NEUQUEN, 11 de mayo de 2017.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “ZARZUR CARLOS ANIBAL C/ VIA BARILOCHE S.A.
– VIA CARGO- S/ D. Y P. DERIVADOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE
PARTICULARES” (Expte. Nº 508547/2015), venidos en apelación del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 2 a esta Sala III integrada por los Dres.
Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia de la
Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, el Dr. Ghisini dijo:
I.- Vienen los autos a esta Alzada en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora a fs. 145 contra la sentencia de fs. 137/141
vta.
Asimismo para el tratamiento de la apelación articulada por la demandada a fs.
146 y vta, por considerar altos los honorarios regulados a los letrados de la
actora y por la forma en que se distribuyen las costas.
II. A) Agravios de la actora:
Expresa, que le causa agravios que la a quo haya prescindido de la declaración
testimonial del Sr. Franco Martín Juliano, Gerente de Vía Bariloche S.A. y del
testimonio brindado por el Sr. Guillermo De La Cruz.
Manifiesta, que de la simple lectura de los dichos del Gerente Comercial, surge
que la empresa demandada se encontraba en conocimiento de que se transportaba
un televisor. Asimismo, que el testimonio del Sr. Cruz, da cuenta de lo que se
envió, del reclamo efectuado y de la falta de respuesta de la accionada.
Sostiene, que con ello se descarta de plano la afirmación de la jueza de grado
en cuanto a que su parte no acreditó los extremos invocados en la demanda en
los términos del art. 377 del CPCyC.
Afirma, que según el art. 208 del Código de Comercio, los contratos comerciales
pueden justificarse por testigos y que en el caso, con los dos testimonios
referenciados anteriormente se demostró que el objeto transportado era el
televisor, por lo cual la sentencia en crisis a más de ser arbitraria es
violatoria de la ley sustancial.
Expone, que la a quo al resolver el caso a la luz del anterior Código de
Comercio, ha violado el Capitulo V, prescindiendo de lo dispuesto por el art.
162 y concordantes de dicho cuerpo legal. En tal sentido, expone que la
responsabilidad por pérdida de las cosas transportadas no puede ser dejadas sin
efecto ni siquiera por convención en contrario, mucho menos cuando la pretensa
limitación de responsabilidad se origina en un remito pre-impreso y llenado de
puño y letra por la transportista.
Cuestiona, que la jueza al resolver el daño emergente haya tenido en cuenta la
suma de $5.000, pre establecida por el transportista como monto asegurado,
violando el art. 179 del Código de Comercio. Indica que al hacerse aplicación
de la norma mencionada, la jueza debió determinar el daño emergente teniendo en
cuenta el valor del televisor a la fecha de su pérdida.
Considera que debe fijarse el importe de daño emergente teniendo en cuenta el
presupuesto de fs. 6 ($8.999) o en su caso, conforme el importe que arroja la
factura de compra obrante a fs. 1 ($5.784,30).
Se agravia por el rechazo del daño moral reclamado, por cuanto en el caso, las
molestias y el desagrado excedieron la normal tolerancia, sobre todo por la
angustia que generó el destrato exteriorizado, cuando después de cansarse de
concurrir a la sucursal sin obtener respuesta alguna, tuvo que remitir una
carta documento que ni siquiera fue recibida por la firma demandada.
A fs. 157/159, la demandada contesta agravios, solicitando su rechazo con
costas.
III.- Ingresando al tratamiento de la materia traída a estudio, advierto que ha
quedado debidamente acreditado con la factura de fs. 101 y el reconocimiento de
fs. 82, que el Sr. Carlos Zarzur, el día 11 de abril de 2013, realizó en el
comercio denominado Premium MPM S.A, ubicado en Galerías Pacífico, calle
Florida 737, de la ciudad autónoma de Bs. As., la compra de un televisor marca
Sony, identificado como: KDL-40EX655 AR4, por el cual abonara la suma de:
$5784,30.
Asimismo, ha quedado firme y consentida la vinculación contractual celebrada
con la empresa Vía Bariloche S.A., consistente en el envío de una encomienda
desde la ciudad de Bs. As. hacía la ciudad de Neuquén; el incumplimiento
contractual de la demandada, consistente en la falta de cumplimiento de la
entrega en destino de la encomienda despachada y finalmente la existencia del
daño.
Por lo tanto, la controversia radica en la cuantificación del daño emergente y
en el rechazo del daño moral.
En relación al daño emergente, el recurrente considera que la suma determinada
en la instancia de grado ($5000), resulta insuficiente, pues a su entender a
través de la prueba testimonial de los Sres. Franco Martín Juliano- Gerente
Comercial de Vía Bariloche- y del Sr. José Guillermo De la Cruz, se ha logrado
acreditar que lo enviado por encomienda era el televisor Marca Sony adquirido
mediante la factura de compra que luce a fs. 101.
Ahora bien, no obstante las testimoniales referenciadas por el apelante no son
por sí solas suficientes para demostrar que el envío realizado contenía el
televisor que describe el actor, considero que en autos hay elementos
probatorios suficientes que junto a éstos testimonios, constituyen indicios
suficientemente serios para afirmar que efectivamente el contenido de la
encomienda contratada por el demandante en fecha 16/04/2013, contenía el
televisor descripto por el apelante.
En efecto: con la factura de compra de fs. 101, conforme ya lo expusiera, se
acredita que el Sr. Zarzur el 11/04/2013 adquiere en Sony Center- Premium MPM
S.A., ubicado en Galerías Pacífico- de la ciudad Autónoma de Bs. As., un
televisor marca Sony, por la suma de $5784,38.
Asimismo, que el 16/04/2013- conforme remito Nro. 0285-496 obrante (fs. 102),
la vendedora despacha por Vía Bariloche S.A. –Vía Cargo- una encomienda hacia
la ciudad de Neuquén, a nombre del Sr. Carlos A. Zarzur. Que en tal
oportunidad, según se aprecia en el remito (fs. 102), la misma pesaba
aproximadamente 20 kg.
Por otra parte, a fs. 106 obra planilla de reclamo Nro. 0019-285 de fecha
30/04/2013, mediante la cual el Sr. José Guillermo De la Cruz, efectúa el
reclamo de la encomienda despachada mediante remito Nro. 0285-496, describiendo
que la misma contenía un LED SONY DE 42´SMART TV., indicando que el motivo del
reclamo es que la encomienda no llegó a destino final.
Asimismo, a fs. 103 obra CD. 332225365, de fecha 9 de mayo de 2013, mediante la
cual el Sr. Carlos Aníbal Zarzur, luego de detallar la compra del televisor
realizada en C.A.B.A., y describir el contenido de la encomienda, intima a que
en el plazo de 48 hs., la empresa demandada haga entrega del mismo bajo
apercibimiento de iniciar las acciones legales correspondientes. Dicha misiva
fue “Rehusada” por la demandada.
En función de todos estos elementos probatorios mencionados y teniendo en
cuenta la declaración del Sr. Martín Juliano Franco (realizada ante Fiscalía)
cuya copia obra a fs. 32, en donde expresó: “Que respecto del televisor puede
afirmar, tal como lo mencionara al momento del allanamiento, el mismo fue
retirado del comercio de Capital Federal y fue llevado hasta depósito. Eso lo
comprueba al ver la recepción del bien en depósito. Pero carece de manifiesto
de remisión a Neuquén, por lo que el mismo se debe encontrar en el depósito de
origen…”; y la brindada por el Sr. José Guillermo de la Cruz, quién a tenor del
interrogatorio obrante a fs. 86 y vta, sostuvo: “A la 2. Contestó: Si, tengo
conocimiento porque lo acompañe al momento de efectuar la compra, abonó la
misma con tarjeta del Banco Galicia. A la 3. Contestó: si, a través del
servicio de puerta a puerta de Vía Cargo de Vía Bariloche S.A….”.
Estos testimonios, junto a los demás elementos de prueba referenciados
anteriormente, constituyen elementos probatorios suficientes para tener por
acreditado que la encomienda despachada mediante remito (ver fs. 101), contenía
un televisor de las características enunciadas por el actor en su reclamo, cuyo
valor al momento de compra oscilaba en la suma de $5784,38, conforme factura
obrante a fs. 111.
Consecuentemente, al haberse acreditado el contenido de la encomienda y su
valor, propondré al acuerdo elevar el monto del daño emergente a la suma de
$5784,38, con más los gastos de envío reconocidos en la sentencia, lo que
arroja una suma total de: $6220, a la que se le anexa los intereses fijados en
la sentencia (tasa activa del BPN), desde el 16/04/2013 hasta su efectivo pago.
Por lo que, procede elevar el monto del capital de condena a la suma de $6.220
en concepto de daño emergente, con más los intereses fijados en la sentencia,
comprensivo del precio abonado por el transporte incumplido por $368 (fs. 2) y
valor del bien incluido en la encomienda, un televisor marca Sony KDL 40EX655
adquirido conforme factura obrante a fs. 111, por $5.784,00, importe que con la
adición de los accesorios fijados –tasa activa del B.P.N.- desde aquella fecha,
importa una justa compensación del perjuicio sufrido, tomando como referencia
el presupuestado a fs. 6 (TV Sony KDL-40R475), y aún cuando no coincida el
modelo con aquel.
En lo que respecta a la procedencia del daño moral, adelanto que dicho agravio
será rechazado.
En efecto: cuando la responsabilidad tiene naturaleza contractual, como ocurre
en el caso de autos, la existencia de perjuicio moral debe ser considerado con
rigor y, por lo tanto, es a cargo de quien lo reclama su prueba, no bastando el
incumplimiento de las obligaciones contraídas. (cfr. Cám. Nac. Apel. Comercial,
Sala B, 9/12/1980, “Terrén de Céspedes c/ Even S.A.”, LL 1981-B, pág. 409).
Por ello es que se ha señalado que “no cualquier molestia, desagrado o
aflictiva situación derivada del solo incumplimiento de un contrato puede
generar de por sí un resarcimiento por daño moral a favor de la víctima, si no
se demuestra clara y concretamente que dicho incumplimiento ha producido una
lesión directa en los valores más hondos de la personalidad humana, que hacen
al mundo de sus afectos íntimo..." (Zavala de González, Matilde; "Los daños
morales mínimos" en A.A. V.V., "Responsabilidad Civil. Doctrinas esenciales",
La Ley, Bs. As., T. III, p. 97 y ss.).
En el sentido expuesto la jurisprudencia ha dicho:
“Es improcedente el reclamo indemnizatorio de daño moral por pérdida de
encomienda en tanto su noción se vincula con el concepto de desmedro
extramatrimonial o lesión en los sentimientos, en las afecciones legítimas o en
la tranquilidad anímica, circunstancias que no son equiparables a las meras
molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones que puede llegar a
ocasionar un incumplimiento contractual que se origina por la pérdida de un
bien meramente material. 2- La orfandad probatoria respecto del contenido de
los bienes enviados o remitidos con motivo de un cumpleaños, así como que
aquellos tuviesen el valor afectivo que se invoca determinan el rechazo
indemnizatorio. 3- Es irrelevante que la legislación comercial autorice a fijar
una indemnización por este concepto mayor al declarado, en tanto que para ello
era indispensable acreditar el contenido del bulto enviado y por ende, su
valor, aunque fuese de manera indiciaria. (Sumario N°20541 de la Base de Datos
de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil). Auto: SANTIAGO, Haydée
Olga c/ NUEVA CHEVALLIER S.A. s/ DAÑOS YPERJUICIOS. - CÁMARA NACIONAL DE
APELACIONES EN LO CIVIL. - Sala: Sala M. - Mag.: POSSE SAGUIER, DE LOS SANTOS,
DIAZ DE VIVAR. - Tipo de Sentencia: Libre - Fecha: 18/02/2011 - Nro. Exp.:
M536370).
En este aspecto no encuentro acreditadas- más allá del incumplimiento
contractual y las molestias que ello ha ocasionado al actor- la existencia de
daño moral, por lo que siendo su procedencia en materia contractual de
interpretación restrictiva, como ya lo adelantara, propondré el rechazo de
dicho agravio.
IV.- Apelación honorarios:
En función del resultado obtenido, los honorarios regulados en primera
instancia a favor de los Dres. Carlos A. Zarzur y ..., serán dejados sin
efectos y regulados en función de lo dispuesto por el art. 20 de la Ley
Arancelaria vigente, por lo que los agravios expresados en tal sentido por la
demandada resultan abstractos.
En relación a la forma en como se impusieron las costas, más allá de que se
haya rechazado uno de los rubros reclamados -el daño moral- no justifica para
apartarse de la distribución de costas en la forma dispuesta en la instancia de
grado, pues el reclamo del actor prospero en su mayor parte y la conducta
desplegada por la demandada ha provocado que este deba –ante los infructuosos
reclamos efectuados con anterioridad- iniciar la correspondiente demanda a fin
de reclamar el daño ocasionado como consecuencia del incumplimiento contractual
invocado.
Por lo que dicho agravio será rechazado.
Las costas de Alzada seguirán la misma forma de distribución que las impuestas
en la instancia de grado.
V.- Por los motivos expresados, propondré al Acuerdo la modificación del fallo
apelado, debiéndose elevar el monto de condena a la suma de $6.620 –valor del
televisor, precio del transporte y gastos- con más los intereses fijados en la
sentencia, confirmando el fallo en todo lo demás. Las costas de esta instancia
serán impuestas a la demandada, atento a su carácter de vencida, regulando los
honorarios de Alzada en el 30% de lo que oportunamente se fije en la instancia
de grado, para los letrados que actuaron en igual carácter.
Tal mi voto.
El Dr. Marcelo Medori, dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el
voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Confirmar en lo principal la sentencia dictada a fs. 137/141 vta, elevando
el monto de condena a la suma de PESOS SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTE ($6.220) en
concepto de capital, con más los intereses establecidos en los considerandos
que integran la presente.
2.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado, los que
deberán adecuarse al nuevo pronunciamiento (art. 279 C.P.C.C.), en su
oportunidad en función de lo dispuesto por el art. 20 de la Ley 1594,
deviniendo abstracto el tratamiento del recurso interpuesto al respecto.
3.- Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.).
4.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta
Alzada, en el 30% de lo que oportunamente se fije en la instancia de grado a
los que actuaron en igual carácter (art. 15 L.A.).
5.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA