NEUQUEN, 11 de octubre de 2023.
Y VISTOS:
En Acuerdo estos autos caratulados: “MERINO SALVADOR HORACIO C/ EDUARDO OSVALDO
RODRIGUEZ S.R.L. S/COBRO DE HABERES”, (JNQLA1 EXP Nº 514526/2018), venidos a
esta Sala II integrada por los vocales Patricia CLERICI y José NOACCO, con la
presencia de la secretaria actuante Valeria JEZIOR y, de acuerdo al orden de
votación sorteado, la jueza Patricia CLERICI dijo:
I.- La parte actora y el letrado apoderado de la parte demandada –por
derecho propio- interpusieron recursos de apelación contra la sentencia de
hojas 270/275vta. –dictada el día 1 de marzo de 2023-, que rechaza la demanda,
con costas al vencido.
a) El letrado Carlos Augusto Freixas expresa agravios en hojas 279/280 –
presentación web n° 387622, con cargo de fecha 6 de marzo de 2023-,
cuestionando la base regulatoria determinada en la sentencia de grado.
Dice que la base regulatoria fijada por el juez a quo omitió incluir
los intereses devengados, señalando que la parte actora inició su reclamo por
la suma de $ 971.341,95, con más intereses y costas, y que el vínculo laboral
entre los litigantes finalizó el día 12 de julio de 2018.
Requiere la aplicación del precedente “Lafit” de esta Sala II.
b) En su memorial de hojas 281/287 –presentación web n° 388393, con
cargo de fecha 7 de marzo de 2023-, la actora se agravia por el rechazo de la
demanda.
Dice que surge del art. 212 de la LCT que para el supuesto que la falta
de tareas no sea imputable al empleador, o sea la obligación de brindar tareas
acordes a la condición física del trabajador, recién ahí queda aquél habilitado
para abonar la indemnización prevista en el art. 247 de la LCT.
Sigue diciendo que, en una interpretación forzada, el juez a quo
considera comprobado que la demandada no tenía puestos de trabajo acordes a la
condición física del actor con el solo hecho de enumerar las tareas que se
desarrollan en la empresa.
Sostiene que surge de estas actuaciones, y del intercambio epistolar,
que la demandada nunca tuvo intenciones, ni interés alguno, en que el actor
continuara trabajando en el establecimiento; habiendo omitido considerar, el
juez de grado, que el actor no solamente contaba con disminución de su
capacidad laboral, que le impedía realizar las tareas de chofer, sino que había
iniciado un reclamo judicial en expediente que tramita ante el Juzgado Laboral
n° 6. Esta omisión importa, a criterio del recurrente, que no se ha respetado
el principio de primacía de la realidad.
Manifiesta que de los testimonios brindados en autos surge qué puestos
de trabajo existían y podían ser ocupados por el actor: sereno, pañolero,
playero.
Resume los dichos de los testigos.
Cita jurisprudencia y señala que de la pericia contable de hoja 201vta.
se advierte que la plantilla de personal de la demandada aumentó a 191
empleados en julio de 2018; 198 empleados en agosto de 2018; 203 empleados en
septiembre de 2018 y a 204 empleados en diciembre de 2018. Concluye, entonces
la apelante, en que la demandada necesitó crear nuevos puestos de trabajo,
contradiciendo la postura en la que se enmarca el juez de primera instancia,
puesto que aquella no sólo se negó a rotar a sus trabajadores, para mantener el
vínculo laboral con señor Merino, sino que además contrató personal nuevo para
cubrir las vacantes que necesitaba.
Arguye que la incapacidad del trabajador fue la solución perfecta para
despedirlo, evitando abonar el total de la indemnización debida, y, por ello,
es que se calificó el despido como discriminatorio, en tanto para la accionada
el actor no solamente se encontraba disminuido en su capacidad laborativa sino
que era conflictivo, puesto que ya había iniciado acciones legales para que se
le abonasen las remuneraciones conforme CCT aplicable.
En segundo lugar se queja por la tasa de interés aplicada por el juez
de primera instancia en el punto 5 de su sentencia, ya que resulta insuficiente
en atención a la inflación imperante y la devaluación de la moneda.
Cita jurisprudencia.
Hace reserva del caso federal.
c) La parte demandada contesta el traslado del memorial de su contraria
en hojas 289/292 –presentación web n° 395312, con cargo de fecha 20 de marzo de
2023-.
Dice que del intercambio epistolar surge claramente la posición asumida
por su parte, la que fue analizada por el juez a quo.
Considera que la empleadora actuó en todo momento en base al principio
de buena fe, precisando solamente una vez, el trabajador, que tareas podía
desarrollar –control de elementos de seguridad-, lo que mereció una respuesta
concreta de la demandada, explicándole los motivos por los cuales ello no era
posible.
Destaca que en el escrito inicial el actor deliberadamente omitió
consignar que tipo de tareas podía realizar.
Entiende que la existencia del otro reclamo laboral en modo alguno
puede ser tomada como una connotación negativa, siendo, por el contrario, es
evidencia de buena fe, ya que la demandada optó por mantener la relación
laboral con el trabajador no obstante ello.
Defiende el análisis de la prueba que se hace en la sentencia apelada,
transcribiendo parte de sus Considerandos.
Sigue diciendo que la parte recurrente omite deliberadamente abordar y
cuestionar la lógica del análisis y sus conclusiones.
Hace reserva del caso federal.
d) La parte actora no contesta el traslado del memorial del letrado
Freixas.
II.- El juez de primera instancia ha rechazado la demanda, en el
entendimiento que la demandada ha demostrado que no tenía la posibilidad de
otorgar tareas adecuadas a la capacidad laborativa del trabajador.
De acuerdo con las constancias de la causa, el actor ha sido empleado
de la demandada por el período 1 de diciembre de 2014 – 12 de julio de 2018,
cumpliendo tareas como chofer de larga distancia, transportando nafta desde la
destilería de YPF ubicada en Plaza Huincul a otros lugares del país.
Como consecuencia de una afección en su columna el actor fue dado de
alta con incapacidad, señalando el certificado médico que ya no estaba en
condiciones de cumplir con las mismas tareas que realizaba antes de la
enfermedad (chofer).
A partir de este momento se suscita un intercambio epistolar entre las
partes que culmina con el despido del trabajador por imposibilidad de la
demandada de otorgar tareas adecuadas, con pago de la indemnización prevista en
el art. 247 de la LCT.
La controversia que se trae a conocimiento de la Alzada nos sitúa en el
ámbito del art. 212 de la LCT.
Conforme lo enseña Mario E. Ackerman, la clave de bóveda para la
interpretación y aplicación de la norma se encuentra en su primer párrafo:
“Vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad
resultase una disminución definitiva de la capacidad laboral del trabajador y
éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente
cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución
de su remuneración”.
Siguiendo al autor citado, se advierte que se impone al empleador una
obligación de fuente legal, de objeto múltiple y conjunto: a) la reasignación
de funciones; b) sin disminución de la remuneración; sujeta a un presupuesto de
hecho complejo: 1) vigencia de la relación de trabajo; 2) incapacitación del
trabajador; 3) disminución permanente de la capacidad de trabajo; y 4)
imposibilidad de ejecutar las tareas que venía cumpliendo (cfr. aut. cit., “Ley
de Contrato de Trabajo comentada”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2016, T. II, pág.
802/805).
En las presentes actuaciones no se discute la existencia de los
presupuestos de hecho, por lo que ha nacido la obligación legal en cabeza de la
demandada.
Vuelvo a citar a Mario Ackerman: “El artículo 78 de la LCT impone al empleador
el deber de garantizar al trabajador ocupación efectiva de acuerdo a su
calificación o categoría profesional.
“Y la misma norma lo releva de tal obligación cuando el incumplimiento responda
a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber.
“La obligación consiste así, en bridar ocupación efectiva y adecuada, esta
última como expresión de un deber más genérico y anterior que es el de
protección, a cargo del empleador que, en este caso, se orienta a tutelar la
capacidad profesional del dependiente.
“En este marco, el primer párrafo del art. 212 de la LCT aparece como una
especificación o una aplicación especial de aquella norma cuando le impone al
empleador la reasignación de tareas a su dependiente incapacitado con carácter
permanente.
“La diferencia con el artículo 78 estriba en que, en lugar de exigirse que la
ocupación sea de acuerdo a la calificación o categoría profesional, el artículo
212 reclama que se asignen nuevas tareas que el trabajador pueda
ejecutar” (cfr. aut. cit., op. cit., pág. 819/820).
Frente a esta obligación legal, la parte demandada tenía tres opciones: 1)
cumplir; 2) incumplir; 3) imposibilidad de cumplimiento por causas no
imputables al empleador.
En autos la empleadora optó por esta última opción, incumplimiento de
la obligación legal alegando imposibilidad no imputable a su parte de otorgar
tareas adecuadas.
Para realizar un adecuado análisis del recurso, es preciso delinear
cuando existe la imposibilidad de cumplimiento de la obligación legal por
razones no imputables al empleador y en este aspecto, no coincido totalmente
con la postura del juez de primera instancia.
Juan Carlos Fernández Madrid entiende que la causa no imputable a que
alude el art. 212 de la LCT no puede estar sujeta a reglas fijas de valoración,
pero resulta claro que la mera falta de justificación económica dentro de la
empresa no es, por si sola, motivo suficiente para negar el cambio de tareas;
se trata de una causa más grave, típicamente la inexistencia de tareas
razonablemente útiles que el trabajador pueda desempeñar en la empresa, sin
perjuicio para su salud (cfr. aut. cit., “Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo”, Ed. La Ley, 2007, T. II, pág. 2.107/2.108).
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, sostuvo que,
sin desmedro de la facultad de organización que el art. 65 de la LCT reconoce
al empleador, el texto del art. 212 de la LCT lo condiciona en medida
razonable, con sujeción a las circunstancias del caso. No se trata de obligar
al dador del trabajo a crear un puesto de trabajo innecesario, sino de adoptar
un criterio de cierta elasticidad cuando la estructura de la empresa permite
disponer de diferentes supuestos de trabajo (autos “Lovisolo c/ Skycab S.A.”,
31/3/1997, TR LL 1/50205).
La Sala II de la misma Cámara sentenció: “El argumento consistente en
que no es obligación del empleador mantener empleados con tareas livianas
cuando la actividad única y principal es la asistencia geriátrica, siendo las
demás complementarias, no puede ser aceptado como válido para justificar la
elusión de las obligaciones de reubicación, pues, además de que todos los
negocios tienen actividades principales y secundarias, debe tratarse de una
verdadera imposibilidad de otorgar tareas o que su otorgamiento le impida
proseguir normalmente con la explotación” (autos “Semino c/ Toso S.R.L.”,
12/6/2009, DT 2009, pág. 91).
Asimismo, comparto el criterio del juez Arias Gisbert, en atención a las
consideraciones del magistrado de primera instancia en oportunidad de analizar
cada uno de los puestos de trabajo, respecto a que el primer párrafo del art.
212 de la LCT no requiere de la existencia de un puesto vacante, sino que
simplemente se exige del empleador que asigne otras tareas que pueda ejecutar
el trabajador (CNAT, Sala V, “Espínola c/ Pepsico de Argentina S.R.L.”,
13/2/2013, TR LL AR/JUR/3052/2013).
Veamos, entonces, si a la luz de estos conceptos, se arriba a la misma
conclusión que el juez a quo, luego del análisis de los puestos de trabajo a
que hace referencia la sentencia de primera instancia.
En la empresa demandada, por fuera de las funciones de chofer, existen puestos
de trabajo como administrativo, sereno, taller y control de unidades. Si bien
la parte actora alude genéricamente a otros puestos de trabajo que podrían
haber sido ocupados por el trabajador, me he de circunscribir a los analizados
en la sentencia apelada, ya que entiendo que el actor debió individualizar
concretamente en que puesto de trabajo podía ser reubicado.
Con relación al puesto de administrativo, el juez a quo descarta la posibilidad
de reubicación con fundamento en que no había vacantes, y que para su desempeño
se exige contar con secundario completo y conocimiento de computación (Word,
Excel e internet) y con experiencia de un año en la realización de tareas
administrativas.
Dejando de lado la cuestión de las vacantes, ya que, como dije, su
inexistencia no es relevante, lo cierto es que el actor cursó solamente el
primer año del ciclo secundario (hoja 82), circunstancia que lo hace inidóneo
para desempeñar tareas administrativas, compartiendo entonces la conclusión del
juez de grado respecto a que no podía ser reubicado en este sector.
Con respecto a las funciones de sereno, entiendo que ellas sí podían ser
desempeñadas por el trabajador de autos. La justificación de la empleadora es
la inexistencia de vacantes (se contaba con dos serenos), y que para incluir en
estas funciones al actor se debía desplazar a uno de ellos. Como dije antes, la
inexistencia de vacantes no es justificativo para negar la reubicación al
trabajador incapacitado, y razonablemente podría haberse incluido al actor en
ese puesto de trabajo, incrementando la planta de serenos a tres personas o,
incluso consensuar con uno de los serenos que ya estaban en el sector su
traslado a otro puesto de trabajo.
En lo que refiere al sector taller, coincido con el juez de grado en que el
desempeño en tal sector importa la realización de tareas de esfuerzo y
posiciones forzadas, que no podían ser llevadas a cabo por el trabajador.
Pero disiento con la conclusión de la sentencia apelada en orden a la
tarea de control de unidades, ya que entiendo que allí también pudo reubicarse
al demandante. En efecto, sobre la inexistencia de vacantes ya me he expedido
sobre que no es justificativo para la negativa de tareas adecuadas. Luego, por
la descripción de las tareas de control: chequear que estén todos los elementos
de seguridad (matafuegos, ruedas, llaves, criquet, entre otros) en la unidad;
controlar las carpetas que contienen la documentación de los vehículos;
verificar visualmente los puntos fijos donde están las soldaduras (sin utilizar
aparatos o herramientas), y entregar cadenas en temporada invernal; las mismas
no requerían de esfuerzo físico, y así lo han sostenido algunas declaraciones
testimoniales.
Por otra parte, el hecho que estas tareas de control, por decisión de la
empresa, fueran realizadas por personal administrativo no es impedimento para
que fueran asignadas al actor, ya que no surge de su descripción que
ineludiblemente se deba contar con título secundario o conocimientos de
computación, o experiencia en tareas administrativas. Antes bien, la
experiencia del actor como chofer hubiera resultado útil para su desarrollo.
No paso por alto que el testigo Ramos, tal como lo pone de manifiesto el juez
de grado, quién se desempeña en el área de logística de la empresa demandada,
sostuvo que se requieren, para las tareas de control, conocimientos
informáticos, dado que toda la información que les exige YPF está cargada en un
sistema interno de la empresa, afirmando que las personas que trabajan en
administración tuvieron capacitación para saber operarlo. Sin embargo, es el
único testigo que alude a estos recaudos y, en todo caso, se podría haber
capacitado también al demandante en el uso del sistema interno.
De la prueba colectada en la causa surge que la demandada tuvo la posibilidad
de reubicar al trabajador incapacitado en otro puesto de trabajo, con, a lo
sumo, modificaciones razonables de su esquema de organización y no lo hizo.
A contrario de lo sostenido por el juez de primera instancia, concluyo
entonces en que la demandada no tuvo la suficiente flexibilidad y disposición
para cumplir con la obligación impuesta por el art. 212 de la LCT –primer
párrafo-, por lo que no puede ser eximida del pago de la indemnización prevista
por el art. 245 de la LCT frente al despido del trabajador.
III.- El resultado de la apelación obliga a analizar la existencia de
despido discriminatorio, que habilite una reparación del daño moral, además de
la indemnización tarifada.
Toda vez que la empleadora tuvo oportunidad de reubicar laboralmente al
trabajador, con un mínimo esfuerzo de su parte, y no lo hizo, cabe presumir que
la causa del despido fue el estado de salud del actor, siendo más conveniente
para los intereses de la demandada, segregar de su planta de personal a quién
ya no cuenta con la plenitud de su capacidad física, evitando los
“inconvenientes” que ello generalmente acarrea (licencias por enfermedad,
posibilidad de agravamiento de la dolencia).
No tomo en cuenta los reclamos judiciales realizados por el demandante,
en tanto ello no fue introducido en la demanda, sino con posterioridad y en el
momento de expresar agravios, lo que lo torna un hecho alegado
extemporáneamente.
Conforme lo sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “…esta
Corte ha señalado, desde mediados del siglo pasado que “Nada hay en la letra ni
en el espíritu de la Constitución que permita afirmar que la protección de los
llamados “derechos humanos” –porque son los derechos esenciales del hombre-
esté circunscripta a los ataques que provengan solo de la autoridad. Nada hay,
tampoco, que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y
manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad lato
sensu carezca de la protección constitucional adecuada […] por la sola
circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos
organizados de individuos (caso “Kot, Samuel”, Fallos: 241:291, esp. 299).
“En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión
Consultiva 18/03, ha señalado que “en una relación laboral regida por el
derecho privado, se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto
de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva
de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en
cabeza de los Estados, se derivan efectos con relación a terceros (erga omnes).
Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y,
particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos
fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los
particulares en relación con otros particulares (ídem “Alvarez, Maximilano y
otros c. Cencosud S.A.”, Fallos: 333:2306, esp. 2313/2315)” (autos “Sisneros c/
Taldelva S.R.L. y otro”, 20/5/2014, Fallos: 337:611).
En orden al caso de autos, y conformen lo postulan Verónica Germano y Graciela
S. Matter, el trabajador que ha quedado incapacitado parcialmente y que retorna
al empleo, pasa a integrar un grupo vulnerable, histórica y sistemáticamente
segregado del ámbito laboral, víctima de un trato diferente, peyorativo;
pasando a conformar entonces una categoría sospechosa (cfr. aut. cit., “El
trabajador despedido luego de retornar a su puesto de trabajo portando una
incapacidad. Categoría sospechosa. Despido discriminatorio”, RDLSS 2017, T. 15,
pág. 1.523).
Y en autos ha quedado demostrado que la demandada tenía puestos de trabajo que
podían ser ocupados por el trabajador incapacitado, y que sin embargo nada hizo
para lograr su reubicación, y ni siquiera intentó que se desempeñara en uno de
ellos, sino que directamente procedió a su despido, alegando imposibilidad de
cumplir con su obligación legal de otorgar tareas adecuadas.
En autos “Andreoli c/ Cofré” (Expte. JNQLA5 n° 509.977/2017, 12/4/2022) adherí
al voto de mi colega de Sala, quién señaló: “El art. 1° de la ley 23.592
establece que: “…Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún
modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y
garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado,
a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en
su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos
del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión,
nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,
condición social o caracteres físicos.”
“También se ha dicho que "…quién se considera afectado en razón de cualquiera
de las causales previstas en la ley (raza, nacionalidad, opinión política o
gremial, sexo, caracteres físicos etc.) deberá, en primer término, demostrar
poseer las características que considera motivantes del acto que ataca y los
elementos de hecho o, en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en
los que funda la ilicitud de éste; y posteriormente es el empleador quién
deberá acreditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su
vez excluyente, por su índole de la animosidad alegada. Debe aportar los
elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual
encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, según
la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se
encuentra en mejores condiciones es quien debe demostrar objetivamente los
hechos en los que se sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas
pudieran requerir la constatación de hechos negativos. Asimismo, se ha señalado
que procesalmente deberá tenerse en cuenta la existencia de indicios que puedan
conducir a los hechos o al hecho que hay que acreditar, tener presente que los
indicios son indicadores o conductores que en el marco de pequeñas acciones
guían a los hechos sometidos a prueba (conf. La ley 23.592 y la jurisprudencia
en materia laboral. por Santiago José Ramos, Septiembre de 2009,
www.saij.jus.gov.ar, Id SAIJ: DACF090063, "Rybar Héctor C/ Banco de la Nación
Argentina S/ Despido", SD 20.175 del 8.06.07, Sala VII CNAT, BTJ CNAT.)
“Además, “…En materia de despidos discriminatorios y lesivos de los derechos
fundamentales, el trabajador tiene la carga de aportar un indicio de prueba
dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto de aquel, para ello no basta
una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento
que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal, le
induzca a creer sobre su posibilidad y una vez configurado el cuadro
indiciario, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación
tiene causas reales absolutamente extrañas a la vulneración de derechos
fundamentales ...” (CNAT, SALA V, 14-6-2006, “Parra Vera, Máxima c. san Timoteo
S.A., L.L. DEL 7-7-2006, Publicado en: LA LEY 07/07/2006, 7 - LA LEY 2006-D,
217 - DJ 19/07/2006, 880 - IMP 2006-15, 1906 - DJ 16/08/2006, 1079, con nota de
Sebastián C. Coppoletta - LA LEY 23/08/2006, 9, con nota de Ricardo J.
Cornaglia - LA LEY 2006-E, 100, con nota de Ricardo J. Cornaglia - LA LEY
28/08/2006, 6, con nota de Jorge Rodríguez Mancini - LA LEY 2006-E, 134, con
nota de Jorge Rodríguez Mancini)
“Entonces, bajo estas premisas, le correspondía al actor en primer lugar
aportar el indicio de poseer alguna característica motivante de la actitud
discriminatoria denunciada, para luego la accionada intentar acreditar que su
conducta no tuvo un motivo diferente y oculto”.
En autos, y como lo señalé, la demandada alegó no contar con puestos de trabajo
acordes a la nueva capacidad laborativa del actor, lo que no se ha ajustado a
la realidad, por lo que caído el motivo invocado para proceder al despido del
demandante, queda claro que la verdadera causa del distracto ha sido justamente
la incapacidad parcial sobreviniente del trabajador.
En síntesis, el motivo del despido del trabajador se encuentra en sus
caracteres físicos –incapacidad parcial sobreviniente-, constituyendo por ende
un acto discriminatorio que habilita la indemnización por daño moral,
pretendida por el actor.
IV.- A efectos de determinar el capital de condena he de tomar como
mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador la del mes de
agosto de 2017 ($ 37.510,77), conforme informe pericial contable de hojas
152/154.
La parte actora pretende que la mejor remuneración a los fines del art.
245 de la LCT es la del mes de enero de 2017 ($ 50.056,10), más dicha
remuneración excede el año anterior al momento del despido (julio de 2018), por
lo que no puede ser tenida en cuenta.
A la mejor remuneración mensual, normal y habitual ha de adicionarse el
sueldo anual complementario proporcional por $ 3.125,90, por lo que la base de
cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT asciende a $ 40.636,67.
En autos “Arce c/ San Antonio Internacional S.A.” (Expte. JNQLA2 n°
514.901/2019, 4/5/2022); “Díaz c/ Indalo S.A.” (Expte. JNQLA5 n° 511.473/2017,
19/10/2022) y “Vázquez c/ Tec Precinc S.R.L.” (Expte. JRSCI1 n° 12.351/2018,
14/6/2023), entre otros, sostuve: “…Conforme lo he dicho en autos “Cañicura
c/Empresa Zille SRL” (sentencia del 5/7/2011, Sala II, P.S. 2011-IV, f°
707/719): “Con relación a la base de cálculo de la indemnización del art. 245
de la LCT, he de reconocer que ni la doctrina ni la jurisprudencia son
pacíficas en orden a la inclusión del proporcional del SAC en la mejor
remuneración mensual, normal y habitual a que hace alusión la norma que regula
la indemnización por antigüedad. Los dos criterios vigentes en la materia son,
por un lado, el de la CNAT en pleno (por mayoría) que sustenta la no inclusión
en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la LCT de la
parte proporcional del sueldo anual complementario (plenario “Tulosai c/Banco
Central de la República Argentina”, sentencia del 19 de noviembre de 2009); y
por el otro, el de la SCJBA, que adhiere a la postura contraria, por ser el
sueldo anual complementario un salario diferido (autos “Helmann c/ Rigolleau
S.A.”, sentencia del 16 de noviembre de 1982).
“Teniendo que decidir entre una postura u otra, adhiero a la del tribunal
bonaerense. Ello así por cuanto la norma (art. 245, LCT) determina que la base
de cálculo es la mejor remuneración mensual, normal y habitual “devengada”. Por
ende, debe ser incluida en esta base toda remuneración, por más que se abone
anualmente o semestralmente, en tanto se devengue proporcionalmente al tiempo
trabajado (cfr. Grisolía, Julio A., op. cit., pág. 1074, aclarando que este
autor no adhiere a la postura que sustento), y siendo el sueldo anual
complementario de este tipo de remuneración, el mejor salario a considerar para
obtener el resarcimiento tarifado por el despido incausado ha de incluir
necesariamente el proporcional del SAC.
“Jorge Rodríguez Mancini señala que las remuneraciones anuales o semestrales se
van ganando día a día o mes a mes, por lo que resulta razonable que en la base
mensual se integren las partes proporcionales ganadas aunque no se hayan pagado
todavía (“Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, T. IV, pág. 438/439).
“El sueldo anual complementario es una remuneración adicional que se devenga
mes a mes ya que, de otro modo y como bien lo pone de manifiesto el a quo, no
tendría razón de ser el pago proporcional dispuesto en el art. 123 de la LCT.
Por tanto, y conforme ya lo adelantara, corresponde su inclusión en la base de
cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT.
“Por otra parte, no debe perderse de vista que la indemnización del art. 245 de
la ley laboral toma como parámetro a efectos de reparar los daños y perjuicios
derivados de la ruptura unilateral e injustificada del vínculo de trabajo, la
situación salarial en la que se encontró el trabajador durante el año anterior
al distracto, o el término menor trabajado, con el objeto de que aquella
reparación –tarifada- sea lo más adecuada posible a la entidad del perjuicio
ocasionado (que se traduce en la pérdida del puesto de trabajo y,
consiguientemente, del ingreso mensual que obtenía como consecuencia de la
puesta a disposición del empleador), por lo que no incluir el proporcional del
SAC en esta base de cálculo contraría la finalidad apuntada ya que, conforme lo
explicado, el SAC es salario de pago diferido pero devengado mes a mes”.
“Este criterio, como bien invoca el actor, es sostenido también por el Tribunal
Superior de Justicia del Neuquén, en la Sala Civil y en los autos “Reyes
Barrientos” -expte. n° 70/2013, Acuerdo n°10/16 del 16/06/2016-“.
Asimismo, y dando respuesta a la impugnación que formulara la parte demandada
al informe pericial contable, corresponde incluir en la remuneración base de la
liquidación de los distintos ítems indemnizatorios, los rubros denominados “no
remunerativos”. En autos “Noguerol c/ San Antonio Internacional S.A.” (expte.
jnqla5 n° 512.447/2018, 3/8/2022) esta Sala II dijo: “En el … precedente “Pérez
c/ Disco” (TySS 2009, pág. 775), cuya doctrina fuera posteriormente ratificada
en “González c/ Polimat” (sentencia del 19/5/2010, LL diario del 8/6/2010, pág.
7), el máximo tribunal nacional fue terminante respecto a que “la naturaleza
jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los
elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o
los particulares, le atribuyan (doc. “Inta Industria Textil Argentina S.A. s/
apelación”, Fallos 303:1812 y su cita), sobre todo cuando cualquier limitación
constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje de nomen iuris sería
inconstitucional (Fallos 329:3680)” y que “la indebida exclusión de conceptos
que se encuentran comprendidos dentro de la noción de salario que brindan tanto
las normas internacionales ratificadas por la República Argentina, como la
propia legislación nacional, afecta el principio de retribución justa” (voto de
los Dres. Highton de Nolasco, Fayt y Argibay, considerando 11). Asimismo, surge
de los fallos señalados que el concepto de remuneración debe ser interpretado a
la luz de lo previsto en el art. 103 de la LCT, coincidente con la definición
que de ese instituto trae el Convenio n° 95 de la OIT”.
“Bajo este prisma, los adicionales “no remunerativos” incluidos por el a quo
(viandas y torre mensual), más allá de lo convenido en la negociación colectiva
y homologado por la autoridad administrativa, no aparecen como ajenos al
contrato de trabajo, y a la contraprestación debida al trabajado como
consecuencia de poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador, ni
menos aún tal extremo fue acreditado por la demandada”.
Luego partiendo de la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida
por el trabajador durante el año anterior al despido y considerando una
antigüedad de cuatro años, la indemnización por antigüedad asciende a $
162.546,68; y habiendo abonado la demandada en tal concepto la suma de $
64.021,32 (recibo de haberes de hoja 11), la diferencia debida al trabajador es
de $ 98.525,36.
El actor reclama la diferencia de la indemnización sustitutiva del preaviso, la
que debió ascender a la suma de $ 37.510,77, con más su SAC proporcional de $
3.125,90, habiendo percibido conforme liquidación final la suma de $ 34.678,22
(que incluye indemnización y SAC proporcional), por lo que la diferencia debida
al trabajador es de $ 5.958,45.
Cabe aclarar que si bien el criterio para liquidar los rubros derivados del
despido, a excepción de la indemnización del art. 245 de la LCT, es el de la
normalidad próxima, en autos la última remuneración informada por el perito
contador es la de agosto de 2017, ya que con posterioridad el trabajador
ingresó en el período de reserva del puesto de trabajo.
El trabajador también reclama las diferencias en el pago de las vacaciones no
gozadas. De acuerdo con su antigüedad, al actor le correspondía un período
vacacional de 14 días para el año 2018, en tanto percibió remuneración la mitad
de los días laborables del año. Por ende debió percibir en tal concepto la suma
de $ 21.006,03 y un SAC proporcional de $ 1.750,50, habiendo percibido por
ambos rubros la suma de $ 19.268,66, por lo que se le adeuda una diferencia de
$ 3.487,87.
Por integración del mes del despido el actor debió percibir la suma de $
22.290,47, habiéndosele abonado en tal concepto la suma de $ 32.010,66, por lo
que no existe diferencia alguna a favor del trabajador.
Respecto de la multa del art. 2 de la ley 25.323, el demandante reclamó por
telegrama el pago de las indemnizaciones de ley (hoja 8), siendo obligado a
litigar para obtener la satisfacción de su crédito, lo que hace procedente la
multa peticionada, pero sobre la diferencia impaga. En autos “Pedrero c/
Patagonia Xtreme S.R.L.” (Expte. JNQLA4 n° 507.194/2016, 1/12/2021), entre
otros esta Sala II ha sostenido: “…el art. 2º de la Ley 25.323 toma un hecho
objetivo para la aplicación de la sanción que impone, la falta de pago de las
indemnizaciones por la extinción unilateral arbitraria del contrato de trabajo.
Y como falta de pago debe entenderse también el pago insuficiente, toda vez que
éste no resulta cancelatorio de lo debido al no ser íntegro.
“Ahora bien, en supuestos de pago insuficiente, el incremento debe aplicarse
sobre la base económica constituida por la diferencia indemnizatoria no
satisfecha, y no por la totalidad de los rubros previstos en la norma (cfr.
CNAT, Sala II, 20/12/2007, “Lucero c/ YPF S.A.”, TySS 2008, pág. 334; ídem.,
Sala III, 30/11/2007, “Saint Jean c/ Disco S.A.”, TySS 2008, pág. 53). De otro
modo no existe relación de proporcionalidad entre la falta y la penalidad”.
Por ende, la multa del art. 2 de la ley 25.323 progresa por la suma de $
52.241,91.
Los rubros emergentes del despido del trabajador debidos a éste ascienden,
entonces, a la suma total de $ 160.213,59.
Dicho importe devenga intereses desde la fecha de la mora (12 de julio de 2018)
y hasta el 30 de diciembre de 2020, de acuerdo con la tasa activa del Banco
Provincia del Neuquén, y a partir del 1 de enero de 2021 y hasta su efectivo
pago, conforme la tasa efectiva anual para préstamos personales – canal venta
sucursales, para clientes sin paquete –sin IVA- del mismo banco, utilizada como
valor referencial, sin capitalizar en su aplicación.
En cuanto a la indemnización por daño moral, si bien el actor no ha
desarrollado en demasía los padecimientos espirituales que ha sufrido, presumo
que ellos derivan de la pérdida de su puesto de trabajo con la consiguiente
frustración de continuar laborando y proveyendo a su sustento, como así también
la incertidumbre sobre su futuro.
A efectos de cuantificar el importe de esta reparación, dado el carácter
alimentario de la remuneración, estimo que la misma debe ser equivalente 10
canastas básicas, valoradas para el mes de septiembre de 2023, de acuerdo con
lo informado por el INDEC, en la suma de $ 284.686,95 cada una. En
consecuencia la indemnización por daño moral asciende a la suma de $
2.850.000,00.
Dado que se trata de un capital calculado a valores actuales, el importe de
esta indemnización devenga intereses desde la fecha de la mora y hasta la fecha
de la presente sentencia de acuerdo con la tasa pasiva del Banco Provincia del
Neuquén, y a partir del día siguiente al del dictado del fallo de Alzada y
hasta su efectivo pago, de acuerdo con la tasa efectiva anual para préstamos
personales – canal venta sucursales, para clientes sin paquete –sin IVA- del
mismo banco, utilizada como valor referencial, sin capitalizar en su aplicación.
V.- Teniendo en cuenta el resultado de la apelación devino abstracto el
tratamiento de la queja del letrado Freixas.
VI.- Por lo dicho, propongo al Acuerdo, 1) declarar abstracto el
tratamiento de la queja del letrado apoderado de la parte demandada; 2) hacer
lugar al recurso de apelación de la parte actora, y 3) revocar el resolutorio
recurrido.
Recomponiendo el litigio, se hace lugar a la demanda condenando a la
demandada Eduardo Osvaldo Rodríguez S.R.L. a abonar al actor Salvador Horacio
Merino la suma de $ 3.010.213,59 con más sus intereses, de acuerdo con lo
establecido en el Considerando respectivo, dentro de los cinco días de quedar
firme la presente.
Las costas de ambas instancias son a cargo de la demandada perdidosa
(arts. 17, ley 921 y 68, CPCyC).
Regulo los honorarios por la actuación en la primera instancia, en el 22,4% de
la base regulatoria (conformada por capital de condena más intereses) en
conjunto para los letrados apoderados de la parte actora María Fernanda
Auzmendi, Mariana Mendes y Augusto Barona González; y 15,68% de la base
regulatoria para el letrado apoderado de la parte demandada Carlos Augusto
Freixas, todo de conformidad con lo normado por los arts. 6, 7, 10 y 11 de la
ley 1.594.
Los honorarios del perito contador Roque Martínez, considerando la labor
cumplida y su incidencia para la resolución de la litis, como así también la
adecuada relación de proporcionalidad que debe guardar la retribución del
profesional auxiliar con la de las representaciones letradas de los litigantes,
se regulan en el 4% de la base regulatoria.
Por la labor ante la Alzada de los letrados Augusto Barona González, Mariana
Mendes, María Fernanda Auzmendi y Carlos Augusto Freixas, se regulan sus
honorarios en el 30% de la suma que se liquide a cada uno de ellos por igual
concepto y por su actuación en la instancia de grado (art. 15, ley 1.594).
El juez José NOACCO dijo:
Adhiero al voto que antecede, expidiéndome en igual sentido.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Revocar la sentencia dictada el día 1 de marzo de 2023 (Hojas 270/275 vta),
haciendo lugar a la demanda del modo dispuesto en el Considerando respectivo.
II.- Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida
(art. 17 de la ley 921 y 68 del CPCyC).
III.- Regular los honorarios profesionales en el modo indicado en los
Considerandos.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.



PATRICIA CLERICI JOSÉ NOACCO

Jueza
Juez






VALERIA JEZIOR
Secretaria