actor y se formalizó por ante la
Subsecretaría de Trabajo, llegando firme a esta instancia no obstante el esbozo
de nulidad parcial que el actor intentó imprimirle por haberse consignado en
forma incompleta la forma societaria de la demandada.
Ello así, dado que el requisito indispensable (ad probationem) para
que haya cesión de contrato de trabajo con todos los derechos y obligaciones de
aquel, es la aceptación del trabajador en forma expresa y por escrito y este
fue correctamente cumplido.
Por ende, la cesión de la relación de trabajo resultó plenamente
eficaz, más allá de las condiciones que se hubieran pactado en la misma.
Es por ello que en el caso, pese a la crítica formulada por el
apelante, no existió una “extinción del contrato de trabajo sino una novación
subjetiva del empleador”. Por otro lado, el ofrecimiento y la aceptación plena
por parte del trabajador del pago de la indemnización del art. 245 de la LCT no
establecen la obligación del cedente de pagar la totalidad de los rubros
derivados de un despido que no existió o de un distracto que no fue denunciado
en la demanda, no obstante la salvedad de “que podrá computarse como pago a
cuenta… para el eventual caso de tener que abonar en el futuro la indemnización
por antigüedad…”.
En consecuencia, al no haberse dado en el caso extinción del contrato
ni despido, no obstante las condiciones pactadas en la cesión, no corresponde
el pago del resto de los rubros derivados ni las multas reclamadas.
Si bien la responsabilidad entre cedente y cesionario no se planteó en la
causa, cabe aclarar que el art. 229 de la LCT establece que ambos responden
solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo
cedida por lo que el cedente sigue siendo responsable de las consecuencias de
la relación laboral cedida aun respecto de las obligaciones generadas con
posterioridad a la cesión.
Así también lo entendió esta Sala en su anterior composición, diciendo: “… Al
respecto, la normativa mencionada en su segundo párrafo establece que “Aún
cuando mediare tal conformidad (agrego yo, del trabajador), cedente y
cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de
la relación de trabajo cedida”.
“A su vez, en tal sentido el Dr. Vázquez Vialard sostuvo: "no obstante la
opinión de algunos autores que destacan lo disvalioso de la solución, por lo
cual consideran prudente respecto de las obligaciones que se devenguen con
posterioridad a la cesión, admitir el mismo criterio que para la transferencia
del establecimiento, estimamos que en este caso, frente a los términos
empleados por el legislador que responden a la finalidad por él perseguida, no
obstante los inconvenientes que su aplicación pueda suscitar, no hay
posibilidad de formular semejante interpretación. El tema, en todo caso, exige
una modificación legislativa y excede el ámbito de la interpretación propia a
cargo de la función jurisdiccional y doctrinaria" (V. Tratado de Derecho del
Trabajo, Vázquez Vialard Antonio, T. 5, pág. 79).”
“Es criterio de Sala que "con independencia de que las demandadas conformen o
no un grupo económico, lo cierto es que en relación al actor, efectuaron
sucesivas cesiones de personal en los términos del art. 229 LCT. Al respecto
tiene resuelto este Tribunal que el art. 229 LCT dispone que cedente y
cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones emergentes de la
relación laboral cedida, sin determinar un límite en el tiempo para la misma,
lo que lleva a afirmar que dicha solidaridad rige respecto de las obligaciones
anteriores y posteriores a la cesión, situación distinta a la prevista por el
art. 228 LCT, que dispone que la solidaridad rige respecto de las obligaciones
existentes a la época de la transmisión. En virtud de lo expuesto, se impone
confirmar la condena en forma solidaria a todas las demandadas, lo que incluye
lo relativo a la entrega de los certificados de trabajo y aportes, ya que los
acompañados sólo corresponden a un período de la relación" (S.D. 85.213 del
15/9/03 en autos "Cardozo, Bernardino c/ Goleen Chef S.A. y otros s/ despido";
(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III, 30/06/2008, Autos
“Gargano, Sergio Damián c. Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficiencia
y otro”, LA LEY 17/09/2008, 9, con nota de Sebastián Serrano Alou; LA LEY
2008-E, 534, Cita Online: AR/JUR/5229/2008)”. Por lo tanto, y ante la falta de
limitación temporal prevista en la norma del art. 229 LCT, cedente y
cesionario, deben responder por todas las obligaciones, correspondiendo
rechazar el presente agravio…” (Conf. “Contreras Néstor Gabriel c/ Daguerre
Carlos Alberto y Otro S/Despido Directo X Otras Causales”, Expte. Nº 372916/8),
Sala II, 30/9/2010).
Por igual motivo, tampoco resulta relevante que la demandada hubiera abonado el
preaviso y el SAC sobre preaviso, dado que aun cuando no formó parte del
acuerdo de cesión puede ser tomado “a cuenta” en caso de un futuro despido
conforme los términos de la cesión.
Por todo lo expuesto, el agravio en relación al rechazo de los rubros derivados
de un despido que no existió, incluidos los certificados del art. 80 de la LCT
y la multa del art. 2 de la ley 25.323 cuyos presupuestos para su requerimiento
es la extinción de la relación serán desestimados.
2.- Igual resultado tendrá el agravio por la no inclusión de los rubros no
remuneratorios en concepto de Bono desempeño, rubro 1666 adicional no
remunerativo y rubro 1858 adicional a zona desfavorable y el SAC proporcional.
No obstante mi opinión contraria a la sostenida por el juez de grado respecto a
la inclusión de los rubros no remunerativos, que así expresé en autos “Adra
Miguel Alberto C/ Skanska S.A. S/ Despido”, (JNQLA2 EXP Nº 456082/2011),
5/7/2022) coincidentemente con el criterio seguido por esta Sala en anterior
composición (Conf. “Vega Roberto Rafael C/ Pecom Servicios Energia SA S/Cobro
de Haberes”, (JNQLA4 EXP Nº 418758/2010) del 30/3/2017 y otros) en el sentido
de que cuando los bonus liquidados se originan en servicios prestados por el
trabajador, no hay duda de su naturaleza salarial y no implican ni una donación
ni un acto gratuito; y a la adhesión al criterio sentado recientemente por el
máximo Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, en el Acuerdo
10/2016 “Reyes Barrientos Segundo B. C/ B.J. SERVICES S.R.L. S/ Cobro de
Haberes (Expte. Nro. 70 - Año 2013), 16/6/2016) señalando que el SAC debe
incluirse en la base de cálculo de la indemnización prevista en el Art. 245 de
la LCT por tener el carácter de remuneración de pago diferido que se gana con
el salario devengado y debe ser incorporado proporcionalmente a la mejor
remuneración mensual, normal y habitual, dichos criterios no pueden aplicarse
al caso de autos conforme lo solicitado por el accionante.
En efecto, tal como expresé en el acápite anterior, en atención a las
condiciones del acuerdo aceptadas por el actor, técnicamente no hubo despido y
por ende no correspondía el pago de una indemnización.
Al respecto, el Máximo Tribunal nacional fue terminante al decir: “la
naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por
los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el
legislador, o los particulares, le atribuyan (doc. “Inta Industria Textil
Argentina S.A. s/ apelación”, Fallos 303:1812 y su cita).
Entonces, siendo que la suma abonada -expresada en un monto fijo y aceptada por
el actor- no fue una indemnización propiamente dicha sino un monto que podía
ser considerado a cuenta para el caso de tener que abonar en el futuro la
indemnización por antigüedad (cláusula tercera) no existió obligación legal de
conformar el monto con la MRMNH.
3.- En cuanto al agravio expresado respecto a la imposición de costas, cabe
reiterar que en los juicios laborales también se aplica el principio general de
la derrota.
Aun cuando las normas procesales sobre costas deben ser interpretadas conforme
a los principios esenciales del Derecho del Trabajo y, en especial, el
protector del trabajador (CNAT, Sala I, 30/11/2001, D.T. 2002-A-739), no
significa que pueda verse liberado en todos los reclamos de las consecuencias
del rechazo casi integro de la demanda, que implicaría favorecer indebidamente
la promoción de demandas temerarias o aventuradas.
Ello así, por cuanto en la fijación de las costas se debe aplicar un criterio
jurídico y los principios establecidos en los arts. 68 y 71 del CPCyC
considerando cuáles fueron los fundamentos desarrollados en la causa y la razón
o desinrazón para litigar.
Por ello, atento los términos expresados por el apelante, las razones por las
cuales se rechazaron los anteriores agravios y siendo que el beneficio de
gratuidad acordado al actor por el art. 20 de la L.C.T. no le impide la
imposición de costas a su parte, corresponde confirmar el decisorio en cuanto
impone las costas al demandante vencido.
III. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar el recurso en todas
sus partes y confirmar la sentencia dictada en todo lo que fue materia de
recurso y agravios, con costas al actor vencido.
Los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia, se regularan
en el 25% de lo establecido en la instancia de grado para los que actuaron en
igual carácter, (art. 15 de la ley 1594)
La jueza Patricia CLERICI dijo:
Adhiero al voto del señor Vocal preopinante, aunque entiendo pertinente señalar
lo siguiente.
La misma parte actora ha acompañado un acuerdo de cesión de personal, suscripto
ante la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia del Neuquén, en fecha 29 de
abril de 2019, no obstante que el encabezado del acuerdo coloca como lugar de
su realización la ciudad de Buenos Aires.
Mediante dicho acuerdo la demandada, por los motivos que allí indica, cede el
contrato de trabajo vigente con el actor a la empresa Logística Total S.R.L.,
prestando su conformidad expresa el trabajador, quién se encontró asistido en
el acto por el Secretario General del Sindicato Unido de Trabajadores de la
Industria de Aguas Gaseosas y Afines de la Provincia del Neuquén y por un
letrado de la matrícula.
La cláusula Segunda de dicho acuerdo, en lo que aquí interesa, dice: “…el
EMPLEADO manifiesta que aceptará la cesión mencionada, siempre y cuando se le
abone la indemnización por antigüedad (Art. 245 de la LCT), correspondiente al
período trabajado para el CEDENTE”.
Por su parte, la cláusula Tercera del acuerdo referido señala: “Toda vez que
conforme lo dispuesto en el art. 229 de la LCT la antigüedad del EMPLEADO para
el CEDENTE debe ser respetada por el CESIONARIO, ésta ofrece al EMPLEADO la
suma de $ 873.300 brutos en concepto de indemnización por antigüedad, siempre y
cuando el EMPLEADO acepte que dicha suma podrá computarse como pago a cuenta a
valores constantes según IPC nivel general, para el eventual caso de tener que
abonar en el futuro la indemnización por antigüedad dispuesta en el art. 245 de
la LCT. Este pago se ofrece además, siempre y cuando el presente acuerdo sea
ratificado ante el órgano de contralor provincial correspondiente. El pago aquí
acordado se efectuará en consecuencia mediante transferencia a la cuenta sueldo
del EMPLEADO, que se efectuará dentro de los 5 días posteriores a la
ratificación del presente acuerdo ante el Organismo Laboral de Contralor
Provincial”.
A través de la cláusula Cuarta, el actor acepta la cesión en los términos
propuestos, la que tiene efectos a partir de la fecha del convenio (29 de abril
de 2019), asumiendo el cesionario las obligaciones laborales frente al
trabajador, respetando su antigüedad, encuadramiento convencional y condiciones
de trabajo.
Sin embargo, surge de los recibos de haberes acompañados a autos, que la
demandada le abona al actor la remuneración correspondiente al mes de abril de
2019, y además una liquidación final en la cual se le pagan: vacaciones no
gozadas, plus vacaciones no gozadas, preaviso, SAC sobre preaviso,
indemnización por antigüedad, SAC sobre vacaciones no gozadas, SAC
proporcional. Asimismo, la documentación de fs. 70/71 da cuenta que la
demandada inscribió la baja del trabajador de su planta de personal el día 29
de abril de 2019, denunciando como motivo de la baja “despido- art. 245 LCT”.
Incluso, surge de la documental referida que el domicilio de la explotación
(lugar de trabajo del actor) es Ruta 7, km 5 de la ciudad de Centenario, que es
el mismo domicilio que el cesionario denuncia en el convenio de cesión, en
tanto que la demandada –en el convenio y en los recibos de haberes- denuncia su
domicilio legal, sito en la ciudad de Buenos Aires.
Si bien las partes suscribieron un convenio de transferencia del contrato de
trabajo del actor, la conducta posterior de la demandada parecería contradecir
aquella figura invocada ante la Subsecretaría de Trabajo.
La cuestión no es clara, ¿hubo transferencia de personal o transferencia del
establecimiento?, ¿existió despido o transferencia de personal?
No obstante ello, la conducta de la parte actora que en todo momento reivindica
la existencia de la transferencia de personal, tanto al prestar conformidad
ante la Subsecretaría de Trabajo, como al efectuar el reclamo extrajudicial
(ver telegrama obrero de fecha 6 de noviembre de 2019, adjuntado con la
demanda), y finalmente en su escrito inicial ya que no impugna el acuerdo de
cesión de personal, ni alega la existencia de un despido encubierto, impide
considerar que la relación de trabajo entre las partes finalizó el día 29 de
abril de 2019 por despido del actor.
Cabe señalar que, como bien se desarrolla en el voto del colega preopinante, la
transferencia de personal no importa la finalización de la relación laboral,
sino la continuidad con otro empleador diferente (el cesionario), y, por ende,
no le corresponde al trabajador ninguno de los rubros derivados del despido sin
causa justificada.
En autos, el pago efectuado al trabajador lo fue como consecuencia de lo
acordado en el convenio de transferencia de personal, y no porque legalmente
tuviera derecho a ese pago.
Y ello determina que, más allá de la opinión de la suscripta en orden a la
incorporación de los ítems no remuneratorios y del SAC proporcional en la base
de cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT, en autos no corresponda
ingresar en tal análisis, ya que la demandada –de acuerdo con la liquidación
final- abonó en total la suma comprometida en sede administrativa, por lo que
nada adeuda al trabajador.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia dictada el día 11 de noviembre de 2022 (fs. 116/123).
II.- Imponer las costas al actor vencido (art. 68 del CPCyC).
III.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia,
Florencia Sagasti en el doble carácter por el actor en el 30% de lo establecido
en la instancia de grado (art. 15 de la ley 1594).
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.



PATRICIA CLERICI JOSÉ NOACCO

Jueza
Juez











MICAELA ROSALES
Secretaria