NEUQUEN, 05 de septiembre de 2006.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “GUSTAUSKAS GUSTAVO MAXIMILIANO CONTRA
CASINO MAGIC NEUQUEN S.A. S/DESPIDO”, (Expte. Nº 313225/4), venidos en
apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 1 a esta Sala III
integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando GHISINI con la presencia
de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de
votación sorteado, el Dr. Fernando Ghisini dijo:
I.- A fs. 202/204 y vta, se dicta sentencia rechazando la demanda interpuesta
por Gustavo Maximiliano Gustauskas, con costas en un porcentaje del 90% a su
cargo.
Contra dicho fallo apela el accionante obrando el memorial a fs.211/212 y vta.-
Se agravia el apelante en cuanto la a-quo rechaza la demanda en virtud de haber
encontrado justificado su despido. En tal sentido el recurrente manifiesta que
en la sentencia no se ha considerado la defensa argumentada en su demanda.
Expresa que si bien contaba con antecedentes disciplinarios anteriores, siendo
estos similares a las razones invocadas por la demandada como causal de
despido, los mismos no debieron tenerse en cuenta en esta oportunidad por haber
transcurrido más de un año desde que las sanciones fueron aplicadas.
Se disconforma con el hecho que la Juez de Grado haya tenido por justificado el
despido debido a las inasistencias incurridas por su parte durante tres días,
en virtud de que los cinco días corridos de ausencia, se han justificado los
dos primeros, conforme certificado medico adjuntado.
Que en tal sentido concluye que resulta lógico pensar que si se justificaron
los dos primeros días de ausencia, las incurridas con posterioridad se debían a
la misma causa.
Que en función del principio de buena fe el empleador debió intimarlo
previamente a los fines de posibilitar la justificación de dichas inasistencias
y así poder evaluar de manera proporcionada la falta con la sanción a aplicar.
Que en tal contexto la decisión de la empleadora de despedirlo resulta ser
apresurada, violentándose de esta forma el principio de buena fe y preservación
del contrato de trabajo (arts. 63 y 10 LCT).
Que ello se evidencia en virtud de la actitud asumida por la demandada al
enviar un medico a su domicilio a los fines de constatar dichas ausencias, lo
que denota el conocimiento de ésta con respecto a la enfermedad padecida.
Que conforme lo expuesto resulta de vital importancia los testimonios rendidos
en la presente causa -fs. 193, 213 y 194- concluyendo que de estos claramente
se desprende que era habitual y permitido que los empleados de la accionada
justificaran las ausencias con posterioridad a la oportunidad establecida en la
LCT.
Por los motivos expuestos, solicita se revoque la sentencia apelada, haciéndose
lugar a la demanda con costas.
Corrido el traslado de los agravio, los mismos no son contestados por la
contraria.
II.- Entrando a la consideración de los agravios, advierto que éstos se
circunscriben en dos aspectos, el primero se refiere precisamente a si las
faltas sin previo aviso incurridas por el actor los días 6, 8 y 9 de Julio de
2003, son motivo suficiente a los fines de considerar justificado el distracto
decidido por su empleador, en los términos dispuestos por el art. 242 LCT. El
segundo aspecto se relaciona con la incidencia que tienen las sanciones
anteriores por las faltas cometidas.
En función de lo primero, debo decir que la diligencia en la prestación
concreta de tareas es un requisito esencial, ya que se relaciona con el modo en
que se desarrolla el trabajo, debiendo el dependiente cumplir con su prestación
de manera puntual y regular. En tal sentido resulta posible fijar pautas
genéricas que determinan la prestación global de las tareas encomendadas,
dentro de las cuales se encuentran la de prestar el servicio con puntualidad y
asistencia regular.
Cabe advertir que en autos ha quedado acreditado que las ausencias en que
incurrió el accionante los días 6, 8 y 9 de Julio, no han sido debidamente
justificadas, ni con anterioridad ni con posterioridad al distracto.
Por tal motivo no resultan convincentes a los fines de revocar lo decidido por
la a-quo la circunstancias manifestadas por el actor, en el sentido que la
decisión tomada por el empleador ha sido apresurada en virtud de la falta de
intimación previa a justificar las inasistencias, sobre todo teniéndose en
cuenta que tampoco se acredito que haya mediado aviso previo a las mismas.
En tal sentido el art. 209 L.C.T. impone la obligación de comunicar la ausencia
por enfermedad inculpable dentro de la primera jornada de labor por cualquier
medio fehaciente que resulte de fácil acreditación (Conf. ALTAMIRA GIGENA, "Ley
de Contrato de Trabajo-Comentada, anotada y concordada", T.2, Bs.As. ,1981,
págs. 275/276, párr.3); ya sea verbal (llamado telefónico), por terceros
(familiares o amigos), por escrito (Vázquez Vialard, Antonio, "Tratado de
Derecho del Trabajo", T.4, Bs.As. ,1983, P.885, N 23), eximiéndose de este
deber cuando la empleadora tiene conocimiento de la enfermedad -circunstancia
que en autos no se ha acreditado.
Esta ultima cuestión, a mi entender, no ha resultado justificada mediante el
testimonio obrante a fs. 164, tal como lo pretende el recurrente, pues del
mismo no se desprende que el empleador haya tenido conocimiento de la causal
invocada por el accinante a los fines de justificar sus ausencias.
En tal sentido puede observarse que el testigo V., ha manifestado textualmente
que: “Que en algunas ocasiones, íbamos juntos al trabajo por que alguno de los
dos andábamos sin vehículos y ahí me comentó que estaba en tratamiento
psicológico. Que no se si esta situación era conocida en el trabajo...”. Es
decir, que del mismo lo único que se desprende es del conocimiento que pudo
llegar a tener el testigo, pero no la patronal como pretende el recurrente.
En cuanto a la justificación invocada por el accionante en relación a las falta
cometidas los dos primeros días, ello corresponde evaluarlo dentro del caso
concreto en autos, pues si bien puede llegar a interpretarse que los días
subsiguientes responden a la misma causa, esta a cargo de quien invoca
acreditar tal extremo. En tal sentido no pude pretenderse que se haga extensiva
una justificación anterior a las ausencias incurridas con posterioridad cuando
estas últimas no han sido debidamente acreditadas en la causa. Por ello, no
cabe reputar de maliciosa la conducta asumida por el demandado en cuanto al
hecho de haber enviado un medico al domicilio del actor.
Tampoco el accionante acreditó alguna causa de fuerza mayor que le haya
impedido por si mismo o por interpósita persona dar aviso sobre su enfermedad y
así justificar las ausencias de los días 6, 8 y 9 de Julio de 2003, conforme lo
estipulado por el art. 209 LCT.
En tal sentido sostendré que si bien la obligación de preavisar cede ante
causas de fuerza mayor que impidan al dependiente cumplir con la misma, estas
causas deben derivar exclusivamente de la contingencia que motiva la ausencia.
Ello así, toda vez que este deber se correlaciona con la posibilidad de
permitir al principal reemplazar al trabajador en caso de necesidad, como
asimismo posibilitarle al empleador la facultad de controlar su estado.
En función de lo expuesto, la Jurisprudencia ha dicho que:
“Las faltas reiteradas injustificadas durante la relación laboral demuestran
falta de contracción a las tareas y son causal de despido justificado cuando se
invoca en la notificación respectiva..” (CNAT Sala: 8, Sentencia 28-02-1992,
LEGUIZAMON, JUAN IRENEO c/ BONAFIDE S.A. s/ DESPIDO, LDT).-
Y que:
“Si bien en principio corresponde a quien invoca una causa legítima de despido
acreditarla, dispuesta por el principal la cesantía, invocando ausencias
injustificadas y reconocidas las inasistencias por el dependiente aunque
afirmando que las mismas obedecieron a justa causa que lo imposibilitaban a
trabajar por enfermedad, a él le incumbe demostrar este supuesto eximente.”
(SCBA, L 33568 S 28-8-84, (SD)Mouly, Roberto Iván c/ Propulsora Siderúrgica s/
Despido, DJBA 128-1985, 81 - AyS 1984-I, 577, LDT).
Y también:
“Es improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra
la sentencia del A-quo que declaró el despido con justa causa. Ello así, ya que
de la prueba aportada no resulta acreditado que el actor haya avisado y/o
justificado las inasistencias incurridas, falta ésta que le fuera imputada como
contemporánea al despido juntamente con los antecedentes; todo lo cual
configura una conducta injuriosa que por su gravedad resulta incompatible con
la prosecución vincular, conf. Art.243 de la Ley de Contrato de Trabajo
(20744).”(LEYC 20744 20-09-74 Art. 243, CATSL2 RS, l000 257 RSD-73-95 S
4-12-95, Ratti, Hugo c/ Textil Warbel s/ Despido, LDT).
Es decir, si el actor, invocando una enfermedad que le impide concurrir a
trabajar, no justifica en tiempo y forma la misma, y el médico de la empresa no
tuvo posibilidades de poder verificarla, conforme a lo determinado por los
artículos 209, 210, 84 y 242 de la Ley de Contrato de Trabajo, existe
incumplimiento de sus obligaciones que, sumado a sus antecedentes -medidas
disciplinarias-, provoca la existencia de injuria grave que no permite la
continuación del contrato de trabajo.
Sentado ello y teniendo en cuenta el cúmulo de antecedentes anteriores,
conforme surge de la documentación adjuntada a fs. 99, 100, 102, 103, 104, 105
y 106, diré que si bien estos no pueden invocarse a los fines de justificar un
despido actual, ellos revisten importancia a los fines de evaluar la gravedad
de una nueva falta cometida a los fines del distracto.
Sobre todo cuando los incumplimientos que han dado lugar a la aplicación de
sanciones anteriores se circunscriben en su mayoría a faltas sin justificar y
sin previo aviso, lo que denota una conducta reticente por parte del
dependiente.
En el sentido expuesto, conforme documental adjuntada por la parte demandada,
surge que: a fs. 100, el actor ha sido sancionado con dos días de suspensión
por faltar sin aviso el día Domingo 30 de Marzo del año 2003 con el agravante
de ser reticente en este tipo de faltas, a fs. 101, de fecha 12/11/02 se
apercibe al actor atento a no concurrir al trabajo en el horario que le
correspondía. A fs. 102 (12/10/02) por negligencia en su tareas como cajero y
por no avisar a su supervisor sobre la falta de monedas al publico, a fs.103,
(7/5/02) nuevamente se lo sanciona con un llamado de atención por haber
ingresado a sus tareas habituales en un horario no designado para ese día sin
autorización o causa que lo justifique; a fs. 104 (30/4/02), se le comunica que
ha sido sancionado con un día de suspensión por faltar sin aviso en forma
injustificada los días sábado 27 y domingo 28 del año 2002. En la mayoría de
las sanciones se le informo que en caso de reincidir sería sancionado más
gravemente.
De dichas sanciones se vislumbra cierta reincidencia en lo que respecta a las
faltas cometidas, si bien las mismas no son recientes, debido a que las
ultimas de ellas datan de los años 2002/2003, por lo que no podrían servir lisa
y llanamente de fundamento para fundar el despido actual, pues ya han sido
pasibles de la correspondiente sanción, ello no impide que puedan en cuenta
como antecedentes de la sanción actual para evaluar la justificación del
despido por parte de la patronal, pero siempre y cuando el nuevo incumplimiento
tenga por si mismo entidad suficiente para justificar el despido.
En tal sentido la Jurisprudencia ha dicho que:
“En autos se considera proporcional a las anteriores amonestaciones verbales la
nueva sanción impuesta por la empleadora demandada, la que ante un nuevo
incumplimiento del actor, lo suspende por siete días. Debe considerarse que con
esta medida no se castigan los hechos anteriores, sino la nueva falta del actor
que se ve agravada por sus antecedentes, desde que reflejan una actitud
displicente del mismo, o en otras palabras, la postura adoptada por el de
cumplir deficientemente sus obligaciones” (LDT. 54.591-S-2032, "Scacciante,
Mario Eduardo c/Y.P.F. y Petromen S.A. p/laboral". J.F. N 2 Mza.- Sala "B"-
SENTENCIA 14-04-92.).-
III.- Por las razones expuestas propongo al Acuerdo la confirmación del fallo
apelado con costas a cargo del apelante vencido –art.17 de la ley 921-debiendo
regularse los honorarios de Alzada conforme las pautas del art. 15 L.A.
Tal mi voto.
El Dr. Marcelo Juan Medori, dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede adhiero al
mismo, expidiéndome de igual modo.
IV.- Por todo ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 202/204 y vta, en todo lo que ha sido
materia de recurso y agravios.
2.- Imponer las costas de Alzada al actor vencido (art. 17 ley 921).
3.-Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia, (art.15 LA).
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.
Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Fernando Marcelo Ghisini
Dra.Audelina Torrez - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 086 - Tº II - Fº 327 / 331
Protocolo de SENTENCIA -S A L A III- Año 2006