NEUQUEN, 21 de septiembre de 2006 Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados "SCHWEIZER ROBERTO JUSTO CONTRA ZURICH EAGLE STAR LTDA.SUC.ARG. S/CUMPLIMIENTO DE CONTRATO" (EXP Nº 331478/5) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 5 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia del Secretario actuante, Dr. Miguel BUTELER, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo: I.-Contra la resolución de fs.153/155 se alza en apelación la demandada, a tenor de los agravios vertidos a fs.159/163, cuyo traslado fue contestado por la contraria a fs.167/169. Controvierte la recurrente el rechazo de la excepción de incompetencia oportunamente planteada, por considerar el a quo abusiva la prórroga de jurisdicción pactada a la luz de lo dispuesto por la ley 24.240, y concluyendo en que en base a las normas procesales comunes corresponde entender al juez del lugar de cumplimiento de la obligación, siendo en esta jurisdicción donde se abonaban las primas del seguro. Sostiene que la cláusula 13 A de la póliza es válida y ha sido aprobada por la autoridad nacional de control (Superintendencia de Seguros, ley 20.091, art.25). Reputa errónea la aplicación de las normas de competencia contenidas en el código procesal, por considerar su parte plenamente aplicable el art.5º inc.3º que consagra la competencia del juez del lugar de cumplimiento de la obligación, siendo tal el que se convino para el pago del eventual siniestro (art.747 in fine del còd.civ.), y no el de pago de las primas. Subsidiaramente solicita eximición de costas por considerar que tuvo razón para litigar como lo hizo, debiendo excepcionarse el principio de la derrota (art.68 2º párrafo del cód.proc.). II.-Abordando el tratamiento de la cuestión planteada, comienzo por señalar que la condición de abusiva atribuida a una cláusula contractual contenida en un contrato de adhesión, cual es el caso de la prórroga de jurisdicción en póliza de seguros, no puede admitirse con carácter general, sino que deberá discernirse de un análisis concreto del caso con miras a determinar si-en la especie-, encuadra en las previsiones del art.37 de la ley 24240. A tales efectos, entiendo que corresponde desestimar el planteo de la recurrente al invocar el efecto saneatorio o convalidante de la aprobación del contrato tipo por parte de la autoridad de aplicación (Superitendencia de Seguros),ya que-como señala Mosset Iturraspe en su comentario al art.38 LDC- “del abuso se sabrá, las mas de las veces, en definitiva, cuando un juez lo diga en su sentencia; mientras tanto, una parte lo afirmarà y otra lo negará a pie juntillas”, destacando que las cláusulas abusivas suelen no ser transparentes en la exhibición del abuso o exceso que, ”por lo tanto, ameritan un juzgamiento” (“Defensa del Consumidor. Ley 24240”, ed.Rubinzal y Culzoni, pág.108). De ello se infiere que si bien la autoridad de aplicación puede invalidar determinadas cláusulas con carácter obligatorio y vinculante (art.39 lex cit.), la omisión en tal sentido no impide el exámen judicial del concreto efecto abusivo respecto del consumidor, siguiendo la pauta hermenéutica que favorece su interés en caso de duda (art.37 LDC). Como bien razona Stiglitz, tras señalar que la LS autoriza la prórroga de jurisdicción (art.16-1),y por lo tanto no puede descalificársela como abusiva a priori, ”la cláusula de foro prorrogando” comporta una cláusula abusiva cuando el desplazamiento, por lo distante, suprime, restringe, obstaculiza o hace dificultosa la defensa en juicio circunstancias que comprometen severamente el equilibrio contractual” (“Cláusulas Abusivas en el Contrato de Seguro”,en Rev.Der.Priv. y Comunitario, Seguros-I, ed.Rubinzal y Culzoni, pàg.25). La jurisprudencia que hemos compulsado, si bien no es unánime, se ha expedido en sentido compatible con dichos lineamientos generales: “En este tipo de contrato las cláusulas que prorrogan la jurisdicción deben ser consideradas, dadas ciertas circunstancias, como restrictivas o de renuncia a los derechos del consumidor. Ello evidencia un plano de desigualdad en el que se han colocado las partes, lo cual nos lleva a la conclusión de que la cláusula que establece la prórroga de competencia es abusiva.”CC0102 MP 104025 RSI-1334-97 I 20-11-97.Martinelli, José Antonio c/ Banco del Buen Ayre S.A. s/ Morigeración de interés compensatorio.LLBA 1998, 511 - ED 177, 236.MAG. VOTANTES: Oteriño-Dalmasso-Zampini.CC0102 MP 111704 RSI-38-00 I 8-2-00.Sartan Fabian Eduardo c/ Banco Bisel S.A. s/ Revisión de contrato.MAG. VOTANTES: Oteriño-Dalmasso-Zampini.CC0101 MP 126008 RSI-1237-3 I 30-9-3.Barbini, B. c/ Plan Ovalo SA de ahorro para fines determinados s/ Consignación de sumas de dinero.MAG. VOTANTES: Cazeaux-Font-Azpelicueta. “La cláusula de prórroga de la competencia hacia los tribunales de la ciudad de Bs. As., no puede dejar de considerarse abusiva porque el actor sea letrado y cuente con un nivel económico que le permitiría litigar en Capital Federal, pues aún asi, nunca estaría en las mismas condiciones que una empresa que puede contar con un plantel de profesionales suficientes para defenderse adecuadamente tanto en Bs. As. como en cualquier otro lugar del país.”CC0102 MP 116114 RSI-337-1 I 2-1-1. Sánchez Escudero José M. y otra c/ Wolkswagen S.A. de ahorro para fines determinados s/ Daños y perjuicios. MAG. VOTANTES: Oteriño- Dalmasso-Zampini.- “En los contratos de consumo, las cláusulas de prórroga de la competencia territorial deben ser enmarcadas dentro de una presunción de abuso, siendo facultativo para el consumidor o usuario presentar su pretensión ante el juez con competencia originaria o ante el de competencia prorrogada. Así se invierte la carga de la prueba y queda, a cargo de los proveedores de cosas y servicios la demostración de que la prórroga no constituye una cláusula abusiva.” CC0102 MP 116114 RSI-337-1 I 2-1-1.Sanchez Escudero José M. y otra c/ Wolkswagen S.A. de ahorro para fines determinados s/ Daños y perjuicios. MAG. VOTANTES: Oteriño- Dalmasso-Zampini. Jurisprudencia de la Provincia de Tucumán.”Se discute si la cláusula pactada (art. 16 de las condiciones generales) en la póliza, que determina la competencia de los jueces del lugar de emisión de la póliza -Capital federal- inviste tal carácter. (clausula predispuesta). La Sala estima que ello acontece en autos. En primer lugar, porque acorde al dispositivo del artículo 4º de L.S. puede inferirse que era condición para la aceptación del seguro que en caso de litigio el mismo debía resolverse en los Tribunales Ordinarios de Tucumán. Mantener la cláusula convencional conculcaría el principio de equilibrio, equivalencia y reciprocidad de las prestaciones. Es que los caracteres del contrato, conforme a reiterada jurisprudencia y contrariamente a lo sostenido por el apelante, denota sin hesitación alguna que las partes no se encuentran en un pie de igualdad, toda vez que a los efectos que se vienen de analizar para nada importa la presunta solvencia económica y trayectoria dela actora, por lo demás no acreditada en autos. Lo que sí interesa es el predominio del predisponente. A lo expuesto cabe agregar que como principio general de la competencia territorial, la demanda ha de presentarse en el mismo lugar donde el derecho, de existir, debería o podría ser ejecutado, pues en atención a esa vecindad se presupone que es más efectivo e inmediato el proceso, al tiempo que decrece su costo, toda vez que le Juez podrá instruir y decidir el litigio en mejores condiciones de inmediación. Por otra parte, tratándose de una demanda dirigida contra la Cía de Seguros, la intención de la Ley es posibilitar a la asegurada el cobro inmediato. Y elementales razones de experiencia común (argumento artículo 33 del C.P.C.T.) demuestran que ello se logra con la radicación del juicio por ante el juez de la Sucursal o agencia donde se haya contratado el seguro, el que en la especie se convino en esta Ciudad.- De otro lado, a la aseguradora no lo perjudica tal modo de resolver (que dimana de normativa de mayor jerarquía que las convencionales por lo expuesto supra), toda vez que existiendo sucursal en Tucumán pudo presentarse para deducir la dilatoria de marras, tal como está facultado por el poder que rola en autos, y, del mismo modo, podrá proseguir el proceso en esta sede sin perjuicio para sus derechos. Finalmente corresponde agregar argumentos que surgen de la Ley 24.240, de defensa del consumidor, específicamente en su artículo 37 que califica las cláusulas abusivas en la casuística de sus tres incisos que dan diversos parámetros para saber cuando una cláusula se califica como tal. Conforme a los términos de la ley nos encontramos en el primero de los supuestos descriptos, en cuyo caso, si se declara el negocio como existente con todos sus elementos, pero hay en él alguna cláusula abusiva, (y lo es la prórroga de jurisdicción pretendida por el apelante acorde lo considerado supra), el juez debe declarar su ineficacia e integrar el contrato con normas de derecho positivo. Tal lo que acontece en autos, donde la declaración de ineficacia de la cláusula 16 de la póliza importa tenerla por no convenida, pero subsiste el contrato para que el consumidor obtenga al bien y no se frustre. Es que la télesis de la ley es preservar el vínculo aún a costa del sacrificio de algunas obligaciones, siempre teniendo en miras la protección de consumidor. En síntesis: resultando la cláusula motivo del recurso abusiva en los términos del art. 37 de la ley 24.240, corresponde así declararlo por importar una prórroga de competencia que importa en los hechos obstaculizar el ejercicio del derecho a la jurisdicción.”DRES.: FRIAS DE SASSI COLOMBRES - AVILA.COOTAM C/EL COMERCIO CIA. DE SEGUROS A PRIMA FIJA s/CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y DAÐOS Y PERJUICIOS (SALA IA.), 29/03/99, Sentencia Nº: 29, Sala 3. Jurisprudencia de la Provincia de Santiago del Estero: ”La cláusula de prórroga de competencia territorial debe ser analizada en cada caso concreto y con un criterio limitativo, ya que es habitual que este tipo de cláusula, en los contratos de seguro, sea impuesta por la parte más fuerte, es decir el asegurador, quien obtiene con ello ventajas en desmedro de la otra parte que como consecuencia se ve perjudicada sensiblemente por la distancia, más aún cuando no tiene medios económicos suficientes.” CC02 SE 10796 S 23-12-99, Juez CONTATO (SD).JUAREZ, HILER FERNANDO Y OTROS c/ METROPOLITAN LIFE SEGUROS DE VIDA S.A. s/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.MAG. VOTANTES: CONTATO-ALEGRE-WEYENBERGH DE NASIF SABER. “Si bien se admite la prórroga convencional de la competencia territorial (pactum de foro prorrogando) por considerar que ello no afecta al orden público, dicha regla no es absoluta. Ella es inaplicable cuando la modificación de la competencia crea una desigualdad y debilidad procesal, gravitando así en la defensa en juicio. Ello significa que el ejercicio de la autonomía de la voluntad admitida en el art. 16 de la Ley de Seguros debe conciliarse con los límites a dicha autonomía que resulten tanto de los principios generales que imponen a los contratantes una conducta de buena fe y la prohibición del abuso del derecho, como la Ley de Defensa del Consumidor, puesto que el contrato de seguro es una subespecie de los contratos de consumo. La validez de las cláusulas de prórroga de competencia están sujetas a la apreciación judicial de las circunstancias particulares a fin de impedir que el asegurado-consumidor sea colocado en estado de indefensión procesal.”LEY 17418 Art. 16 ; LEY 24240.OBS. DEL SUMARIO: STIGLITZ, RUBEN "DERECHO DE SEGUROS", T.I.,ABELEDO PERROT, 1991, PAGS. 282 Y SS.CC02 SE 10796 S 23-12-99, Juez CONTATO (SD)JUAREZ, HILER FERNANDO Y OTROS c/ METROPOLITAN LIFE SEGUROS DE VIDA S.A. s/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.MAG. VOTANTES: CONTATO-ALEGRE-WEYENBERGH DE NASIF SABER.CC02 SE 10927 S 13-11-00, Juez NUNEZ (SD).SALAZAR, MARIA DE LOS ANGELES c/ METROPOLITAN LIFE SEGUROS DE VIDA s/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.MAG. VOTANTES: NUÑEZ-CONTATO-WEYENBERGH DE NASIF SABER. En el caso que nos ocupa, dada la situación de insuficiencia patrimonial que se desprende de la documentación adjunta a la demanda, debe admitirse que la previsión predispuesta en la cláusula 13 del contrato impreso, fijando la competencia de la jurisdicción del “lugar de emisión de la póliza” –Capital Federal, tiene el efecto de limitar excesivamente la posibilidad de acceso a la Justicia garantizado por el art.18 de la CN y los tratados internacionales que vinculan a la Nación. En punto a la aplicación alternativa de las normas procesales que determinan la competencia en el orden local, debe tenerse en cuenta que la pauta impuesta – “lugar de emisión de la póliza”- no coincide con el de celebración del contrato, ya que éste “está constituido por esta Póliza, la Solicitud presentada y firmada por el Tomador de la Póliza o por el Asegurado..” (enunciado de fs.53), de manera tal que la celebración del contrato complejo puede considerarse concertado en jurisdicción del domicilio del tomador. Del contrato surgen obligaciones recìprocas, tales como el pago de las primas (a cargo del tomador),y el pago del seguro (a cargo de la aseguradora),por lo que no resulta univoca la interpretación contraria a la opción otorgada al actor por el art.5ª inc.3º del cód.proc., habida cuenta de que tampoco se precisa en la póliza que la prestación asumida por la aseguradora sea pagadera en Buenos Aires, ni que tal sea el lugar de celebración del contrato. Por las circunstancias concretas del caso sub análisis, y de conformidad con la doctrina y jurisprudencia citadas, así como los correctos fundamentos del pronunciamiento recurrido, propongo al Acuerdo su confirmación en lo principal. Encuentro mérito, no obstante, en el pedido de eximición de costas devengadas por el incidente, toda vez que la cuestión decidida ha sido controvertida en doctrina y jurisprudencia, por lo que la demandada pudo considerarse razonablemente habilitada para litigar (arg.art.68 2º párr.cód.proc.), correspondiendo imponerlas en el orden causado, supeditando la regulación de los honorarios de Alzada a la previa de primera instancia (art.15 LA). Así lo voto. El Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo. Por lo expuesto: SE RESUELVE: 1.- Confirmar la sentencia obrante a fs.153/155 en lo principal, modificándola respecto de las costas, las que se imponen en el orden causado (arg.art.68, 2º párrafo, Código Procesal). 2.- Imponer las costas de esta instancia en el orden causado. 3.- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se cuente con pautas para ello. 4.- Regístrese, notifíquese a las partes y al Fiscal de Alzada en su público despacho y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen. Dr. Lorenzo W. García - Dr. Enrique Videla Sánchez Dr. Miguel Buteler - SECRETARIO REGISTRADO AL Nº 244 - Tº III - Fº 500/504 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A I- Año 2006