NEUQUEN, 10 de noviembre de 2016
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “GUTIERREZ CARLOS ALBERTO Y OTRO C/
PROVINCIA DEL NEUQUEN Y OTROS S/D.Y P.X USO AUTOM C/LESION O MUERTE”,
(Expte.Nº400274/2009), venidos en apelación del JUZGADO CIVIL 6 - NEUQUEN a
esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo
GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de
acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Medori dijo:
I.-A fs. 640/651 obra la expresión de agravios de los actores fundando el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29.10.2015
(fs.612/621); piden se haga lugar a la acción y se condene a la demanda al pago
de la indemnización por daños y perjuicios por el fallecimiento de su hijo.–
Como antecedentes reseñan que el joven, a la fecha del hecho atravesaba una
grave crisis psicótica debido a una patología de esquizofrenia de origen dual y
era atendido en el Hospital Zonal de Zapala, donde los médicos, junto a los del
Area de salud Mental del Hospital Castro Rendón, decidieron el traslado a esta
ciudad en razón de proveer mayor contención y un tratamiento especializado. El
mismo día que ingresa (23/05/2008) en horas del mediodía, en medio de una
crisis psicótica y muy medicado, se fuga e inicia su regreso a la ciudad de
Zapala caminando. En ese recorrido, entre las localidades de Plottier y
Senillosa, fallece al ser embestido por un automotor que circulaba sobre Ruta
22.-
Critica que la sentencia no tenga en cuenta la prueba rendida y que realice una
interpretación errónea de ella; concretamente, se refiere al contenido de las
dos Historias Clínicas donde existen circunstancias ineludibles para la
resolución, de las que resulta que ante la gravedad del cuadro de la víctima,
para sí y para terceros, y la falta de medios y especificidad, los médicos
tratantes decidieron su derivación a otro hospital que contaba con dispositivos
de contención adecuados, donde debía permanecer solo y al cuidado de los
médicos del área de salud mental, que no lo cuidaron ni lo contuvieron ni lo
estabilizaron; señala que la atención fue absolutamente deficiente, y por ello
se produjo la fuga de un hospital que no conocía, en una ciudad que no conocía
y en la que no vivía ni su padre ni su madre y murió mientras regresaba
caminando a la ciudad donde residía.-
Que el segundo error del juez de grado, que constituye una falacia, radica en
sostener que no se acreditó el estado de riesgo o peligro del joven en
relación a las medidas de seguridad y control excepcionales o mayores a las
existentes en el establecimiento, cuando precisamente se había ordenado su
derivación para asegurar su contención, se indicó que se fugaba habitualmente
de los tratamientos, que cuando se descompensaba hacia que fuera peligroso para
sí y para terceros, y era reinternado para luego reintegrarse al hogar,
manteniendo el tratamiento psicofarmacológico, laborterapia, etc, tal como
había acontecido en anteriores episodios.-
Que la demandada debe responder sea por la teoría del resultado que lleva a la
responsabilidad objetiva, como si se tratara de una obligación de medios,
porque fueron insuficientes y no correctos, atento a que los antecedentes
revelan que la fuga pudo ser evitada, dada las condiciones de inseguridad en el
cuidado recibido y lugar físico del área de salud mental, la deficiencia
institucional (profesional, enfermería, seguridad, edilicia), y la
insuficiencia en el uso de instrumentos terapéuticos y en la vigilancia y
control por parte de los responsable médicos y personal de enfermería.-
Cuestiona en tercer punto la interpretación de la prueba rendida respecto a la
inexistencia de responsabilidad derivado de que la terapéutica psiquiátrica no
estaba destinada a evitar fugas y que el cuadro de la víctima no era de
gravedad, y que se tratara de una excepción al régimen de puertas abiertas del
establecimiento de salud mental, atento a que ello no quiere decir que el
paciente se pueda ir y a nadie le importe, porque si se produce en plena crisis
psicótica, constituye una falta de servicio del equipo de profesionales; a tal
fin se describen las dos hipótesis básicas de la internación institucional,
voluntaria o involuntaria, junto a las normas que estima deben aplicarse a
estas situaciones, y concluye que la última no es la que deriva de una orden
judicial, sino también cuando el estado de salud del paciente la hace
necesaria, siempre acotada en el tiempo y debidamente controlada; consideran
que así fue acreditado, partiendo del estado agresivo y no aceptación de la
mediación constatado en el hospital del que se había fugado, donde se dispuso
la derivación por no contar con dispositivos de contención ni especialistas en
psiquiatría; de ello que resulte errónea la interpretación de que no se haya
probado que el estado de salud del hijo de los actores mereciera medidas de
contención de carácter excepcional.-
Considera también un yerro que con base en lo informado por el perito
psiquiatra se haya considerado que la terapéutica psiquiátrica no esté
destinada a evitar fugas, porque ha obviado lo que también afirma el dictamen
de que aquella “son recursos que se utilizan siempre a beneficio del paciente”,
y de ello que se debía haber puesto a disposición todos los medios técnicos
dentro del marco de la medicina psiquiátrica y los medios de contención que
prevé, cuando no hay dudas que el paciente fue derivado en búsqueda de
dispositivos de contención.-
Finalmente formula expresa reserva de ocurrir por la vía del art. 14 de la ley
48.-
Sustanciados los agravios (fs. 652), responde la accionada a fs. 653/654;
solicita se rechace el recurso y se confirme la sentencia de grado, señalando
en primer lugar, que aquel no configura una expresión de agravios, sino una
insistencia por disconformidad con el resultado; a su vez, luego de citar el
episodio de la derivación, internación, atención y fuga, destaca que se ha
acreditado que la institución pública de salud mental ha seguido y cumplido
adecuadamente el protocolo; adhiere al análisis de la sentenciante que concluyó
en la falta de prueba de que existiera una orden judicial de internación del
actor, y que mal puede imputarse al Estado responsabilidad por omitir deberes
de guarda, seguridad y contralor respecto del hijo de los actores, tratándose
de un sistema de puertas abiertas y que éstos resultan responsables del
paciente, según dictamen pericial producido respecto de las normas de seguridad
e higiene y medicina laboral, y el perito en psiquiatría que lo corroboró.-
II.-Que la sentencia puesta en crisis rechazó la demanda que los actores
dirigieron contra la Provincia del Neuquén invocando la falta de servicio del
hospital que permitió la fuga de su hijo internado con graves problemas
psiquiátricos, y que estuviera en horas de la noche intentando cruzar una ruta
donde fallece al ser embestido por un rodado; la juez de grado considera que
aquellos no probaron que el tribunal actuante haya ordenado la internación de
la víctima, que la cumpliera transitoriamnte en el hospital con custodia
policial o con orden de estricta vigilancia del personal del centro
asistencial; tampoco la omisión o deficiencia del servicio en el marco de los
antecedentes del ingreso al hospital, ni que correspondiera esperar del
Estado, o que se haya omitido por incumplimiento del deber de seguridad;
además, que no se trató de un caso de excepción a la regla general de
internación con el sistema de puertas abiertas que prevén las leyes 26657 y
22914, a su vez avalado por el dictamen pericial donde se informa que la
terapéutica psiquiátrica no está destinada a impedir fugas y los recurso del
asilamiento y la contención física, son excepcionales, y sólo para casos de
suma gravedad.-
Finalmente atiende a que los elementos arrimados a la causa respecto a la
conducta del entorno familiar para asistir y también para reaccionar frente a
las conductas y estados psicofísicos del hijo de los actores, no permitieron
tener por probado su estado de riesgo o peligro de conformidad a la ley 22914,
y respecto del art. 1112 del C.Civil, que los antecedentes con los que ingreso
al hospital impusieran la adopción por parte del nosocomio de medidas de
seguridad o control excepcionales, o mayores a las existentes en el
establecimiento.-
1.-Abordando la cuestión traída a entendimiento anticipo que, a los fines de la
tarea interpretativa y de aplicación de las normas para atender los agravios
del actor, habré de seguir aquellas argumentaciones de las partes que resulten
conducentes y posean relevancia para decidir el caso conforme los puntos
capitales de la litis, y así lo dicta de nuestro Máximo Tribunal (CSJN-Fallos
258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, "Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", T° I, pág. 824, Edit.
Astrea); a su vez, que se considerarán aquellos elementos aportados que se
estimen conducentes para la comprobación de los hechos controvertidos, atento a
que no es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino
únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (CSJN-Fallos
274:113; 280:3201; 144:611, autores y obra citados, pag. 466).-
2.-Que respecto a la principal crítica contenida en el agravio vinculado a los
alcances de la atención que debía otorgarse al hijo, señalando los actores
deficitaria y causalmente conectada con la fuga del nosocomio del 23.05.2008
con posterior fallecimiento en un accidente de tránsito acaecido el 25.05.2008,
resulta que se ha acreditado que días antes (19.05.2008), con motivo de un
episodio acaecido en su hogar, la madre había pedido su internación en el
hospital donde reside, ingresando bajo el mismo diagnóstico de esquizofrenia,
donde se previó la derivación, a cuyo fin los días siguientes 20 y 21, se
gestiona el lugar (CIPEC-Centenario y Transitar Cipolletti; que se fuga el
21.05.2009, dándose aviso a la Policía Hospitalaria y reingresa el 22,
negándose a permanecer en la sala y recibir medicación; se dispone la
derivación por “falta de dispositivo para contención y falta de especialidad”
que se cumple el día 23, medicándolo con Holopidol (fs. 64/72), para ingresar a
la hora 01,30 al área de Salud Mental del hospital Castro Rendón sito en la
ciudad de Neuquen, constatándose “parcialmente sedado impresiona ordenado fuma
un cigarrillo y se acuesta. Su padre no sabe mucho de su situación ya que
Walter vive con su mamá aparentemente hace rato que Walter presenta Síntomas
(+) Soliloquios, fugas, conductas agresivas con aparente consumo y
discontinuación de Risperidona” (fs. 73).-
Allí se disponen las prescripciones y ordenes médicas de tratamiento, con dieta
general y medicación (fs. 75), y la hoja de enfermería registra que al ingreso
a la hora 1,30 acompañado por su padre, estaba “ubicado en el tiempo y espacio,
desprolijo, colaborador y comunicativo. El Dr. Olivares le indica administrarle
por vía I.M. Lorazapena 1 comp + halopidol 2 comp. Lo cual se realiza sin
inconveniente. Luego fuma dos cigarrillos y pide un poco de pan. 1.45 horas. Se
va a la habitación y se duerme. Diagnóstico. Cuadro de leve esquizofrenia. Y F
19. Psicosis.” (fs. 76).-
Y sobre las concreta atención brindada y seguimiento del día en que se produce
la fuga, el 23/05/2008 se registra “06.00 se encuentra durmiendo en la sala”.
“Turno mañana. Baño de higiene cuidado de cama y limpieza de Unidad. Paciente
con dificultad para hablar deambular por efecto de la medicación. 8 hs.
Lorazapena 1 comp. Almuerza bien y pide salir al jardín y habla por
teléfono” (fs. 76) luego “Turno Tarde: Walter al inicio del turno se encuentra
en sala, se le observa tranquilo fuma. 15,10 hs. Se fugo de la sala. Se realiza
hoja de fuga (fs. 77), concretándose el protocolo de aviso a las autoridad
policial a la hora 16,43 (fs. 554vta).-
Que resulta acreditado que en tal ocasión el paciente recibió la misma atención
y cuidados proporcionados en los dos episodios anteriores en que había
ingresado a dicho establecimiento y con semejante diagnóstico de derivación
(Ezquizofrenia- F.19) a principios del mes de marzo de 2006 y en febrero de
2007 (fs. 437), en la primera con la información de intento de suicidio y la
dificultad que generaba al tratamiento el consumo de sustancias psicoativas con
riesgo para sí mismo (fs.441) y en la siguiente, previendo su derivación a otra
institución para reaseguro de la desintoxicación hasta internación en Centros
tipo comunidad terapéutica para tratamiento de su patología de base (fs. 436),
sucediéndose en esta ciudad tres episodios de fuga los días el 15 de febrero,
02 y 09 de marzo de 2007, que como en el último episodio llevó al aviso a las
autoridades de seguridad pública y fue hallado deambulando por las calles o
ruta (fs. 448/450/451/453/459).-
A su vez la prueba pericial en Seguridad e Higiene (fs. 302/305) comprobó que
en el hall de ingreso al área de Salud Mental se encuentra un policía las 24
horas, en la salida/entradas al estacionamiento de ambulancias se encuentra una
persona de seguridad que pertenece al Hospital, y en la entrada/salida
principal por calle Buenos Aires, también existe vigilancia policial (punto 5)
y que el primero de ellos, permanece cerrado desde las 17,00hs (punto 4); que
dicho servicio posee durante el día tres médicos de planta, dos médicos
residentes, un Lic. en psicología y un Lic. en Servicio Social, y a partir de
las 17,00 horas, un médico de planta y un médico residente, con 3 enfermeros
(puntos 6, 7 y 8), así como el día de la internación había 11 pacientes
internados.-
Explica también que funciona bajo el régimen de “Puertas Abiertas”, de acuerdo
a la ley 26657, modalidad que coincide con las recomendaciones de la
Organización Mundial de la Salud y Panamericana de la salud, y que en términos
generales cumple con las normas de la Ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo
N° 19587, posee servicio interno de Seguridad e higiene laboral y Medicina
Laboral, con buenas condiciones de orden y limpieza, y planes ante emergencias
(punto 11).-
Admitido el acompañamiento de los actores en los sucesivos abordajes de crisis,
tratamientos y reingresos del hijo, los posteriores a las recaídas y fugas,
tanto como haber solicitado que se abordara la problemática, en particular la
internación en forma segura o gestionándola incluso con otros centros (fs.437,
438, 441, 445, 446, 447, 448, 452, 456, 457, 468, 470), resulta que con motivo
de las conductas agresivas en su propio hogar, debieron promover una acción
judicial caratulada “GCG S/SITUACION” (EXTE. 2460 Año 4), donde se habilitaba
recurrir a la fuerza pública para obtener el reintegro de su hijo al
establecimiento asistencial en la ciudad de origen (fs.442).-
En tal sentido, son precisos los alcances de la orden allí obtenida donde se
habilitó la “internación compulsiva” y a cuyo fin el centro asistencial contaba
con facultad de “requerir el auxilio de la fuerza pública de ser necesario”.-
Entonces, ya sea por el riesgo para sí como para tercero o aún conociendo de
la conducta y habilidad de su hijo para resistirse a los tratamientos y
fugarse, los actores solicitaron y autorizaron la internación en el Area de
Salud Mental del Hospital público, y a su respecto, conforme anteriores
experiencias, no podían ignorar los métodos de seguimiento y aseguramiento allí
existentes.-
De todas formas se corroboró en el servicio la regularidad de la atención y
controles del paciente: 06,00 hs. que se lo observó durmiendo, luego a las 8,00
hs en ocasión del “cuidado de la cama”, “limpieza de la unidad” y “baño”, se
lo medica, se lo vió almorzar bien, ir al jardín y habla por teléfono, estar
tranquilo y fumando a las 15,00 hs, constando su ausencia a partir de las
15,10, y concretar inmediatamente la hoja de denuncia.-
3.-Que el art. 1.112 del C.Civil aplicable al caso, preveía que “Los hechos y
las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones,
por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les
están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título, y a su
respecto la Corte Suprema, en "Vadell" Fallos 306:2030 como en "Barreto" Fallos
329:759, resolvió que la responsabilidad extracontractual del Estado reposa en
la “idea objetiva de la falta de servicio” que encuentra “fundamento en la
aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 Cód. Civil”.-
Que debe quedar bien en claro que el concepto de responsabilidad objetiva que
se emplea al referirse a la falta de servicio no es sinónimo de responsabilidad
desligada del obrar del agente del hecho dañoso, pues la falta de servicio se
predica de conductas y no de resultados. En efecto, la responsabilidad por
falta exige efectuar una valoración en concreto de la actuación desplegada por
la Administración en el caso y no respecto de los resultados alcanzados. Se
trata de una valoración de elementos objetivos, tales como la naturaleza de la
actividad y del vínculo que une a la víctima con una autoridad administrativa,
los medios disponibles, las posibilidades de prever el incidente, y las
circunstancias de tiempo, modo y lugar. De tal modo, para dar lugar al pago de
una indemnización por falta de servicio no basta acreditar la existencia de un
perjuicio y su vínculo causal con la actuación estatal, sino el anormal o
irregular funcionamiento de la Administración. De ahí que se haya descartado la
existencia de una falta de servicio cuando, a pesar de producirse un perjuicio,
la Administración obra con la diligencia y la previsión adecuadas a las
circunstancias de tiempo y de lugar. Por tal motivo, como afirma la Corte
Suprema de Justicia, pesa sobre quien pretende ser indemnizado por una falta de
servicio, la carga procesal de individualizar del modo más claro y concreto
cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular. …
Concorde con lo antes expresado, para establecer la existencia de una falta de
servicio por omisión, se debe efectuar una valoración en concreto, con arreglo
al principio de razonabilidad, del comportamiento desplegado por la autoridad
administrativa en el caso, teniendo en consideración los medios disponibles, el
grado de previsibilidad del suceso dañoso, la naturaleza de la actividad
incumplida y circunstancias de tiempo, modo y lugar. Es claro que la
razonabilidad de la actuación conlleva ponderar en cada supuesto en particular
el alcance y la naturaleza del deber cuya inobservancia se imputa, los
instrumentos con los que se contaba para su ejecución (entre ellos los recursos
materiales y humanos disponibles, como también los llamados estándares de
rendimiento medio y el grado de previsibilidad del daño. Así, una inacción
estatal podría ser considerada arbitraria y comprometer la responsabilidad
cuando en atención a las circunstancias del caso era razonablemente esperable
la actuación estatal en virtud del grado de previsibilidad o regularidad con
que podía producirse el suceso dañoso, lo cual es mensurable conforme a la
capacidad razonable de prever el curso natural y ordinario de las cosas. Ante
todo habrá que verificar si la actividad que se omitió desarrollar era
materialmente posible, pues, como bien se ha dicho, “el derecho se detiene ante
las puertas de lo imposible”. Para que nazca el deber de responder, es preciso
que la Administración haya podido evitar la producción del daño. Es preciso, en
suma, que surja la posibilidad de prever y evitar el perjuicio que otro sujeto
causa, porque, de lo contrario se corre el peligro de extender sin límite el
deber de indemnizar a todo daño que el Estado no pueda evitar por la
insuficiencia de medios. Ello podría generar una suerte de responsabilidad
irrestricta y absoluta del Estado y transformar a este último en una especie de
asegurador de todos los riesgos que depara la vida en sociedad, lo cual es a
todas luces inadmisible (conf. Pablo Esteban Perrino, La responsabilidad del
Estado por la omisión del ejercicio de sus funciones de vigilancia Publicado
en: LA LEY 24/08/2011, LA LEY 2011-E , 715).-
Este fundamento por el cual atribuimos jurídicamente al Estado la obligación de
indemnizar el daño que cause lo hallamos en el art. 1112 del Código Civil.
quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en
condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido,
siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su
irregular ejecución" en el art. 1112 del Código Civil es donde la idea objetiva
de la falta de servicio encuentra su fundamento. Más allá de cuál es el
carácter de la responsabilidad del Estado y la discusión legitima en torno de
ello, debe quedar en claro que si bien no hay que demostrar la culpa del
funcionario, sí debe acreditarse la falta de servicio. La falta de servicio es
una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular,
expresó que la misma debe importar "una apreciación en concreto que toma en
cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el
lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del
daño.” (conf. SCBA, 18/2/2009, causa C. 97.468, "Suárez , Herben. contra
Baumgartner, Ernesto y otros. Daños y perjuicios", sumario JUBA B30530).-
III.-Atento el marco fáctico y jurídico expuesto, cabe concluir que, si bien la
fuga de un paciente de un establecimiento de salud mental no constituye un
hecho imprevisible e inevitable, valorando en concreto la actuación desplegada
en el nosocomio público, se acreditó el cumplimiento de las medidas de control,
seguimiento regular, tratamiento con medicación y atención como lo requería el
paciente a pocas horas de ser recibido, sumado a la vigilancia adoptada en el
área, que procede señalar como las apropiadas a tenor de lo que informa el
experto; e incluso, que inmediatamente a haber detectado su ausencia, fue
informada la policía a los fines obtener su paradero; todo ello concreta un
estándar de rendimiento más que suficiente en relación al personal y los
recursos materiales disponibles.-
Que sobre este último aspecto -los medios disponibles- también se demostró que
los actores los conocían, y de todas formas, solicitaron y aceptaron esa
intervención asistencial, que incluso requería el traslado a otra ciudad que
alejaba a su hijo de su apoyo; tanto como la práctica de ausentarse de la
internación, para sucesivamente ser reintegrado con signos de haber consumido
sustancias psicoactivas o alcohol, cuando ello también era común lo concretara
en el hogar.-
Que de todas formas, no procede concluir que la insuficiencia u omisión del
servicio pueda vincularse razonablemente con el resultado -la fuga- ni tampoco
que el máximo estándar de seguridad deba ser definido por las cualidades de la
víctima, precisamente al comprobarse circunstancias personales de que era muy
hábil para eludir controles y escapar sin ser percibido.-
En definitiva, dada la especial obligación de medios que se le imponía a la
demandada, procede liberarla de responsabilidad en los términos del art. 1112
del C.Civil, fundamentalmente, luego de haber concretado su principal
obligación de brindar tratamiento y adoptar los aseguramientos apropiados y
proporcionales conforme las circunstancias de persona, tiempo y lugar, tal como
lo imponía el art. 512 del C.Civil, con exclusivo aporte causal para que se
produzca el daño en la conducta de la víctima, tal como también había concluido
la juez de grado, sin advertirse el yerro de valoración de la prueba que se le
endilgó, suficientemente fundada en las reglas de la sana crítica establecidas
en el art. 386 del CPCyC.-
IV.-Conforme lo expuesto, propiciaré al acuerdo el rechazo del recurso de los
actores y la confirmación de la sentencia de grado, con costas a cargo de
aquellos en su calidad de vencidos (art. 68 del CPCyC), y a cuyo fin se
regularán los honorarios de la apelación conforme el art. 15 de la L.A.
vigente.-
Tal mi voto.-
El Dr. Ghisini dijo:
Por compartir los argumentos del voto que antecede, adhiero al mismo.-
Por ello, esta SALA III
RESUELVE:
1.- Rechazar el recurso articulado por los actores, confirmando la sentencia de
grado.-
2.- Costas de Alzada a los recurrentes perdidosos.-
3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes, en el 30% de lo que
se establezca en la instancia de grado a los que actuaron en igual carácter
(art. 15 LA).-
4.- Regístrese, notifíquese y vuelvan los autos al juzgado de origen.-




Dr. Fernando Marcelo Ghisini Dr. Marcelo Juan Medori
JUEZ JUEZ





Dra. Audelina Torrez
SECRETARIA