NEUQUEN, 4 de septiembre de 2012.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “BIAGINI MARIO RAMON C/ EMPRESA DE OMNIBUS
CENTENARIO S.R.L. Y OTRO S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES”, (Expte. Nº 357454/7),
venidos en apelación del JUZGADO LABORAL NRO. 3 a esta Sala III integrada por
el Dr. Marcelo Juan MEDORI y el Dr. Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia
de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de
votación sorteado, el Dr. Ghisini dijo:
I.- La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda interpuesta por
el señor Mario Ramón Biagini contra Empresa de Ómnibus Centenario SRL,
condenando en consecuencia a esta última a abonar al actor la suma total de
pesos ciento veinte mil ($120.000).
En consecuencia, la pretensión prosperó por diferencias salariales, integración
del mes de despido y SAC, indemnización sustitutiva del preaviso y SAC,
vacaciones no gozadas 2005 e indemnización por vacaciones no gozadas y SAC,
indemnización por antigüedad, indemnización art. 2 de la ley 25.323 y multa
art. 80 de la LCT.
Señaló además el juzgador de origen que el interés aplicable al capital era la
tasa mixta que resulta de aplicar el promedio de la tasa activa y pasiva del
Banco de la Provincia de Neuquén desde la mora (8 de enero de 2.007) hasta el
31 de diciembre de 2.007, y a partir del 1 de enero de 2.008 hasta su efectivo
pago la tasa activa de la referida entidad bancaria.
Destacó igualmente el sentenciante que si bien de la prueba producida puede
tenerse por acreditada la existencia de un grupo económico entre Servicios
Vertua SA y Empresa de Ómnibus Centenario SRL, no puede inferirse, con la
contundencia que requiere el art. 31 de la LCT que la primera, Mónica Prati y
Raúl Vertua hayan intentado vaciar la EOC, obteniendo así un beneficio
económico para sí, para luego encontrarse en una situación que ameritó la
presentación en un concurso preventivo de acreedores, por lo que rechazó el
reclamo contra estos últimos.
Esa decisión de fs. 1074/1084 es recurrida a fs. 1085/1092 por el actor, y a su
turno a fs. 1094/1100 lo hace la demandada –EOC-.
II.- a) Agravios del actor
En primer lugar, cuestiona el rechazo de la procedencia de la multa del art. 16
de la Ley 25.561, bajo el entendimiento de que la prórroga del referido
artículo y sus modificatorias era hasta que la tasa de desocupación elaborada
por el INDEC resultara inferior al 10%, o sea, que el sentenciante entiende que
el legislador dejó supeditada la aplicación de la norma a una condición
resolutoria que se encontraba cumplida a la fecha del distracto.
Sostiene que se agravia porque: 1) Se realiza una interpretación errónea del
alcance normativo de la ley 25.561 en todo su plexo legislativo; 2) No se
consideró que era un acto jurídico expreso que otorgue certeza en cuanto a la
fecha que correspondía considerar operada la condición, cuestión ésta que se
cumplió mediante el Decreto 1224/07; 3) No se aplica el principio de la norma
más favorable; 4) No se tuvo en cuenta que no se ha probado ni acreditado desde
ningún punto de vista el verdadero índice de desempleo al tiempo del distracto
laboral. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.
El segundo de los agravios, se circunscribe al rechazo de la solidaridad de los
co-demandados Servicios Vertua S.A., Mónica Pratti y Raúl Víctor Vertua.
Indica que no se ha realizado una correcta valoración de la prueba producida en
autos, puesto que todos los testigos son contestes en que existían colectivos
pertenecientes a la empresa Servicios Vertua, afectados a la EOC, para
desarrollar su giro comercial.
Afirma que, concordante con las testimoniales resulta el informe de la DNRPA,
que acredita que Servicios Vertua comenzó a incorporar colectivos de su
titularidad a servicios de la EOC en el año 1998/9.
Apunta que, desde que los co-demandados Raúl Vertua y Mónica Pratti adquieren
la totalidad de las cuotas sociales de la empresa Centenario, comenzaron a
realizar esta maniobra, de comprar colectivos a nombre de Vertua S.A. e
incorporarlos a la actividad de aquella, provocando así un artilugio tendiente
a debilitar patrimonialmente a la empresa Centenario.
Menciona que no solamente esa fue una maniobra temeraria sino como lo sostiene
el perito contador en el año 2009, por orden de Vertua S.A. a través del
martillero Diez deciden la venta de los automotores e inmuebles pertenecientes
a la empresa Centenario, publicada en el diario Río Negro con fecha 23-08-2009,
lo cual no ha sido considerado en el fallo.
Indica que, aún cuando la empresa haya cumplido con todas las obligaciones
legales, previo a la desvinculación, no es óbice para poder extender la
responsabilidad a los co-demandados, puesto que las obligaciones laborales no
se extinguen al momento del distracto, sino cuando el trabajador no tiene más
crédito que reclamar por la relación laboral, más allá del distracto.
Dice que hay que tener en cuenta que Mónica Pratti y Raúl Vertua, terminan de
adquirir la totalidad de las cuotas sociales de Centenario SRL, el 21/03/1995,
conforme consta a fs. 662, e inscripto en el Registro Público de Comercio el
10/07/1996; momento desde el cual comenzaron con las maniobras tendientes a
disminuir la capacidad patrimonial de la empresa.
En definitiva, expone que en autos ha quedado demostrado que tanto la empresa
de Ómnibus Centenario SRL, como Servicios Vertua, Ingeniería y Construcciones
S.A. y las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, que detentan el
control, manejo y representación legal de las dos firmas, forman un conjunto
económico en los términos del art. 31 de la LCT, por lo que corresponde
extender la responsabilidad en la forma solicitada.
A fs. 1.111/1.112 y vta., contesta la demandada empresa de Ómnibus Centenario
SRL, solicitando el rechazo de los agravios con costas.
II.- b) Agravios de la demandada: Empresa de Ómnibus Centenario SRL:
Manifiesta, que el primer error del a quo es haber tomado como base la causa
“Salazar” ya que en ella los actores habían sido despedidos con fundamento en
la causal de falta de trabajo, mientras que en los presentes, al actor no se lo
despidió, sino que en miras a conservar su fuente laboral se transfirió su
contrato en idénticas condiciones de sueldo, categoría y antigüedad, por lo
cual yerra el sentenciante en igualar las causas referidas.
Considera, que no resultan ciertas las afirmaciones del fallo, dado que, tal
como lo explicitara al contestar la demanda y en los alegatos, se ha producido
un quiebre en la situación económico financiera por exclusiva responsabilidad
del Estado concedente, ajena al ámbito de la empresa, lo que no puede ser visto
como riesgo empresario, por no tratarse de una empresa de neto corte privado,
sino concesionaria de un servicio público, en el cual los permisos y tarifas
son regulados por la autoridad de aplicación, única responsable del quiebre
referido.
Indica, que el quiebre en la relación contractual de las partes, impactó en la
posibilidad de continuar prestando el servicio y consecuentemente en el
personal afectado al mismo. Resalta que fue el propio Estado Provincial, quien
con fecha 28/09/06 notificó mediante Disposición 231/06, corroborada con prueba
informativa, la revocación a partir del día 29/09/2006 de los permisos
afectados a la labor del actor.
Señala, que otra trascendental prueba que debe ser tenida en cuenta para
revocar el fallo recurrido, es la pericial contable producida en la causa
señalada por el propio sentenciante.
Interpreta, que debe rechazarse la valoración judicial de que en el caso de
autos no existió falta de trabajo.
En segundo lugar, luego de explicar la situación económica de la empresa,
afirma que teniendo en cuenta el principio de conservación del empleo, su
mandante cede y transfiere los contratos de trabajo a la firma Pehuenche, en
idénticas y mejores condiciones a las que E.O.C. podía otorgarles.
Argumenta, que la cesión del permiso a la cesionaria, y la transferencia de los
contratos de trabajo, manteniendo la relación laboral ha sido la única y mejor
solución posible ante la situación enmarcada, pues de no haber adoptado dicha
decisión su mandante se hubiera visto en la obligación de despedir al personal
afectado por falta de trabajo manifiesta en los términos del art. 247 LCT.
Agrega, que si bien el fallo indica que su parte no logró probar por
informativa esta documental, tal hecho si fue reconocido por testimonial, que
ha sido ignorada en la sentencia.
Señala que, las condiciones en la cuales los contratos fueron transferidos, no
variaron las condiciones sustanciales del contrato, toda vez que se mantenía
indemne la antigüedad, la remuneración y se realizarían las mismas tareas
efectuadas para empresa Centenario, es decir, como conductores de corta y media
distancia; la nueva empleadora asumiría los costos de traslado, por lo que al
mantenerse su poderdante en sus justos límites, no existió un uso abusivo del
Ius Variandi, por lo que yerra el fallo al indicar que el actor tenía derecho a
considerarse despedido en los términos del art. 242 de la LCT.
En tercer lugar, luego de transcribir las apreciaciones efectuadas en la
sentencia en relación a las diferencias salariales para justificar el despido
invocado de conformidad con el art. 242 de la LCT, expone que, lo que puede
resaltarse de la pericial contable de fs. 1004/1022, es que, los cálculos que
efectúa la perito, sólo podrían tomarse en cuenta en el caso de que se
considere un despido sin causa, situación que no ha ocurrido en el caso de
autos porque EOC garantizó la continuidad laboral al actor, y éste
injustificadamente lo rechazó, considerándose despedido.
Respecto de la indemnización de la ley 25.323, resalta la falta de derecho del
accionante a considerarse despedido, atento a que la empresa garantizó su
continuidad laboral en idénticas condiciones, por lo que no corresponde la
indemnización pretendida.
Por último, argumenta que si bien la sentencia concede las indemnizaciones
previstas en los arts. 80 y 132 de la L.C.T.; con relación a la primera de
ellas manifiesta que la sentencia olvida que la pericial contable indicó que
las multas del art. 80 deben rechazarse en atención a que su parte entregó los
certificados al actor y que los aportes y contribuciones han sido correctamente
ingresados.
III.- Por razones metodológicas, comenzaré en primer término con el tratamiento
de los agravios expuestos por la demandada Empresa de Ómnibus Centenario SRL.
Así entonces, principio por destacar que si bien es cierto que en el
antecedente invocado en la sentencia de primera instancia no se da el mismo
supuesto que en autos, dado que en aquel a diferencia de este se despidió al
trabajador en los términos del art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo; y que
aquí la accionada ha pretendido reubicar al trabajador en otra empresa, más
allá de eso, es plenamente aplicable la valoración efectuada sobre las causas
invocadas por la empresa en aquel antecedente.
Cabe traer a colación, que sin perjuicio de que en los presentes no se haya
despedido al reclamante, sino que, repito, se intentara transferirlo a otra
empresa, la causa de la desvinculación del trabajador con la firma originaria
también tiene que estar justificada en motivos atendibles, debiéndose cumplir
para ello con las normas que la Ley de Contrato de Trabajo contempla de manera
expresa para que opere legalmente dicha cesión.
En tal sentido, la cesión de personal individual -en el caso- cambio de
empleador por traspaso del operario a otra empresa distinta a la que
originalmente lo contrató (de empresa de Ómnibus Centenario SRL a Pehuenche
SRL), necesariamente debe contar con el consentimiento expreso del trabajador y
se debe cumplir acabadamente y sin dejar margen de dudas con el art. 229 de la
L.C.T.; el cual establece:
“La cesión del personal sin que comprenda el establecimiento, requiere la
aceptación expresa y por escrito del trabajador. Aun cuando mediare
conformidad, cedente y cesionario responden solidariamente por todas las
obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida”.
Corresponde ahora analizar el marco fáctico expuesto en autos para determinar
en definitiva, si ha mediado o no causa justificada para que el Sr. Mario R.
Biagini se considere despedido en los términos del art. 242 de la LCT, o si,
por el contrario, en función de la alegada imposibilidad y posterior cesión
invocada por la empresa éste resulta ser injustificado.
Mediante Carta Documento del 21 de diciembre de 2006 (fs. 4) la empleadora le
comunicó al Sr. Biagini lo siguiente:
“Por la presente nos dirigimos a Ud. a fin de poner en vuestro conocimiento
que, atento a los problemas económicos por los que atraviesa el sector
transporte público de pasajeros que son de público conocimiento, esta firma
para garantizar y asegurar la continuación del servicio Neuquén – Cinco Saltos
y de los contratos de trabajo del personal afectado al mismo, debió ceder el
permiso otorgado oportunamente por la Secretaría de Transporte a la firma
Pehuenche S.A. Como consecuencia de ello, atento a que usted se encuentra
afectado al servicio comprendido en el permiso cedido y, más allá de ello, que
la empresa no prestará servicios de transporte de corta y media distancia sino
únicamente de larga distancia, NOTIFICAMOSLE su incorporación a partir del 22
de diciembre de 2006 a la empresa Pehuenche S.A., producida a mérito de la
transferencia de su contrato de trabajo (art. 225 LCT) por la cesión del
permiso otorgado por la Secretaría de Transporte correspondiente al servicio
Neuquén – Cinco Saltos. Por tal motivo, Ud. continuará la relación laboral
habida con Pehuenche SA, debiendo presentarse el 26/12/06 a las 17:30 hs. en
las instalaciones de la misma sita en calle Ruta Nacional N° 22 y Lisandro de
la Torre de la ciudad de Cipolletti, Provincia de Río Negro. Le hacemos saber
además que: (i) la transferencia mencionada se realiza con reconocimiento de la
antigüedad reunida en su contrato de trabajo con la Empresa de Ómnibus
Centenario SRL, así como todos los derechos que se derivan de aquella; (ii)
Pehuenche S.A. le reconocerá la remuneración que ud. percibe en nuestra
empresa; (iii) las tareas que Ud. realizará son idénticas a las que realizó
hasta la fecha y (iv) Pehuenche S.A. asumirá el costo del traslado desde la
ciudad de Neuquén hasta la ciudad de Cipolletti, Provincia de Río Negro, donde
ud. deberá tomar el servicio. Por todo lo expuesto, lo intimamos a Ud. a que el
día 27 de diciembre de 2006 a las 12:00 hs. se presente ante la Delegación de
Trabajo de Cipolletti, provincia de Río Negro, sito en calle Manuel Estrada y
Esquiú, B° 1200 viv. de Cipolletti, Provincia de Río Negro, a los fines de
formalizar la transferencia del contrato de trabajo que por medio de la
presente se le notifica, bajo apercibimiento de ley. Queda Ud. notificado-
Neuquén, 21 de diciembre de 2006”.
Dicha misiva recibió respuesta por parte del actor, quien el 2 de enero de 2007
intimó a la empresa (CD. Fs. 11) de esta forma:
“Rechazo v/ C.D. de fecha 21/12/06, recibida con posterioridad, por totalmente
improcedente, arbitraria, falaz e ilegítima. Ante negativa a otorgar tareas,
sometiéndome a un acoso psicológico y persecución laboral por mis reiterados
reclamos de pago de los aportes previsionales correspondientes a la relación
laboral y no ingresados por Uds. a mi régimen de capitalización individual, no
presentándose a la audiencia por Uds. mismos solicitada ante la Subsecretaría
de Trabajo de Cipolletti y utilizando persona interpuesta a Empresa de Ómnibus
Centenario SRL para perjudicarme en mis derechos laborales, no habiendo abonado
diferencias salariales reclamadas, ni los haberes de diciembre/06, entregando
solo un pequeño adelanto lo que demuestra v/ absoluta y total mala fe, a lo que
se agrega su pretensión de imponerme una variación esencial en el contrato de
trabajo que no consiento, además de variar mi categoría de chofer de larga
distancia, situación no consentida por mí y que uds. atribuyeron a una
necesidad temporaria de la empresa. Siendo su conducta una clara discriminación
tipificada en el art. 1 de la Ley 23.592, es que los intimo perentorio e
improrrogable término de 48 hs. aclaración de la situación laboral, cese en la
conducta denunciada y abone diferencias salariales y lo reclamado bajo
apercibimiento considerarme gravemente injuriado y en situación de despido
indirecto por su exclusiva responsabilidad...”.
En idénticos términos que la anterior, el señor Biagini remite telegrama ley a
Vertua S.A., a Mónica Prati y a Raúl V. Vertua.
A fs. 13 obra la contestación de la intimación anterior, realizada por empresa
Centenario SRL, de fecha 2 de enero de 2007, en donde efectúa una negativa
meramente general al reclamo realizado por el accionante.
Con fecha 5 de enero de 2007, Empresa de Ómnibus Centenario, en respuesta de la
intimación cursada por el actor, a fs. 17 manifiesta:
“...Rechazo la misma por falaz, maliciosa e improcedente. En consecuencia,
RATIFICO en todos sus términos misiva remitida por esta parte identificada como
CD. ..RECHAZO negativa a otorgar tareas, toda vez que usted ha sido
fehacientemente notificado de la cesión de contrato laboral...Niego que esta
firma no se haya presentado por ante la Subsecretaría de Trabajo de
Cipolletti...Rechazo adeudarle diferencias salariales...NIEGO, RECHAZO E
IMPUGNO que exista imposición de variación esencial del contrato de trabajo,
toda vez que su contrato laboral ha sido cedido a la empresa Pehuenche SA. para
la realización de idénticas tareas a la realizadas en esta firma...”.
De la misivas transcriptas se desprende que la cesión del contrato de trabajo
realizada por la accionada Centenario SRL, no cumple con los requisitos
establecidos en el art. 229 LCT, pues no se ha requerido la conformidad del Sr.
Biagini, y si bien se le comunicó que a los fines de formalizar la
transferencia debía presentarse en el domicilio indicado en la misiva en
cuestión, conforme surge del acta de fs. 10, ambas empresas (Centenario y
Pehuenche) no asistieron a la convocatoria realizada por la primera de las
nombradas.
Ahora bien, independientemente que la demandada no haya probado los extremos
invocados, tal como se expone en la sentencia de origen, diré que ello aún
demostrado no amerita apartarse de las artículo de la Ley de Contrato de
Trabajo referido al caso de la transferencia o cesión que se realiza no sobre
todo el establecimiento -cambio de empleador- sino sobre un operario o conjunto
de operarios, para que éstos de ahora en adelante trabajen para otra empresa.
Al respecto la doctrina ha dicho que:
“Cesión de Personal (individual): aquí el cambio no se produce por el traspaso
del establecimiento, sección, actividad (cesión de locación de obra,
explotación, concesión) sino que es el propio trabajador -con su expresa
conformidad- el que es destinado en forma definitiva o transitoria a otra
empresa..En estos casos la figura del trabajador es imprescindible para la
configuración de la transferencia, porque es de carácter individual y afecta
directa y exclusivamente al trabajador. Debido a la situación particular
generada, la ley extrema los recaudos al regular este tipo de transferencia y
pretende asegurar la conformidad del trabajador en pasar a depender de otro
empleador sin que con él se traslade la unidad técnica productiva donde
prestaba servicios hasta ese momento, ni tampoco sus compañeros de trabajo,
imponiéndole dos exigencias (una de fondo y otra de forma): la aceptación del
trabajador y el modo de su instrumentación. No hay un nuevo contrato; continua
el anterior con cambio de la persona del empleador y el anterior empleador
responde “solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación
de trabajo cedida” (art. 229, LCT); constituye un caso de transferencia pura de
la relación laboral.” (Julio A. Grisolía- Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social- ed. Lexis Nexis- T° I- pag. 449).
Y que:
“Cuando la transferencia del contrato de trabajo es motivada específicamente
por la cesión del personal, ha de requerirse la conformidad expresa y por
escrito del trabajador, y aun cuando mediare tal conformidad, tanto el cedente
como el cesionario son solidariamente responsables por todas las obligaciones
resultantes de la relación de trabajo cedida. Es decir, siempre en todos los
casos, el trabajador debe ser notificado por su empleador cuando se le cede
laboralmente. Mas la sola notificación no basta, se hace necesaria la
aceptación del trabajador, la que deberá formalizarse por escrito a fin de
evitar toda duda...” (Miguel A. Sardegna- Ley de Contrato de Trabajo- comentada
y anotada- Ed. Universidad -año 1986- pag. 548).
En el caso sub-examen, la empleadora pretende liberarse de su responsabilidad
alegando la transferencia del contrato de trabajo sin siquiera haber cumplido
con las exigencias de fondo y forma expuestas en los comentarios doctrinarios
citados, lo cual conlleva a su improcedencia, máxime cuando el propio operario
ha manifestado su disconformidad expresa (acta de fs. 10 y misivas de fs.
15/16) con la cesión pretendida.
Por otra parte, observo que si bien en el telegrama donde se comunicó la
pretendida cesión, la empresa señaló que dicha transferencia se realizaría sin
modificación salarial, la pericial contable de fs. 1004/1022, arroja por tal
ítems una diferencia que ronda los $4.570,95, incremento que en función de lo
reclamado por el actor, integra a la postre uno de los rubros acogidos en la
sentencia de grado.
Por tal motivo, dicho agravio habrá de ser rechazado.
En lo que respecta a los recaudos fácticos y formales que hacen a la
procedencia de la indemnización establecida por el art. 2 de la Ley 25.323,
conforme lo expresara esta Sala en autos: “Chandia Endina Del Carmen c/
Ciavollela Graciela Judith s/ despido” (Expte. 325511/5), del texto del
artículo citado se extrae que lo que debe cumplirse, a los fines de la
viabilidad de la pretendida indemnización, es la intimación de los rubros que
serán objeto de reclamo.
Efectivamente, el art. 2 ley 25.323 se aplica al empleador que no paga la
indemnización por despido estando fehacientemente intimado a ello y obligando
al trabajador a iniciar las acciones administrativas o judiciales. De las
constancias de autos surge que mediante Telegramas de fs. 15 y 19, el actor
cumplió con el paso previo aludido en el párrafo que antecede, y el demandado
no acreditó el pago de los citados rubros, dándose entonces, los supuestos
previstos en la normativa legal citada, corresponde declarar procedente su
aplicación.
Se ha dicho que:
“El art. 2 de la Ley 25.323, no vincula el plus indemnizatorio a apercibimiento
previo alguno, sino que simplemente lo condiciona a la intimación y a la acción
posterior..” (Julio Armando Grisolia- Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social- T II, ed. Lexis Nexis- pág. 1299).
Por lo tanto, dicho agravio será rechazado.
En relación a la indemnización por aplicación del art. 80 LCT, adelanto que
deberá revocarse lo resuelto por el Juez de Grado, toda vez que en autos no se
ha acreditado que se haya efectuado la intimación extrajudicial requerida por
el artículo citado.
Ello así, toda vez que el art. 3 del Dec. N° 146/01, reglamentario de dicha
norma, dispone que “el trabajador quedará habilitado para remitir el
requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se
reglamenta, cuando el empleador no hubiese hecho entrega de las constancias o
del certificado previstos en los apartados segundo y tercero del art. 80 LCT,
..dentro de los treinta días corridos de extinguido por cualquier causa el
contrato de trabajo.”
En consecuencia, la intimación fehaciente a que hace referencia tanto la norma
originaria como su reglamentación solo puede surtir efectos una vez que haya
transcurrido el plazo de treinta días.
Es decir, que para tener derecho a la indemnización por falta de entrega de los
certificados de trabajo, debe existir notificación fehaciente anterior al
inicio de la demanda o reclamo administrativo y el deudor debe haber incumplido
con dicha entrega.
La Jurisprudencia ha expresado que:
“El art. 80 LCT, establece, como requisito ineludible, para la procedencia de
la sanción por falta de entrega de certificado de trabajo, un requerimiento
previo y fehaciente que en forma alguna pueda tenerse por cumplido con la
demanda, ya que lo que se persigue es que la interpelación sea “previa al
reclamo administrativo o judicial” (Sala 6, 10/3/04, “Osper, Ana v. Lens
Express S.A. y otro”).
Por todo lo expuesto, es que propondré a este Acuerdo que se haga lugar al
agravio referido a la improcedencia de la indemnización del art. 80 LCT,
rechazándose en todo lo demás el recurso de la accionada EOC.
En relación a los agravios del actor, diré que el primero de ellos resulta
procedente.
En efecto: esta Sala (PS-2009-T.V-F°825/834) ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre la procedencia de la multa dispuesta por las leyes de
emergencia, diciendo que:
“..Cabe citar aquí la jurisprudencia que ha manifestado que: “En esa
inteligencia, adhiero a las consideraciones efectuadas por Luis E. Ramirez (en
“Una ley argentina para el Libro Guiness” D.T. 2007, 1070) al señalar que el
art. 4 de la ley 25.972 no fue preciso sobre el indicador que había que tener
en consideración, y que, por tanto, requería de una norma reglamentaria. A mi
juicio, en dicha ley, el legislador estableció una pauta para que se considere
finalizada la emergencia y obligó al poder ejecutivo a atenerse a los informes
del INDEC, pero no sustrajo de las facultades reglamentarias expresamente
otorgadas en el art. 2 de dicha ley al Poder Ejecutivo, el aspecto en cuestión.
En igual sentido, el Dr. Eduardo Álvarez sostuvo que “en el caso se da una
hipótesis de condición extintiva que requiere, en el ámbito del poder público,
un acto expreso para darle eficacia, y tal conclusión se ve respaldada por la
lectura armónica de la ley 25.972. Hago esta afirmación porque el art. 2 de la
disposición legal mencionada faculta al Poder Ejecutivo Nacional para declarar
la cesación, ya sea en forma total o parcial, del estado de emergencia pública
a alguna o todas las materias comprendidas “cuando la evolución favorable… así
lo aconseje”, y esta iniciativa que implica una delegación no cuestionada,
parte de la premisa de la necesidad de una disposición expresa” (del Dictamen
de la Fiscalía General ante la Cámara Nro. 45904 del 31/3/08). En tal aspecto,
Luis E. Ramirez afirmó que “la extraordinaria imprecisión del art. 4 de la ley
25.972 sólo puede interpretarse como una delegación de facultades al Poder
Ejecutivo para que, vía reglamentaria, llene los baches legales, claro está que
sin alterar el espíritu de la ley. Aunque morosamente, el decreto 1224/07 vino
a cumplir esa misión”. Interpretar de modo diverso el art. 4 de la ley 25.972
llevaría a presumir la inconsecuencia del legislador porque no advierto,
entonces, cuál habría sido la finalidad perseguida con el decreto 1224/07
(publicado en el B.O. del 11/9/07) mediante el cual se declara cumplida la
condición. Cabe recordar que, el Máximo Tribunal, al decidir respecto de los
alcances del decreto 50/01 -referido también a la aplicación temporal del art.
16 de la ley 25.561 y en un aspecto mucho menos controvertido-, sostuvo que “La
interpretación jurídica debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general
y los fines que informan las leyes, puesto que la primera regla en esta materia
consiste en dar pleno efecto a la intención del legislador (V. Fallos:
320:389;323:566; 324:1740, 3752; 325:186, 350, 1922; entre muchos), sin que
pueda suponerse su inconsecuencia, falta de previsión u omisión involuntaria,
motivo por el que se reconoce como principio inconcuso que la interpretación
debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el
que las concilie y deje a todas con valor y efecto (V. Fallos: 312:1680;
315:727; 319:1131; 320:2701; 322:2189; 323:1787; 324:1481, etc.) (Del Dictamen
del Procurador Fiscal ante la CSJN Dr. Obarrio). CSJN " Valente, Diego c/ Bank
Boston" 19/10/04. Asimismo, en tal oportunidad la Corte Suprema de Justicia de
la Nación sostuvo que “En la denegación de beneficios, como los que informan el
derecho del trabajo ha de procederse con suma cautela, buscando siempre una
interpretación valiosa de lo que las previsiones han querido mandar porque en
planos como el descripto, el rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante
la necesidad de no desvirtuar los fines que inspiran las leyes (v. Fallos:
318:1695, 320: 2596, etc.)”.
Por lo demás, elementales razones de seguridad jurídica imponen inclinarse por
la interpretación que otorga mayor certeza a las relaciones y a los derechos
que de ellas se derivan, tal como acontece con otros supuestos que implican la
pérdida de derechos o beneficios (vgr. caducidad, prescripción, etc.).
Asimismo, creo necesario referir que resulta evidente que estamos ante un caso
de duda en la interpretación del alcance de una norma y la reseña efectuada más
arriba, corrobora la sensación en la que se encontró inmersa la población en
general, incluso antes del dictado del decreto 1.224/07, en atención al
indicador elegido por el legislador para condicionar la vigencia del régimen de
suspensión de despidos (art. 16 de la ley 25.561).
Tal circunstancia impone estar a la pauta hermenéutica fijada en el art. 9 de
la Ley de Contrato de Trabajo que, en nuestra especialidad resulta
insoslayable, por ser directa derivación del principio protectorio sobre el
cual se estructura todo el Derecho del Trabajo, de conformidad con los
lineamientos que emergen del art. 14 bis de la Constitución Nacional.
En ese orden, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo que: “La
interpretación y aplicación de las leyes requiere no aislar cada artículo y
cada ley sólo por su fin inmediato y concreto, sino que debe procurarse que
todas tengan en cuenta los fines de las demás y considerárselas como dirigidas
a colaborar, en su ordenada estructuración, para que las disposiciones
imperativas no estén sujetas a merced de cualquier artificio dirigido a
soslayarlas en perjuicio de quien se tuvo en mira proteger (del dictamen de la
Procuración General al que remitió la CSJN in re “Ategam S.A. c/ Provincia del
Chubut s/ demanda contencioso administrativa”, T. 329, P. 3546 del 5/9/06).
En consecuencia, en resguardo de la seguridad jurídica antes mencionada y por
aplicación de las pautas interpretativas aludidas, de prosperar mi voto
corresponde considerar que el cese del agravamiento indemnizatorio dispuesto
por el art. 16 de la ley 25.561 operó recién al darse a publicidad el decreto
1224/07 (B.O. 11/9/07). (SD. 95.760 Expte. 16.815/2007 –'Reschini Sebastian
Alejandro c/ Massuh S.A. s/ Despido' - CNTRAB - SALA II - 20/05/2008)”.
Por ello, sostengo que corresponde, como ya lo adelantara, revocar el fallo y
en consecuencia hacer lugar a la aplicación de la duplicación indemnizatoria
del art. 16 de la ley 25.561 en función de haberse dado el despido con
anterioridad al dictado del Dec. 1.224/07 que expresamente declara la cesación
del estado de emergencia.
Efectuados los cálculos pertinentes, dicho rubro prosperará por la suma de
$32.442.
Finalmente en relación al cuestionamiento referido a la falta de
responsabilidad de los restantes demandados, comparto las apreciaciones
efectuadas sobre el punto en la sentencia, por lo que adelanto que dicho
agravio será rechazado.
Para ello traigo a colación lo desarrollado sobre el tema por una parte
importante de nuestra doctrina. Así el Dr. Julio A. Grisolia en la obra citada
oportunamente - T°I, pág. 383- ha expresado que:
“Debe admitirse la posibilidad de que exista un conjunto económico cuando se
observa un uso común (unidad) de los medios personales, materiales e
inmateriales; se trata de grupos de interés económico que operan por medio de
una unión de distintas empresas que no están fusionadas, aunque tienen
intereses comunes, resultando el grupo en conjunto el verdadero empleador. Sin
embargo, esto no significa que habrá solidaridad entre las empresas que
integran el grupo, ya que el empleador es la empresa en la cual el trabajador
desarrolló tareas y a cuya autoridad se subordinó.. Excepcionalmente el
conjunto económico es solidariamente responsable, aun en el caso de no haber
sido formalmente empleador del trabajador, cuando se verifiquen maniobras
fraudulentas (por ejemplo, empleo no registrado, que se haga aparecer al
trabajador como empleado de una empresa en la cual efectivamente no presta
servicios) y conducción temeraria (el vaciamiento de una de las empresas que
conforman el conjunto económico).
A mi entender, independientemente que las empresas hayan formado un grupo
económico, en los términos del art. 31 de la LCT, para que sean responsables
solidariamente, el actor debe haber acreditado la existencia de maniobras
fraudulentas realizadas en perjuicio de su crédito o en su caso una conducción
temeraria, cuestiones éstas que no han sido probadas en autos, como bien se
expone en la sentencia.
Así, de ninguna de las pruebas mencionadas por el recurrente se puede extraer
la conclusión a la cual pretende arribar.
El hecho que el testigo Moscetta, haya reconocido que la empresa de Servicios
Vertua prestaba servicios a la empresa Centenario en la reparación de los
colectivos, no sirve de fundamento para modificar la responsabilidad consagrada
en la sentencia.
Las mismas consideraciones corresponde efectuar en relación a los demás
testimonios mencionados por el quejoso.
Por otra parte, interpreto que dentro del contexto dado, la venta de unidades –
como afirma el apelante- a través de una publicación realizada en el diario Río
Negro, resulta insuficiente para tildar a dicho acto de fraudulento.
Por lo tanto, compartiendo los fundamentos expuestos en la sentencia de grado,
habré de confirmarla en este punto.
Las costas de Alzada en función del resultado obtenido se distribuirán en un
90% a cargo de la demandada y en un 10% a cargo del actor, debiéndose a tal fin
regular los honorarios correspondientes por la actuación que le cupo a cada uno
de los profesionales, en función de las pautas contenidas en el art. 15 de la
LA.
IV.- Por ello, propondré al Acuerdo que se confirme en su mayor extensión la
sentencia, dejándose sin efecto la multa dispuesta por el art. 80 LCT, y
anexando al monto de condena la indemnización correspondiente a la ley de
emergencia económica, conforme lo expuesto en el considerando respectivo, por
lo que la suma total de condena se elevará a $142.603.
Tal mi voto.
El Dr. Medori, dijo:
Adhiero a los fundamentos y solución dados por el vocal que antecede.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Confirmar en su mayor extensión la sentencia dictada con fecha 20 de
diciembre de 2010 (fs. 1074/1084), dejando sin efecto la multa prevista por el
art. 80 LCT y elevando el monto de condena a $142.603.
2.- Imponer las costas de Alzada distribuyéndolas en el 10% a cargo de la
actora y el 90% a la demandada.
3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia, en
el 30% de lo fijado en el pronunciamiento de grado a los que intervinieron en
igual carácter (art. 15 LA).
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los presentes al Juzgado
de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 103 - Tº III - Fº 556 / 567
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2012