NEUQUEN, 26 de junio de 2012
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “LEDESMA AMANDA C/ I.S.S.N. S/ ACCIÓN DE
AMPARO” (EXP Nº 427523/10) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA NRO. 3 a esta Sala I integrada
por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la
Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación
sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:
I. A fs. 258/261 el A-quo dicta sentencia haciendo lugar parcialmente a la
acción de amparo y ordena al I.S.S.N. que cubra el 100% de los gastos de
internación geriátrica de la afiliada, reteniendo de sus haberes jubilatorios
el 40% de los mismos.
A fs. 307/309 apela el I.S.S.N.. Sostiene que la sentencia es arbitraria e
irrazonable porque no se ajusta a los arts. 163 y 386 del C.P.C. y C.
En primer lugar se agravia porque la cobertura de “cuidador domiciliario” no se
encuentra en el P.M.O. ni en el nomenclador del I.S.S.N.; por eso otorgó un
subsidio, que es una facultad discrecional expresamente contemplada en la ley
611 y no se encuentra obligado a mantenerlo de manera vitalicia. Agrega que la
sentencia es tan amplia que habilitaría a cualquier reclamo para que prospere.
Dice que el A-quo no puede arrogarse facultades propias del poder administrador
y que determinar el destino de los fondos de los afiliados corresponde al
Consejo de Administración del ISSN.
En segundo lugar se agravia porque, conforme la ley 611 y el decreto
reglamentario 762/92, el I.S.S.N. tiene facultades para organizar y administrar
el sistema, entre las que se encuentran las de incorporar o no, prestadores y
las de determinar qué prestaciones se pueden hacer cumplir por otras
instituciones y la sentencia contraría esas facultades en cuanto a la elección
de los prestadores, costos y utilización de los recursos de los afiliados. Dice
que la renovación es necesaria a los fines de que pueda controlar que la
prestación solicitada continúe ejecutándose. También se queja porque no fueron
acreditados los supuestos aumentos del costo de internación y por el porcentaje
que debe cubrir.
A fs. 312 la amparista apela la forma de la imposición de costas. A fs. 326/328
el I.S.S.N. contesta el traslado de ley.
II. Liminarmente se aprecia que el presente amparo es en materia de salud y
conviene recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho
que: “[...] el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que
resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos:
302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el
sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza
trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con
respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental
(Fallos: 316:479, votos concurrentes).”
“Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Ley Suprema), ha reafirmado en
recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud
-comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación
impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con
acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de
la llamada medicina prepaga [...]”. (FALLOS 323:3229).
Además, el artículo 49 de la Constitución Provincial establece la obligación de
proteger a los adultos mayores.
En el presente la amparista, que es afiliada del I.S.S.N., requiere de
internación geriátrica en atención a su estado de salud y que su hija no tiene
medios suficientes para asistirla por su cuenta, encontrándose actualmente
internada en una institución geriátrica.
De las copias del expediente administrativo, acompañado al contestar el
informe, surge que “EL AFILIADO PRESENTA PATOLOGÍA SEVERA, IRREVERSIBLE,
ALTAMENTE INVALIDANTE [...] MEDICAMENTE SE JUSTIFICA INTERNACIÓN GERIATRÍCA
SOLICITADA [...]” (fs. 165); el informe médico de fs. 152 dice “Paciente de 62
años, con antecedentes de hipotiroidismo, con secuela neurológica posterior a
hipoxia cerebral difusa durante histerectomía. Desde entonces con cuadros de
desorientación ocasionales, deterioro cognitivo moderado y dependencia en su
cuidado [...] no obstante requiere supervisión del cuidado personal y a causa
de eventuales conductas durante episodios de desorientación temporo espacial.
Actualmente medicada [...], entre otras constancias en el mismo sentido tales
como los informes de fs. 65 y 83.
Además surge que el Instituto de Seguridad Social otorga a la amparista una
suma dineraria mensual, en carácter de subsidio, desde el 15/9/2009 para
colaborar con el pago del geriátrico. Luego, por Resolución N° 625/10, se
prorrogó dicho aporte por seis meses y se dispuso la retención de haberes.
Asimismo, del último recibo de sueldo agregado (marzo 2010, fs. 155) surge que
percibía un haber líquido de $2.222,11. Cabe considerar que por Resolución N°
300/11 (fs. 219/220) se aprobó el pago de la suma de $3.800 al responsable de
la Casa Hogar “Como en casa” por la internación.
Además, su hija María Eugenia López recibía un ingreso de $1200 como empleada
de maestranza (informe de octubre de 2008, fs. 61) luego fue despedida (fs. 81,
84 y 142), está casada y tiene dos hijas (fs. 204)
Resulta evidente que los ingresos percibidos por la afiliada, como los de quien
tiene deber alimentario hacia ella (arts. 367 y sgtes. del C.C.), no resultan
suficientes para cubrir su internación y los otros gastos que demanda (como
pañales y medicamentos).
Además, corresponde reiterar los fundamentos expuestos en la resolución de fs.
300/302, que resolvió la medida cautelar, dictada por esta Sala con otra
integración, los cuales se comparten y son aplicables para la resolución del
presente, en cuanto se sostuvo:
“Cierto es, como lo dice el apelante, que la internación geriátrica no se
encuentra contemplada dentro del Plan Médico Obligatorio, no siendo, por otra
parte, las obras sociales gestores de asistencia social en lo que se refiere a
vivienda, higiene y alimentación (cfr. Cám. Apel. ContenAdmn. Tucumán, Sala II,
“Gómez c/ Inst. de Previsión y Seguridad Social de Tucumán”, 23/6/2011, LL on
line AR/JUR/29650/11).”
“Pero también es cierto que existen casos en que personas comprendidas en la
franja etaria de adultos mayores requieren, como en autos, de internación en
instituciones especializadas, y que las obras sociales atienden estos
requerimientos a través de los denominados subsidios. Por lo que no asiste
razón al apelante en que ninguna obra social realiza este tipo de cobertura, ya
que la gran mayoría de ellas, en especial el PAMI, que atiende a adultos
mayores como la demandada, otorga subsidios a idénticos fines que los
autorizados para la actora.”
“Y esta apertura tenida por las obras sociales resulta acorde a los tratados
internacionales incorporados al bloque de constitucionalidad a partir de la
reforma de 1994 que garantizan el derecho a la preservación de la salud. Ello
determina que siendo las obras sociales entidades obligadas a otorgar
prestaciones médico asistenciales a sus afiliados en forma integral y óptima,
contando para ello con recursos económicos que administra, no resulta una
liberalidad de la entidad, sujeta a su sola discrecionalidad, el contribuir en
el pago de las internaciones en este tipo de instituciones. Antes bien, tal
cobertura es una consecuencia lógica de los principios de solidaridad social y
de subsidiariedad.”
“Ahora bien, teniendo en cuenta que, como ya lo dije, la colaboración económica
para la internación en instituciones geriátricas no se encuentra prevista
dentro del Plan Médico Obligatorio, y que constituye un aporte que se otorga
teniendo en miras la capacidad económica del afiliado y de su grupo familiar,
no entiendo violatorio de derecho constitucional o legal alguno que el afiliado
que es asistido de esta forma contribuya a la obra social con un aporte
dinerario superior al que se descuenta obligadamente de sus haberes.”
A partir de lo expuesto, en contra de lo sostenido por el Instituto en su
escrito de expresión de agravios, encuentro que del expediente administrativo
acompañado y del resto de las constancias de autos ha quedado debidamente
acreditada la conveniencia de que la amparista continúe internada en el
instituto geriátrico por razones de salud y que no posee recursos suficientes
para afrontar personalmente los gastos de internación, como tampoco su grupo
familiar integrado por su hija.
Ahora, entiendo que estas circunstancias particulares presentadas en el caso
determinan que la decisión no puede extenderse a otros casos, limitándose
exclusivamente al de autos donde se acreditaron esas particularidades, como la
afectación del derecho a la salud, lo que, sumado a la obligación de proteger a
los adultos mayores, la prestación asistencial de carácter económico debe
mantenerse mientras subsistan dichas circunstancias, tal como consideró el
A-quo a fs. 260 vta.
También esas circunstancias y que la amparista tenga otros gastos no cubiertos
en la internación geriátrica (como pañales y coseguro en medicamentos)
justifican que se establezca sólo un porcentaje para el descuento de los
haberes, sin que la apelante desarrolle fundamentos para criticar el
establecido por el A-quo en la sentencia (y anteriormente por esta Cámara en la
resolución sobre la medida cautelar).
En cuanto al agravio de la actora respecto a las costas, corresponde confirmar
la imposición por su orden considerando que la demandada se encontraba
otorgando la prestación, controvirtiendo su modalidad y monto, el fallo hizo
lugar parcialmente a la pretensión y dispuso el descuento de un porcentaje en
sus haberes. En consecuencia, propongo mantener la imposición en el orden
causado porque la forma en que se decidió implica un vencimiento parcial y
mutuo en las respectivas posturas de las partes (art. 71 C.P.C. y C.).
En cuanto a las costas de esta instancia, también habrán de imponerse por su
orden debido a que se rechazan los recursos de ambas partes (arts. 20 ley
1.981, 68 y 71 del C.P.C. y C.).
Tal mi voto.
La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto:
RESUELVE:
1. Rechazar los recursos de apelación deducidos por el I.S.S.N. a fs. 307/309 y
por la amparista a fs. 312, confirmándose la sentencia de fs. 258/261 en cuanto
fue materia de recursos y agravios.
2. Imponer las costas de Alzada por su orden (art. 68 y 71 del C.P.C. y C.),
difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad.
3. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.
Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE
Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 60 - Tº II - Fº 335 / 338
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2012