NEUQUEN, 08 de febrero de 2011.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "FERNANDEZ JULIAN Y OTROS S/ HOMOLOGACION
DE CONVENIO", (Expte. EXP Nº 426883/10), venidos en apelación del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA CIVIL Nº 2 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico
GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia del Secretario actuante
Dr. Miguel E. BUTELER y, puestos los autos para resolver,el Dr. Federico GIGENA
BASOMBRIO dijo:
Vienen estos autos en mérito al recurso interpuesto en subsidio
contra la resolución de fs. 19 y vta. que rechaza in-limine la acción de
homologación del convenio a fs. 10/14.
I.- Si bien en alguna oportunidad sostuve igual criterio que el
de la jueza que interviene en primera instancia, con posterioridad varié el
criterio en el precedente citado por el quejoso en su pieza recursiva
considerando que dicha postura debe mantenerse.
Así dije en los autos aludidos: “I.- Si bien en aquél entonces
compartí el concepto extraído por mi colega preopinante, plasmado en los fallos
supra reseñados, no puedo desconocer que hoy en día, para decidir en las
cuestiones que se nos presentan, es menester traspasar el estricto marco
normativo y conjugar el contenido de las normas con los principios o fines que
las inspiran.”
“Por ello, es que considero necesario efectuar un nuevo análisis
de la situación dada en estos autos, teniendo en cuenta no sólo las normas
instrumentales que regulan el proceso sino el fin mediato e inmediato que a
través del mismo se persigue, tutelando las garantías constitucionales del
debido proceso, y el acceso a la justicia”.
“Por tales razones, me permito disentir con mi colega preopinante,
en cuanto arriba a la solución del presente caso -en consonancia con lo
decidido por la jueza de grado-, desde una postura netamente normativista de
la cuestión, en tanto opino que tal óptica, sólo otorga solución legal del
caso, más no permite evaluar por qué o con qué razón, se les está negando a los
pretensores el acceso a la justicia desde tal lugar, o sea por qué habría de
negarse la homologación solicitada “sin la existencia de un proceso previo”.
“Al comenzar el análisis de esta cuestión me imaginé los
siguientes supuestos como podrían ser :a) un proceso iniciado con demanda y
contestación conjunta que prevé el art. 336 del Código de rito (obviamente que
no se trate de acción fundadas en el derecho de familia), luego de ello y antes
de la providencia que debe dictar el juez (ya sea declarando la causa como de
puro derecho o abriendo a prueba la misma), las partes presentan un acuerdo
transaccional; b) se presenta la demanda y durante el lapso que corre para
contestar la pretensión, las partes presentan un acuerdo transaccional.”
“Obviamente en ambos casos, el juez accedería a la homologación
peticionada, de encontrarse reunidos los recaudos objetivos y subjetivos (art.
832 a 849 del Código Civil) y de lugar (en sede judicial), tiempo (antes de que
se dicte sentencia) y de forma (mediante escritura pública o convenio privado o
acta judicial), que prescribe el art. 308 del Código de rito”.
“Ahora, en base a las exigencias legales establecidas en la citada
norma procesal, se advierte que para perseguir la homologación judicial de un
acuerdo, es menester que los derechos en que se basa ese acuerdo, se encuentren
“en litigio”.
“Ahora bien, “litigio”, según Alvarado Velloso “es la simple
afirmación en el plano jurídico del proceso, de la existencia de un conflicto
en el plano de la realidad social (aún cuando de hecho no existe o no haya
existido tal conflicto)” (cfr. Teoría General del Proceso, Unidad 1 lección 2,
p.3)”.
“Creo que en tal concepto, radicaría “en principio” la diferencia
entre los supuestos mencionados y el caso de autos”.
“Siguiendo esta línea de pensamiento y entendiendo como conflicto
“choque intersubjetivo de intereses (coexistencia de una pretensión y de una
resistencia)” (conf. Alvarado Velloso, obr. Cit. lección 2, p.2), se advierte
que en sentido estricto, en el caso que nos ocupa, si bien el conflicto no fue
traído en “estado natural” por ante el Juez, sino que las posiciones de los
pretensores fueron pasadas primero por el cedazo de la autocomposición, ello
no significa que el conflicto no exista. Más bien, éste se mantiene latente,
acompañado por la solución brindada al Juez para que se resuelva de manera
inmediata”.
“En efecto, frente a lo que primigeniamente, habían pactado:
Maureira reparar el motor de la camioneta de Cáceres Oliva y en un plazo
determinado y éste pagar un precio fijado, incumpliendo aquél con su
obligación de hacer, pese a encontrarse totalmente abonado el trabajo, es que
acuerdan la devolución de lo recibido comprometiéndose Moreira a devolver las
sumas recibidas en cuotas, con sus intereses y a entregar el motor sin reparar
-conf. escrito 3 y vta.”.
“Sin embargo, la ausencia de la litigiosidad en ese “estado de
pureza” por así decirlo, reglado por el art. 308 del Código de rito, no puede
erigirse en valladar para que los justiciables, en casos como estos, tengan la
posibilidad de requerir un pronunciamiento que eventualmente les otorgue
seguridad jurídica a derechos y obligaciones, mediante los efectos de la cosa
juzgada que produce la resolución homologatoria”.
“Y sostengo esto porque dentro del “Proceso” definido por
Alvarado Velloso, como “método de debate dialéctico y pacífico entre dos
personas actuando en pie de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el
carácter de autoridad (conf. Teoría del Proceso, unidad 1, Lección 3, p. 16) y
tratándose la cuestión de fondo de derechos patrimoniales y por lo tanto
disponibles, no resulta a mi juicio razón alguna que justifique que en casos
como éste, se coarte a las partes la posibilidad de pactar acerca de la forma
en que se va a discutir acerca de sus pretensiones, cuando dentro del mismo
ordenamiento procesal, se les permite en iguales ocasiones (es decir, siempre
se trate de derechos privados y transigibles), renunciar no solo a la acción
sino también al derecho que la sustenta (conf. arts. 304, 305 del Código
Procesal), como se dice habitualmente “quien puede lo más puede lo menos”.
“Es por lo expuesto, que propongo la admisibilidad de la homologación
en casos como el que presentan los aquí apelantes, ya que tal solución
permitiría avanzar sobre las novedosas cuestiones que hoy en día se nos
presentan, protegiendo el cumplimiento de los principios constitucionales tanto
de “acceso a la justicia” como del “debido proceso” entendiendo a éste, tal lo
definiera el prestigioso procesalista mencionado, como ”el que respeta sus
propios principios, colocando a los dos sujetos que actúan como antagonistas en
pie de perfecta igualdad ante una autoridad que es un tercero imparcial e
independiente" (conf. Alvarado Velloso, en Ob. Citada, Lección 12, p. 15/17).
“Lo contrario, iría en desmedro de la razón de ser de un proceso,
porque por la causal invocada para su rechazo, que otra posibilidad le restaría
a los pretensores de esta homologación, que “armar” el relato de los hechos, de
modo que se “vislumbre” un conflicto latente, para luego una vez sobrepasada la
etapa introductoria –trámite de la acción y traslado de la demanda-, invoquen
el acuerdo que “originariamente” los unía en la “real” conciliación arribada?”.
“Como lo ha sostenido Ihering “no son los hechos los que deben seguir
al Derecho, sino que es el Derecho el que debe seguir a los hechos”, y creo que
es hora de dar una nueva vuelta de tuerca, a ciertos rigorismos formales que
pueden apartarnos de los principios procesales que enmarcan el debido proceso”.
“Así y en la inteligencia de que las nuevas decisiones que podamos
adoptar, siempre que respeten la igualdad de las partes, la eficacia, en el
sentido de que la serie instrumental de actos sea apta para el debate pacífico
de las cuestiones que involucran a los justiciables, como también la
observancia de la transitoriedad del proceso, no sólo refuerzan la razón de ser
del mismo: el mantenimiento de la paz social, evitando que los particulares
hagan justicia por mano propia; sino constituyen una muy buena herramienta para
que los particulares, puedan ir concientizándose, día a día de que frente a un
conflicto, los principales protagonistas y responsables de sus soluciones, son
en principio, ellos mismos y nosotros, los jueces verdaderos “impartiales”
(terceros) e imparciales que decidirán en ausencia de sus voluntades”.
La controversia sobre la cuestión de marras continúa, sin embargo soy de
la opinión aún hoy que cabe homologar el acuerdo celebrado extrajudicialmente
por las partes, toda vez que, si bien el ámbito de las sentencias
homologatorias previstas por el cpr: 162 está restringido a formalizar un modo
anormal de conclusión del procedimiento, lo que presupone un proceso en
trámite, en la especie, ambas partes acudieron a la justicia solicitando
homologación del acuerdo alcanzado, el que está supeditado a una condición
suspensiva que consiste, justamente, en que se obtenga resolución judicial,
resultando así asimilable al supuesto previsto por el cpr: 336, pues se trata
de una cuestión netamente patrimonial y disponible por las partes (cciv: 1197),
sin que se advierta afectación del orden público por lo que cabe acceder a lo
solicitado. (en igual sentido v. Autos: RUSSKI NANCY MARGARITA SARA C/ CAJA DE
SEGUROS S.A. S/ HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO. - Ref. Norm.: Código Procesal: 162.
Código Procesal: 336. Código Civil: 1197. - Nº Sent.: 36532/08. - Cámara
Comercial: E. - Mag.: Sala - Bargalló - Caviglione Fraga. - Fecha: 23/02/2009).
En función de lo expuesto, es que propongo la revocación de lo
decidido en la instancia de grado y en consecuencia, dejar sin efecto lo
decidido, haciéndose lugar a la tramitación de las presentes.
La Dra. Patricia CLERICI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta SALA I
RESUELVE:
I.- Revocar la resolución de fs. 19 y vta. de fecha 06 de octubre de
2010, debiendo hacerse lugar a la tramitación de las presentes actuaciones.
II.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente vuelvan los autos al
Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO
REGISTRADO AL Nº 26 - Tº I - Fº 52/55
Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2011