NEUQUEN, 20 de marzo de 2024.
Y VISTOS:
En Acuerdo estos autos caratulados: “PALLADINO MARÍA FERNANDA Y OTRO C/
PROSEGUR ACTIVA S.A. S/SUMARISIMO LEY 2268”, (JNQCI1 EXP Nº 545335/2021),
venidos a esta Sala II integrada por los vocales Patricia CLERICI y José NOACCO
, con la presencia de la secretaria actuante Valeria JEZIOR y, de acuerdo al
orden de votación sorteado, la jueza Patricia CLERICI dijo:
I.- En contra de la sentencia dictada el 03/08/2023 -cfr. fs. 389/395-, deduce
recurso de apelación: la parte actora, a fs. 396/399; y la demandada, a fs.
413/416.
II.- a) Recurso de apelación de la actora:
La quejosa se agravia por la fijación en el pronunciamiento atacado, de la tasa
activa publicada por el Poder Judicial.
Al respecto, aduce que producto del fenómeno inflacionario, el INDEC ha
publicado el 14/06/2023 un porcentaje interanual de 114,2%; mientras que de la
tabla de tasas que publica el Gabinete Técnico Contable, surge que la activa
mensual asciende a 32,37%.
De modo que -sostiene-, de aplicarse la tasa referida en el párrafo anterior,
la reparación del daño ordenado no resultaría integral, contradiciendo la manda
constitucional y licuando el crédito de su parte.
Ello, toda vez que la recurrente afirma que la tasa activa “judicial” no
contempla en modo alguno la inflación ni la desvalorización de la moneda (“que
supera holgadamente el monto de la tasa”); debiendo aplicarse una tasa de
interés compuesta tanto por la pérdida del valor adquisitivo del salario desde
el momento del hecho, como por el componente moratorio.
A continuación, cita antecedentes de esta Alzada y solicita se revoque el fallo
de la instancia anterior, estableciéndose la “tasa activa comercial del Banco
Provincia del Neuquén S.A. para créditos personales canal de venta sucursales
sin paquetes que actualmente (julio 2023) está en 205,60% de costo financiero
total sin IVA”.
Conferido el traslado de ley, a fs. 411/412 la demandada contesta los agravios
de la contraria.
A su respecto, entiende que el remedio deducido por la actora debe ser
rechazado por resultar excesivo el planteo allí efectuado, en tanto pretende
duplicar la inflación y generar un enriquecimiento sin causa en su favor.
En tal sentido, expone que -a su criterio- si el porcentaje anual de la tasa
activa del BPN “Clientes sin paquete, préstamos personales sin IVA, Canal de
ventas en sucursales” es calculado mensualmente, se sobrepasa el índice de
precios al consumidor y, en consecuencia, se produce un enriquecimiento sin
causa de la parte accionante.
Con ello, manifiesta que para determinar el monto actualizado de la deuda de
valor, el índice o tasa que se determine no debe implicar un menoscabo de
ninguna de las partes. Esto es, bajo el pretexto de mantener actualizado el
poder adquisitivo del crédito, no se puede ir en detrimento del derecho de
propiedad del deudor; más aún, al intentar aplicarla de manera retroactiva a
enero de 2021, en tanto -dice- se afectan los principios constitucionales de
propiedad privada y seguridad jurídica.
b) Recurso de apelación de la demandada.
En primer lugar, la quejosa señala que se agravia por cuanto en el
pronunciamiento de grado la A quo ha entendido que la responsabilidad del robo
ha sido de su parte, o “que en el supuesto que la alarma hubiera funcionado de
manera diferente como establecen los actores el robo no hubiera ocurrido o el
perjuicio para los actores hubiera sido menor”.
Agrega que la suya es una empresa de alarmas monitoreadas -no una compañía de
seguros-, que la actora contrató -y mantiene aún-, comprometiéndose a la
instalación y mantenimiento de un sistema de alarmas a través de la colocación
de diversos sensores en cada uno de los ambientes del inmueble, que se conectan
mediante cables a una central de alarma.
En particular, expone que los accionantes contrataron tres sensores pese a la
recomendación de su parte de que sean más; pues en definitiva el cliente “quien
sopesando el costo de la cantidad de alarmas que se coloquen, decide la
cantidad y los lugares donde instalarlas”.
En tal marco -afirma la quejosa-, su obligación consiste en disuadir cualquier
acción de terceros tendiente a ocasionar algún daño en la propiedad del
cliente, empero el contrato de alarma “no garantiza, ni podría garantizar la
indemnidad de la propiedad de la actora. No existe un sistema de seguridad que
pueda terminar con el delito per se”. Ello -dice-, diferencia el servicio de
seguridad por ella prestado, de un contrato de seguro.
Agrega que las obligaciones asumidas por la compañía de alarmas, son
obligaciones de medio y no de resultado; por lo que solo podrá exigírsele a su
parte una diligencia adecuada (provisión de elementos de seguridad adecuados,
mantenimiento y proceder diligente en caso de activación de la alarma).
Por todo lo expuesto, la recurrente solicita se revoque la sentencia de grado y
se rechace la demanda objeto de autos, por no existir responsabilidad de su
parte en la vulneración de la vivienda de los actores y bienes de allí
sustraídos.
A continuación, refiere que el pronunciamiento de grado hace lugar al
pretendido daño emergente, basado en el informe de un perito tasador que lo
confeccionó a partir de valores obtenidos en la plataforma de mercado libre,
donde los precios publicados no necesariamente se corresponden con el valor
real de los bienes ofrecidos.
Dice que el experto designado tampoco dio detalles acerca del estado en que se
encontraban los bienes sustraídos -lo cual, podría haber reducido el valor-; ni
se acreditó que efectivamente los actores hayan tenido en su propiedad los
bienes reclamados -por ejemplo, adjuntando factura de compra perteneciente a
los mismos-.
En orden al daño moral, la quejosa expresa que en la sentencia cuestionada la A
quo hizo lugar al reclamo de los demandantes por una suma de $500.000.-, en el
entendimiento de que su parte es responsable del robo y apartándose del hecho
que el servicio por ella prestado, tiene por finalidad disuadir y no impedir el
acaecimiento de delitos.
Es por ello que -afirma-, la indemnización por daño moral no es una sanción
sino un resarcimiento y, como tal, no debe constituirse en una fuente de
enriquecimiento para los damnificados.
Conferido el pertinente traslado, los accionantes contestan a fs. 418/419vta.
En primer lugar, reitera lo expresado en su presentación de fs. 409/410, donde
interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la
providencia del 14/08/2023, por entender que el recurso de apelación de la
accionada fue presentado de manera extemporánea.
A continuación, señala que los agravios vertidos por la demandada no contienen
un análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada, en los términos
de los artículos 265 y 266 del CPCyC.
En particular, la actora expresa que contrariamente a lo manifestado por la
demandada -quien afirma que en la decisión cuestionada se la responsabiliza por
el robo-, la condena impuesta a su parte en la instancia de grado es
consecuencia de los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento
contractual.
Agrega que más allá de que las obligaciones de la accionada son muchas más que
la de disuadir a terceros, de la prueba incorporada al proceso se evidencia que
ni el equipo anti sabotaje ni la actuación de la empresa cumplió con su deber
disuasivo.
Por su parte, la demandada no probó haber brindado la respuesta comprometida
contractualmente, ni haber realizado los llamados o avisos a los propietarios a
los teléfonos de referencia como tampoco a la policía; y que el equipo en
cuestión haya respondido tal como lo describe en sus contratos y publicidades.
Acerca del daño emergente, destaca que los bienes sustraídos fueron descriptos
por los testigos con precisión y también acompañadas factura, etiquetas,
resúmenes de tarjeta de crédito y hasta las garantías de los productos
sustraídos; resultando la crítica formulada por la accionada al respecto,
meramente dogmática y general.
III.- Ingresando al tratamiento de los recursos de apelación interpuestos por
las partes, debo referirme en primer lugar al planteo formulado por la actora
con relación a la presunta extemporaneidad del remedio deducido por la
contraria; toda vez que ello puede tener incidencia sobre el ámbito al que
habré de circunscribir el análisis en estos actuados.
Así, tenemos que a fs. 55/vta. se determinó que esta causa tramitaría según las
normas del proceso sumarísimo -providencia del 05/10/2021-; de modo que, serían
aplicables las reglas previstas en el artículo 498 del C.P.C. y C.
En el supuesto de autos, la sentencia de primera instancia del 03/08/2023 -cfr.
fs. 389/395- fue notificada a las partes del proceso y peritos designados, el
04/08/2023 -cfr. fs. 402/407-.
Luego, la demandada incorporó al sistema informático de presentación de
escritos judiciales el recurso de apelación contra el fallo de primera
instancia, el 09/08/2023 a las 16.13hs.; por lo que, tratándose de un horario
inhábil, en el cargo se consignó como fecha de tal presentación, el 10/08/2023
a las 08.00hs. -cfr. fs. 400-.
Sobre el particular, el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, se ha
pronunciado en la causa caratulada: “CAMUZZI GAS DEL SUR S.A. s/ QUEJA e/a:
APIS, RICARDO c/ CAMUZZI GAS DEL SUR S.A. s/ SUMARÍSIMO – ART. 47 LEY 23551
(Expediente N° 506239/2015)” (Expediente CNQCI N° 552 - Año 2018), modificando
la doctrina fijada por la Sala Civil de ese Alto Cuerpo en los Acuerdos N°33/16
y 2/17, sobre el plazo para interponer, sustanciar y fundamentar el recurso de
apelación en los procesos sumarísimos y estableciendo que el plazo aplicable a
la interposición, sustanciación y fundamentación del recurso de apelación en
los procesos sumarísimos es de cinco (5) días.
De modo que, el plazo para recurrir la sentencia aquí cuestionada, operó el día
14/08/2023 a las 10.00hs. -esto es, una vez transcurrido el plazo de gracia
previsto en el segundo párrafo del artículo 124 del CPCyC.
De este modo, el recurso de apelación deducido por la demandada, resulta
presentado en término toda vez que fue deducido el 10/08/2023 a las 08.00hs.;
es decir, dentro del término legal.
Por lo que cabe rechazar el planteo formulado al respecto por la parte actora.
Sorteado este escollo, corresponde me introduzca en el examen del recurso de
apelación de la accionada, en razón de que en caso de tener favorable acogida
sus agravios, la suerte de los formulados por la parte contraria podría verse
alterada.
Como primera cuestión la accionada se agravia respecto a la responsabilidad que
se le endilga en la instancia de grado acerca del acaecimiento del hecho dañoso.
Al respecto, sostiene que la demandada es una empresa de alarmas monitoreadas
-no una compañía de seguros-, que se comprometió con la actora a instalar y
mantener un sistema de alarma en su vivienda; consistiendo su obligación en
disuadir cualquier acción de terceros tendiente a ocasionar algún daño en la
propiedad del cliente, empero “no garantiza, ni podría garantizar la indemnidad
de la propiedad de la actora. No existe un sistema de seguridad que pueda
terminar con el delito per se”.
Expone que a efectos del funcionamiento del sistema de alarmas se colocan
diversos sensores en los distintos ambientes de la casa, conectados mediante
cables a una central de alarma ubicada en un lugar escondido -la que a su vez,
se encuentra cubierta por otro sensor-.
Por su parte, la parte actora relató en su escrito de demanda, que el servicio
ofrecido por la accionada consistía en un equipo de alarma con monitoreo las 24
horas del día, los 365 días del año, que incluía ante el disparo o la
activación de la misma, el llamado de la central a tres teléfonos suministrados
por el cliente y, a la policía, en su defecto. A tales fines -dicen- la central
contaba con una palabra clave, incluso para que ninguna persona pudiera hacerse
pasar por los propietarios.
En particular, el sistema instalado en su vivienda contaba con tres sensores de
movimiento; un sensor magnético de puerta; un tablero al ingreso al domicilio;
una sirena interna y una central ubicada en un lugar secreto, dentro de una
caja denominada “anti sabotaje” cerrada con llave y provista de un sensor de
apertura, para el caso de que fuera forzada.
De modo que, en el supuesto de autos las partes reconocen haber celebrado la
contratación del servicio de alarma monitoreada brindada en favor de la parte
actora, así como también el hecho dañoso producido en su vivienda con motivo
del ingreso de terceros y sustracción de algunas pertenencias, entre el 13 y el
15/02/2021.
Entonces, la cuestión a resolver radica en establecer si la accionada ha
incurrido en responsabilidad por incumplimiento contractual.
La actora inicia la acción de autos en los términos de la Ley N° 24.240, que
tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario -en tanto aquel que
adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social-,
siendo parte de una relación de consumo o, sin serlo, como consecuencia o en
ocasión de ella. En este vínculo, el consumidor o usuario se relaciona con el
proveedor de bienes o servicios (conf. Art. 2), como aquella persona física o
jurídica que desarrolla actividades de producción, montaje, creación,
construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y
comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios.
En el sistema legal argentino, la autonomía del régimen resarcitorio de consumo
supone que la atribución de responsabilidad se centra en la existencia de una
relación de consumo. El factor de atribución es objetivo, en los términos del
artículo 40 de la ley 24.240, comprendiendo el vicio de la cosa o la incorrecta
prestación del servicio pactado.
Respecto de este último supuesto, se entiende que contempla todos los
perjuicios de la ejecución del servicio, incluso los que provienen de la simple
inejecución de la actividad debida.
De modo que, lo normado en el artículo 40 de le Ley de Defensa del Consumidor
deja en claro que el deber de reparar tiene naturaleza objetiva, al establecer
que sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño
le ha sido ajena, esto es acreditando la fractura del nexo causal.
Como se dijo más arriba, el vínculo entre las partes se da en el marco de la
relación de consumo, y particularmente en autos, en el ámbito del contrato que
aquellas celebraron en su oportunidad.
Veamos que surge de las condiciones del mentado contrato (que luce glosado a
fs. 69/73), en lo que aquí nos compete:
El servicio ofrecido por la accionada es el denominado de seguridad (clausula
1.4), consistente en disuadir acciones de terceros tendientes a ocasionar
perjuicios a personas y/o bienes en el domicilio del cliente (cláusula 2.1).
La conexión e instalación de los equipos solicitados por el cliente será
realizada por Prosegur.
El servicio de monitoreo de alarma: en caso que la central receptora de alarmas
recibiera eventos de alarma en más de una zona dentro del domicilio del
cliente, procederá a iniciar el operativo que corresponda de acuerdo al tipo de
evento. En el caso de un evento de alarma, Prosegur se comunicará con el
cliente o las personas que éste haya designado en el listado de referentes, con
el objeto de verificar la existencia del evento, solicitando la contraseña
respectiva. En caso de que la comunicación no pudiera concretarse o la
contraseña comunicada no fuera la correcta, el procedimiento continuará dando
aviso a las fuerzas de seguridad y asistencia correspondientes para su
inmediata intervención (clausula 4.1 y 4.1.1). Prosegur también informará
ciertos eventos técnicos al cliente mediante llamadas con mensaje automáticos,
envíos de correos electrónicos y/o cualquier otro medio que considere
pertinente (clausula 4.1.4).
El cliente declara conocer y aceptar que el servicio constituye solo un medio
para disuadir y alertar respecto a la comisión de actos delictivos o dañosos en
el domicilio del cliente, pero no garantiza ni asegura al cliente que tales
actos no hayan de producirse. Prosegur no será responsable de los daños y
perjuicios que se ocasionen a personas o bienes como consecuencia de la
comisión de tales actos, salvo que mediare culpa de su parte (cláusula 7.1).
De acuerdo a la propuesta de servicio incorporada a la causa, dentro de las
condiciones particulares la actora informó el contacto de tres personas a las
cuales la demandada debía contactar en caso de verificarse un evento de alarma
por parte de la central receptora de alarma.
La asistencia brindada por la empresa de alarmas durante las 24 horas del día,
con aviso a la policía y referentes designados en caso de producirse una señal
de alarma, así como la concurrencia al lugar de un vigilador motorizado;
también surge de la publicidad brindada por Prosegur en su página oficial -cfr.
fs. 368-.
Ahora bien, el perito técnico designado para responder los puntos de pericia
ofrecidos por las partes en orden al funcionamiento del sistema de alarma,
expresó en su informe:
Se comprobó el funcionamiento del sistema de alarma haciendo disparar los
sensores de movimiento y se constató una demora de 5 minutos en recibir el
llamado de la central de monitoreo; requiriéndosele al propietario la palabra
clave.
La señal del equipo GPRS es muy buena.
- El técnico de la empresa de alarma demandada abrió la caja contenedora de la
central de alarma, con una llave que tenía en su poder.
- Al abrirse la caja de la central de alarma, se disparó y generó un evento,
toda vez que cuenta con un sensor magnético programado como 24 hs. (suena
siempre que se abre la caja, aunque la alarma no esté activada por el
propietario).
- No pudieron comprobarse los eventos de la alarma en el lugar. Al contestar el
perito el pedido de explicaciones solicitado por la actora, manifestó que las
limitaciones para obtener la información de los eventos acaecidos, se debió a
la falta de suministro de información por parte de la firma demandada para
llevar a cabo dichos procesos y/o contestar dichos puntos periciales -cfr. fs.
185-.
- Las centrales de monitoreo guardan registros históricos de activación y
desactivación, disparos, test diarios, etc.
- En el domicilio de los actores existe colocada una alarma monitoreada y los
equipos se encuentran aptos para su funcionamiento.
- Los equipos monitoreados cuentan con un test diario automático, que envía
información encriptada a la central de monitoreo. En la mayoría de las empresas
de monitoreo cuando una alarma no envía el test diario se tiene que dar
conocimiento al propietario para informarle que su sistema de alarma no está
reportando.
- “El evento de robo descripto en la demanda, en cuanto a tiempos modalidad y
resultado no se hubiese desarrollado de la misma forma ante una respuesta
adecuada del sistema de seguridad de alarma monitoreada que estaba contratado,
ya que se hubiese alertado a la policía, vecinos, familiares y allegados de los
dueños del hogar. Si hubiese ocurrido el debido aviso del sistema de seguridad,
se podría haber evitado la magnitud del robo ya que no se hubiese contado con
el tiempo necesario para desarrollar y seleccionar todos los elementos robados
con tanta tranquilidad y precisión” (cfr. fs. 175/vta.).
De acuerdo a lo declarado por el testigo Sr. Javega, que es uno de los
referentes denunciado como contacto por los actores ante la empresa de
seguridad en caso de reportarse algún evento, el fin de semana en que ocurrió
el hecho no recibió ningún llamado por parte de la empresa de seguridad.
Por su parte, el testigo Sr. Caramutti señaló que estaba presente en el momento
en que el actor se ausentó de su hogar y vio que colocó la alarma antes de
subirse al vehículo –viajó con el actor a la cordillera en el mismo auto-; como
también, que estaba presente cuando regresaron de viaje y encontraron el
domicilio revuelto a consecuencia del robo sufrido en su casa.
Luego, el testigo Sr. Barreiro, Técnico de Prosegur manifestó no recordar haber
inspeccionado el domicilio de los accionantes en la fecha que acaeció el hecho
delictivo, pero dijo que días antes de la audiencia vio el informe que
confeccionó en su momento al supervisor de base -en este documento, se suele
anotar todo lo que se ve en el domicilio, en particular la revisión del equipo
y su reparación en caso de ser necesario-. Asimismo -afirmó-, que se baja la
información que contiene el aparato y se lo pasa al supervisor, que lo eleva al
sector de siniestros de la empresa. La información se baja a través del
comunicador de la alarma, se manda el búfer de evento que queda guardado en la
memoria de la alarma y se lo hace comunicar a través del dispositivo por el que
transmite la alarma, y llega a Buenos Aires, “cree” que por GPRS, que es la vía
a través de la cual transmite la alarma -la misma por la que se comunican los
teléfonos celulares-. Una vez que se deja el equipo en funcionamiento y se van
del domicilio, toda esa información pasa a siniestros. Preguntado acerca de la
caja anti-sabotaje, dijo que es un circuito cerrado en la parte cableada de la
alarma; que está siempre cerrada; en los equipos con llave, la empresa tiene un
juego para hacer los services; si se abre la caja se activa la alarma y envía
el reporte a la central; por ello, se trata de dejar escondida dentro del
inmueble y, especialmente, lejos del ingreso. El equipo hace reportes diarios,
manda un chequeo general del dispositivo cada 24 horas, que según cree el
testigo, queda en el historial y da aviso a los clientes por mensaje o
llamada.
Ahora bien, la demandada no ha producido prueba tendiente a desvirtuar los
hechos afirmados por la parte actora en su escrito de demanda ni lo que surge
del informe confeccionado por el perito especialista en alarmas, como tampoco
ha demostrado la ruptura del nexo causal.
Recordemos que en las condiciones pactadas, el cliente declara conocer y
aceptar que el servicio constituye solo un medio para disuadir y alertar
respecto a la comisión de actos delictivos o dañosos en el domicilio del
cliente, pero no garantiza ni asegura al cliente que tales actos no hayan de
producirse. Prosegur no será responsable de los daños y perjuicios que se
ocasionen a personas o bienes como consecuencia de la comisión de tales actos,
salvo que mediare culpa de su parte (cláusula 7.1).
Es decir, si bien la demandada se ha obligado a disuadir a terceros a través de
su servicio de alarma, se compromete a asumir la responsabilidad por daños
derivados de delitos, si media culpa de su parte.
Así las cosas, Prosegur no ha aportado la documental requerida a fs. 91,
particularmente el reporte del evento y archivo digital del llamado realizado
el día del hecho al teléfono de la parte actora; esto, a fin de acreditar que
el protocolo de seguridad desplegado para casos como el de autos, fue
correctamente activado y de su parte no media responsabilidad alguna por falta
de accionar o negligencia. Y de acuerdo a lo informado por el perito experto en
alarmas, “las centrales de monitoreo guardan registros históricos de activación
y desactivación, disparos, test diarios, etc.” y “los equipos monitoreados
cuentan con un test diario automático, que envía información encriptada a la
central de monitoreo. En la mayoría de las empresas de monitoreo cuando una
alarma no envía el test diario se tiene que dar conocimiento al propietario
para informarle que su sistema de alarma no está reportando”.
Tampoco la empresa demandada suministró el documento al que refiere el testigo
Barreiro en su declaración, en el que el técnico de la empresa demandada se
apersona en el lugar para revisar el equipo y su funcionamiento luego del
evento.
Además, el perito especializado en alarmas y sistemas de seguridad expreso que
las limitaciones para obtener la información de los eventos acaecidos, se debió
a la falta de suministro de información por parte de la firma demandada para
llevar a cabo dichos procesos y/o contestar dichos puntos periciales -cfr. fs.
185-.
Y luego, afirmó: “El evento de robo descripto en la demanda, en cuanto a
tiempos modalidad y resultado no se hubiese desarrollado de la misma forma ante
una respuesta adecuada del sistema de seguridad de alarma monitoreada que
estaba contratado, ya que se hubiese alertado a la policía, vecinos, familiares
y allegados de los dueños del hogar. Si hubiese ocurrido el debido aviso del
sistema de seguridad, se podría haber evitado la magnitud del robo ya que no se
hubiese contado con el tiempo necesario para desarrollar y seleccionar todos
los elementos robados con tanta tranquilidad y precisión” (cfr. fs. 175/vta.).
Cabe señalar que el artículo 53 de la Ley N° 24.240, en su 3° párrafo,
establece que “…Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos
de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o
servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la
cuestión debatida en el juicio…”.
Es decir, la ley exige al proveedor prestar colaboración para el
esclarecimiento de la cuestión debatida:
“… los principios procesales sufren, por ende, significativas mutaciones
derivándose en general una pronunciada atenuación o flexibilización del
principio dispositivo y, en paralelo, el reforzamiento de los deberes de
cooperación y buena fe a cargo de las partes, el acentuamiento de la celeridad
y economía procesal, la flexibilización de la preclusión y de la congruencia,
condiciones todas ellas necesarias para el dictado de una sentencia justa
sustentada en la realidad litigiosa, en el marco de una justicia de resultados.
Las reglas procesales estampadas en el Código no pueden ser leídas en clave de
su sola y dogmática textualidad, sino, antes bien, en función de tales valores
y principios, que se resumen y compendian en los contenidos, antes referidos,
de la tutela judicial efectiva. El juez no se limita ya, simplemente, a actuar
la voluntad de la ley, sino que su misión en la interpretación y aplicación de
la normativa procesal reside más bien en tornar efectiva la tutela
jurisdiccional de los derechos, en el marco, naturalmente, de la observancia de
las garantías del proceso -contradictorio, publicidad, fundamentación
suficiente del decisorio, razonabilidad, consistencia” (BERIZONCE, Roberto; El
principio de legalidad bajo el prisma constitucional; en L.L. del 05/10/2011).
De modo que, el hecho de que la accionada no haya aportado los documentos e
informes que obraban en su poder, genera una presunción en su contra en los
términos del artículo 388 del C.P.C. y C.; a lo que se suma el hecho de que no
ha podido demostrar en estos obrados que el protocolo de seguridad comprometido
en el contrato celebrado con la parte actora funcionó correctamente el día del
robo, dándose aviso a los referentes brindados por los actores o, en su
defecto, a la policía, además de comunicarlo al vigilador motorizado que brinda
asistencia en el lugar.
Con lo cual, considero que la conducta desplegada en este proceso por la
demandada, no hace más que afirmar lo relatado por la parte accionante acerca
de que ha incurrido en incumplimiento contractual de su parte y, al no haber
prestado el servicio pactado con la diligencia esperada -motivada en el
reconocimiento de su trayectoria en el rubro-, es responsable del acaecimiento
del hecho delictivo sufrido por la parte actora y debe responder por ello.
Es dable referir aquí, que con ello no se está condenando a la empresa
demandada estrictamente por el hecho de un tercero por quien -asimilando el
contrato de seguridad al de seguro, como sostiene Prosegur en su escrito de
apelación-, claro está, no debería responder en caso de haber activado
correctamente el protocolo de seguridad establecido para tales supuestos, sino
que se la responsabiliza por no haber observado su deber de seguridad
disuasivo, dando aviso a los clientes o referentes por ellos denunciados del
acaecimiento de un evento en su domicilio, o en su defecto, a la guardia
policial del radio de la vivienda; además de enviar a su propio personal
motorizado al lugar -Acuda-.
Por el contrario, su falta de diligencia en el servicio oportunamente
comprometido con los accionantes, dio lugar a que los delincuentes que
ingresaron al domicilio en cuestión, lejos de sentirse intimidados por el
sistema de alarma de la casa, actuaran con total tranquilidad revisando cada
rincón del lugar -recordemos que, de acuerdo a las constancias de la causa, la
caja anti-sabotaje fue vulnerada, y pese a contar con un sistema de reporte de
eventos las 24 horas aún estando desactivada la alarma, no se ha demostrado que
haya reportado evento alguno a la central de monitoreo, de manera de alertar
sobre un suceso anormal en el domicilio de sus clientes-.
Entonces, la responsabilidad que aquí se le achaca a la accionada, se encuentra
motivada en la falta de cumplimiento de las condiciones pactadas acerca de la
prestación del servicio de alarma monitoreada.
A continuación, habré de analizar el agravio relativo a la condena por daño
emergente.
Sobre este aspecto, la demandada cuestiona la forma en que el experto designado
determinó el valor de los bienes presuntamente sustraídos de la vivienda de los
actores, esto es, basándose en precios publicados en una plataforma digital
-donde, sostiene que los valores publicados no necesariamente se corresponden
con el real-, omitiendo considerar el estado en que se encontraban al momento
del hecho delictivo y teniendo por acreditado que los bienes denunciados fueron
efectivamente robados -sin adjuntar facturas de compra perteneciente a los
mismos-.
Veamos. Las pertenencias cuya reparación busca en autos la parte actora,
coincide con las denunciadas ante la Comisaría Cuarta el 16/02/2021 -cfr. fs.
1/2-.
Asimismo, los testimonios de los Sres. Caramutti, Javega y Vicco, son contestes
-algunos con mayor precisión que otros- en describir los bienes sustraídos del
domicilio de los accionantes el 15/02/2021; los que a su vez se corresponden
con la mayoría de los denunciados ante la Comisaría como sustraídos del
domicilio de los actores.
Por otra parte, acerca de la forma en que el perito tasador determinó el valor
de los bienes denunciados por los accionantes como robados, la norma contenida
en el artículo 476 del C.P.C. y C. es clara en orden al valor de los informes
presentados en el proceso por los expertos designados como auxiliares del Juez:
“Eficacia probatoria del dictamen. La fuerza probatoria del dictamen pericial
será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los
principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su
aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por
los consultores técnicos o los letrados, conforme a los articulos 474 y 475, y
los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (Conforme Ley 2121 )”.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que
el perito, en su calidad de auxiliar de la justicia, cumple la función
específica de asesorar al juzgador en aquellas cuestiones científicas,
artísticas o prácticas ajenas a su saber (arts. 457 y 458, Cód. Proc.) (CSJN,
20-8-96, Rep.E.D. 31-614, sum. 2). El magistrado es soberano al valorar la
fuerza probatoria del dictamen pericial, teniendo en cuenta, por un lado, los
elementos subjetivos, tales como la competencia e idoneidad del experto; y por
el otro, los elementos objetivos, es decir los principios científicos donde se
funda: la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica; las
observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados y por los
demás elementos de convicción que la causa ofrezca valorada desde el conjunto
de las piezas obrantes, conforme lo dispuesto por el art. 477 del Código
Procesal Civil y Comercial (cfr. sala 3, causas 21.379/94 del 14-6-95; entre
otros) (CNFed.CC, sala II, 10-9-2010, “Discalzo, Ana Thedie c/ Estado Nacional
s/ Daños y Perjuicios”, LD-Textos).
Ello así, toda vez que a pesar que en nuestro sistema la prueba pericial no
reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente
calificada por su saber científico y se desempeña como auxiliar judicial
distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que
aquél haya llegado, en tanto no adolezcan de errores manifiestos o no resulten
contrariados por otra probanza de igual o parejo tenor.
De modo que es importante que en su dictamen, el experto de cuenta de la labor
cumplida, explicando el modo en que procedió para la evacuación de los
distintos puntos de pericia que le fueron sometidos a consideración, los pasos
seguidos para la preparación de su campo de trabajo, el procedimiento observado
y las conclusiones que extrajo; todo ello, debidamente fundado conforme los
principios científicos aplicables.
Particularmente, el perito aquí interviniente, ha expresado en su informe de
fs. 111/113, que los bienes “no están en poder físico para su visualización por
la causas expuestas en el expediente, se debe destacar que todo bien en el
tiempo presenta un desgaste por su uso y distintos factores en el tiempo. Aquí
este perito objetivamente para la realización del siguiente informe se toma
como base valores de reposición y/o nuevos en determinados mercados de venta y
reventa de dichos artículos, ya sean similares o idénticos a los informados a
fojas”.
Menciona que ha consultado como mercados de ofertas y demandas, a Mercado
Libre, Marketplace y sitios oficiales de las marcas denunciadas.
Conferido el traslado de rigor a las partes, la demandada plantea que a los
fines de tasar bienes resulta necesario contar con ellos físicamente, para
poder evaluar sus características, desgastes, etc., y también que el experto ha
omitido aportar documentación o link de donde extrajo los datos consignados en
su informe -cfr. fs. 120/vta.-. Por su parte, la parte actora solicita al
perito que indique las razones por las cuales a fin de estimar el valor de los
bienes registra parámetros o bases objetivas respecto de unos y no de otros
-cfr. fs. 121/vta.-.
A fs. 129/146, el experto contesta las impugnaciones y pedido de explicaciones
formulados por las partes, dando cuenta de las fuentes dónde obtuvo los
parámetros para confeccionar su informe y que tuvo en consideración para
dictaminar sobre cosas fungibles de apreciación económica, valores que surgen
del mercado de reventa de usados de similares características, debido al
desgaste por el tiempo y uso.
Agrega que al tratarse en el caso de bienes que ya no están, y no poder
constatar el estado en que se encuentran, tomó como base de apreciación, el
valor de bienes de similares características existentes en el mercado de
reventa por tratarse de bienes de reposición. En orden a las explicaciones
solicitadas por la parte accionante, el perito precisó los valores de
referencia mínimos y máximos de cada bien.
Con lo cual, considero que debe confirmarse en este aspecto el pronunciamiento
de grado, al encontrar que el dictamen del perito tasador se halla debidamente
fundado y sustentado en los elementos por él adjuntados, teniendo en cuenta a
los efectos de determinar el valor de los bienes denunciados como sustraídos,
las características que rodean el caso; esto es, que se trata de bienes que no
pueden constatarse en su estado, que se trata de bienes en uso y respecto de
los cuales ha producido efectos el transcurso del tiempo.
A ello se suma, el hecho de que la accionada no ha presentado a análisis prueba
alguna que coloque en crisis los valores establecidos por el experto en la
materia.
Por lo expuesto, he de confirmar la condena impuesta a la demandada en la
instancia de grado, acerca del daño emergente.
En orden al daño moral, la demandada considera que en la instancia de grado se
la condena por entender que su parte es responsable del robo, perdiendo de
vista que el servicio por ella prestado tiene por objeto disuadir y no impedir
el acaecimiento de delitos en las propiedades de sus clientes.
De acuerdo a las constancias de la causa, adelanto mi posición al respecto, en
el sentido de que el agravio examinado no habrá de prosperar en esta instancia
de apelación.
Ello así, toda vez que se ha encontrado responsable a la demandada no del
delito en sí mismo sino de incumplir las obligaciones pactadas en el contrato
de servicio de alarma, dando con ello lugar a la completa desprotección de la
propiedad de los actores frente al accionar de terceros. De modo que, aquella
habrá de resarcir a la parte actora por los daños ocasionados como consecuencia
de su impericia en la prestación del servicio de alarma monitoreada, siempre
que sean debidamente acreditados en autos.
Entonces, el impacto que tuvo en los actores y su familia el hecho acaecido,
como consecuencia del incumplimiento contractual de la accionada, se presenta
como suficientemente demostrado.
En concreto, las declaraciones brindadas por los testigos ofrecidos, dan cuenta
del cuadro de situación con que se encontraron los accionantes al ingresar a su
vivienda; el cual, coincide con el descripto en la demanda objeto de las
presentes.
A tales efectos, tengo en consideración el impacto emocional generado en la
familia, al haber presenciado tal escenario junto a los hijos de la pareja,
menores de edad, al regresar de un viaje de placer. También, la aflicción
íntima sufrida por los demandantes al ser despojados por la fuerza de bienes
que, más allá de su valor apreciable en dinero, tenían para ellos un valor
sentimental que excede la reparación en dinero que pueda hacerse de la cuestión
material en sí misma.
Es por tal motivo, que estimo que el rubro en análisis procede en el supuesto
de autos y debe ser íntegramente resarcido por la demandada.
Habiendo analizado los agravios deducidos por la accionada y, en razón de lo
decidido acerca de su procedencia, me avocaré al embate incoado por la parte
actora.
En tal cometido, tenemos que el recurso se centra en la tasa de interés fijada
en la instancia de grado -tasa activa del B.P.N.- acerca de los rubros
reconocidos por la A quo -daño emergente y daño moral-; desde que a su criterio
la aplicación de la misma conllevaría que la reparación del daño ordenada no
sea integral, “contradiciendo la manda constitucional y licuando” su crédito.
Así, los actores se agraviaron y solicitaron en su recurso de apelación que a
fin de mantener incólume el capital -evitando los efectos inflacionarios y la
vulneración de su derecho de propiedad-, los intereses devengados sean
liquidados de acuerdo a la tasa activa comercial del BPN para préstamos
personales a clientes sin paquete.
Al respecto, esta Sala II se ha pronunciado recientemente:
“…de conformidad al criterio adoptado por esta Sala (en “Lafit, Santiago c/
Centro de Medicina Integral del Comahue S.A. s/Cobro de haberes”, (JNQLA6 EXP.
Nº 511164/2017, del 17/11/2022), habrán de fijarse sobre el capital de condena
los moratorios, que se liquidarán desde la fecha de la mora y hasta el día 31
de diciembre de 2020 de acuerdo con una vez la tasa activa del Banco Provincia
del Neuquén, y a partir del 1° de enero de 2021 y hasta el efectivo pago
conforme tasa activa de préstamos personales en sucursal para clientes sin
paquete del B.P.N., TEA -utilizada como valor de referencia, sin capitalizar en
su aplicación- (ésta última, conforma criterio fijado por el Tribunal Superior
de Justicia de Neuquén en el Acuerdo N° 42 del 12/09/2023, en la causa “Moreno
Coppa, Juan Cruz c/ Provincia de Neuquén s/ Acción Procesal Administrativa”
Expte. OPANQ2 4253 - Año 2013) (20/09/2023).
De modo que, siendo que el hecho generador del daño reclamado en autos acaeció
el 13/02/2021, habrá de computarse los intereses moratorios a tasa activa para
préstamos personales en sucursal para clientes sin paquete del B.P.N., TEA
-utilizada como valor de referencia, sin capitalizar en su aplicación-;
teniendo en cuenta a tales efectos, la fecha de inicio del cómputo fijada a
tales efectos, por la A quo en la instancia de grado, para cada uno de los
rubros reconocidos -daño emergente y daño moral-.
IV.- Dicho lo cual, propongo al Acuerdo: 1) Rechazar el recurso de apelación
interpuesto por la demandada Prosegur S.A., por las consideraciones formuladas
en el apartado pertinente, y hacer lugar al recurso de apelación incoado por la
parte actora, modificando la tasa de interés aplicable a los rubros
indemnizatorios reconocidos en la instancia de grado, de acuerdo a lo expuesto
en el considerando III.-; confirmando el pronunciamiento de la instancia
anterior en todo lo demás que ha sido materia de agravios; 2) Imponer las
costas de Alzada, a la demandada en su condición de vencida (artículo 68, del
C.P.C. y C.); y 3) Regular los honorarios correspondientes a los profesionales
intervinientes por su desempeño ante la Alzada, en el 30% de la suma que
corresponda por la labor en la instancia de grado, todo de conformidad con lo
prescripto por el artículo 15 de la Ley N° 1594.
El juez José NOACCO dijo:
Por ello esta Sala II,
RESUELVE:
I.- Modificar la tasa de interés aplicable a los rubros indemnizatorios
reconocidos en la instancia de grado en la sentencia dictada el 3 de agosto de
2023 (fs. 389/395) de acuerdo a lo expuesto en el considerando III, confirmando
en todo lo demás que sido materia de agravios.
II.- Imponer las costas de Alzada, a la demandada en su condición de vencida
(artículo 68, del CPCyC).
III. Regular los honorarios profesionales en el modo indicado en los
Considerandos.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.



PATRICIA CLERICI JOSÉ NOACCO


Jueza
Juez





VALERIA JEZIOR
Secretaria