NEUQUEN, 4 de noviembre de 2014.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “MARIANETTI FRANCO GABRIEL C/ CHEVRON SAN
JORGE S.R.L. S/ D. Y P. X RESP. EXTRACONT. DE PART.”, (Expte. EXP Nº
452206/2011), venidos en apelación del JUZGADO CIVIL 4 - NEUQUEN a esta Sala II
integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la
presencia de la Secretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de
votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I.- Ambas partes interponen recursos de apelación contra la sentencia de fs.
1.465/1.477 vta., que hace lugar a la demanda, con costas al vencido.
A) 1.- La demandada postula el replanteo de prueba en la Alzada con relación a
los siguientes medios probatorios, cuya producción fue denegada por la a quo
por considerarlos inconducentes: informativa al Registro Nacional de las
Personas, al Escribano Sergio G. Manzano, al Colegio Público de Escribanos de
la Provincia de Río Negro, a la escribanía de la localidad de Catriel. Funda su
petición en la existencia de circunstancias que considera llamativas y que
entiende ponen en duda la titularidad del dominio por parte del actor sobre el
inmueble individualizado como Lote 11, Fracción D, Sección XXVII, Departamento
Pehuenches de la Provincia del Neuquén, y que detalla. Agrega que en las
presentes actuaciones se discute el monto de las servidumbres hidrocarburíferas
adeudadas al demandante en su carácter de supuesto titular del dominio de dicho
inmueble, radicando el interés de la accionada en abonar la deuda a quién
legítimamente resulte titular de ese derecho.
Dice que a partir del estudio de títulos efectuado por la Escribana Jessica
Cabaña, con fecha 13 de junio de 2013, cuya copia acompaña a autos, se tomó
conocimiento que el 20 de febrero de 2004 el señor Omar Sad se presentó ante el
Escribano Sergio Manzano con un primer testimonio falso de un supuesto poder
irrevocable y con un boleto de compraventa con una certificación de firmas
falsa (ambos documentos por carecer de escritura matriz), supuestamente
otorgado 28 años antes, a fin de escriturar a su favor la compraventa del
inmueble.
Destaca que en dicho acto el señor Sad interviene como vendedor, en
representación de Tomás Mottura, en mérito al falso poder irrevocable, y al
mismo tiempo como comprador del inmueble.
Sigue diciendo que durante el año 2005 se producen dos transmisiones sucesivas
del dominio del inmueble: el 22 de febrero de 2005 el señor Sad vende el
inmueble a Alejo Víctor Manuel Stopansky Maldonado, por la suma de $ 25.000, y
el 29 de noviembre de 2005, el señor Stopansky Maldonado lo vende al hoy actor
por la suma de $ 30.000.
Señala que en junio de 2006 el señor Marianetti inicia la presente acción,
otorgando poder general a los letrados que lo representan por ante la Escribana
Laura Griselda Sad, familiar de Omar Sad.
Considera que existen elementos suficientes como para presumir que se ha
urdido una maniobra ilícita para adquirir el dominio de un inmueble ubicado
dentro del área petrolera que opera la demandada.
Aclara que no se denunció el hecho nuevo constituido por el estudio de título,
porque a la fecha en que el mismo fue efectuado, ya se encontraba vencido el
plazo previsto por el art. 365 del CPCyC.
Entiende que se trata de uno de esos hechos que doctrina y jurisprudencia
califican como hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos
durante el curso del proceso, aunque no hubieran sido alegados como hechos
nuevos.
Denuncia que ha promovido acción judicial contra el señor Omar Sad y otros,
demandando a todas las personas que estuvieron involucradas en las supuestas
compraventas del inmueble con el objeto que se declare la inexistencia de la
supuesta compraventa escriturada en fecha 22 de febrero de 2004 y las que son
consecuencia de este acto.
Ofrece como prueba la acción judicial indicada, y pone de manifiesto que la a
quo fue informada de la promoción de esta demanda, rechazando el pedido de
suspensión del trámite de estas actuaciones en virtud del art. 484 del CPCyC.
2.- Subsidiariamente solicita la suspensión del trámite del presente proceso,
toda vez que en la causa referenciada se controvierte la titularidad del
inmueble.
Hace reserva del caso federal.
B) La parte demandada expresa agravios a fs. 1.509/1.513.
1.- Se queja de que la sentencia de grado considere que las superficies
afectadas son tres, en lugar de dos.
Señala que la a quo, para así decidir, se basa en la conclusión del perito,
pero entiende que del acta de la audiencia donde el perito brindó explicaciones
surge que éste no ha seguido criterio ni razonamiento científico alguno para
llegar a esa conclusión.
Dice que del plano de relevamiento de instalaciones de oleoductos, gasoductos
e instalaciones correspondientes a la parcela del actor, acompañado a estas
actuaciones, el que fuera elaborado por el Estudio de Agrimensura MAPU S.R.L.,
y que no fuera cuestionado por la actora, surge que las unidades de superficie
afectadas son dos.
Sigue diciendo que la única probanza real y objetiva para determinar la
superficie afectada no fue considerada por la sentenciante de primera
instancia, y es la que surge de la servidumbre minera otorgada a favor de la
demandada por la Secretaría de Energía sobre el inmueble del actor (Disposición
n° 116/06). Sostiene que de dicha resolución surge que la superficie afectada
es de 1.076,32 has., circunstancia que fue denunciada por el propio actor a fs.
125, y que el art. 14 del Decreto n° 861/96 establece que la unidad de
superficie es 25 km2, es decir, 2.500 has.
Concluye, entonces, en que tomando la superficie ocupada por la demandada, la
superficie afectada es inferior a una unidad de superficie, pero, al contestar
la demanda, se explicó que la zona ocupada por la actividad petrolera abraca
dos unidades de superficie, afectando a cada una en forma parcial.
2.- Se agravia también por el sitio de acopio considerado en la sentencia
cuestionada como de 60.000 m2, cuando entiende que tiene una superficie de
35.000 m2.
Manifiesta que la a quo no brinda explicación alguna de porque toma una
superficie de 60.000 m2, y que el perito ha dicho que el predio en cuestión
tiene una superficie de 35.000 m2, dimensiones que también surgen del plano de
mensura realizado por el estudio de agrimensura. Agrega que, en la audiencia
donde brindó explicaciones, el experto dijo que los 60.000 m2 los estimó
comparando en una foto otra instalación que él consideró de similares
dimensiones.
Considera como alarmante que el patrimonio de la demandada quede a merced de
una estimación, que además entiende que ha sido efectuada con falta de
profesionalismo.
Destaca que en la audiencia de explicaciones el perito reconoce que se equivocó
3.- Cuestiona la fecha de la mora.
Dice que de acuerdo con la escritura pública acompañada con la demanda, el
actor sería titular del dominio sobre el inmueble desde el 29 de noviembre de
2005, por lo que las indemnizaciones en concepto de servidumbres deberían
calcularse desde dicha fecha y no desde el mes de junio de 2005.
Dice que el actor carece de derecho a reclamar indemnización por períodos
anteriores a la fecha en que adquirió el inmueble.
Recuerda que las servidumbres hidrocarburíferas previstas en la Ley 17.319 son
servidumbres administrativas impuestas por el Estado con un fin público.
Por ello, y en tanto las servidumbres significan la imposición de limitaciones
a la propiedad privada, el titular del fundo sirviente tiene derecho al
resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de tales limitaciones,
tratándose de un resarcimiento de naturaleza extracontractual, puesto que las
obligaciones y derechos surgen de la ley.
Considera que el fundamento aparente utilizado en el fallo recurrido para
determinar que se debe pagar al actor por períodos anteriores a la fecha de
adquisición del inmueble implica un apartamiento del marco legal.
Dice que con anterioridad a la adquisición del dominio el actor no sufrió
ninguna restricción o daño por la servidumbre.
4.- Se agravia por la imposición de costas a su parte.
Señala que por resolución de fecha 3 de febrero de 2012 se hizo lugar a la
excepción de litispendencia, lo que importó el rechazo de las pretensiones
referidas a que se realicen acciones para la recomposición del supuesto daño
ambiental en el área “El Trapial”, la contratación de un seguro de cobertura
del medio ambiente, el cese de las supuestas acciones dañosas y la reparación
de los daños; en tanto que otros puntos fueron rechazados en la sentencia
apelada, donde no se consideró la indemnización por supuestos daños ambientales
y se excluyeron los rubros relacionados a agua, áridos y locaciones de los
pozos. Afirma que la acción prosperó solo parcialmente, por lo que la
imposición de costas en su totalidad a su parte contradice el principio
objetivo de la derrota.
Hace reserva del caso federal.
C) La parte actora contesta el pedido de replanteo de prueba ante la Alzada a
fs. 1.515/1.516, oponiéndose a la apertura a prueba en segunda instancia.
Dice que la demandada, al contestar la demanda, dijo que tenía dudas de la
propiedad del actor sobre el inmueble, pero no opuso excepción de falta de
legitimación activa. Agrega que cuando contestó el traslado del hecho nuevo
expresó que nunca negó la titularidad registral de la actora.
Sostiene que el planteo de la demandada se contradice con la falta de interés
expresada en la instancia anterior puesto que omitió oponer la excepción de
falta de legitimación activa, y porque, además, expresamente reconoció la
propiedad del actor.
Sin perjuicio de lo dicho, manifiesta que la demandada carece de legitimación
para solicitar la medida de prueba requerida, ya que no es el señor Mottura o
sus herederos o acreedores. Agrega que el pedido no está legitimado por un
vínculo jurídico que pueda contradecir el carácter erga omnes del derecho real
de dominio.
Cita el art. 1.051 del Código Civil y considera que constituye un obstáculo
sustancial para pretender modificar el carácter de propietario del inmueble.
Señala que el actor no es parte en la relación que eventualmente pueda ser
anulada y detenta de buena fe porque está convencido de la licitud y legalidad
de su conducta.
Dice que el título de propiedad es justo título, que sumado al requisito de
posesión decenal, permite prescribir el inmueble en forma breve.
Sigue diciendo que la demandada conoce el título de propiedad del actor desde
hace 8 años, pero recién hace unos meses que requirió el estudio de títulos,
por lo que no es posible admitir una prueba que dependió pura y exclusivamente
de la voluntad de la parte en conocer o generar.
Se opone a la incorporación del estudio de títulos, toda vez que no ha sido
ordenado ni se posibilitó a su parte el control o la posibilidad de ofrecer
prueba alternativa.
D) A fs. 1.517/1.522 vta. expresa agravios la parte actora.
1.- Formula queja por el rechazo de la pretensión de que se indemnice la
extracción y uso de tierra o áridos por parte de la demandada.
Considera que la conclusión de la jueza de grado sobre este punto es
equivocada, ya que la demandada ha reconocido, al contestar la demanda, que a
agosto de 2006 realizó un total de 59 pozos, mientras que en la actualidad se
ha acreditado la existencia de 68 pozos en el inmueble del actor.
Entiende que igual sucede con la cantidad de caminos construidos, los que al
momento de contestar la demanda eran 10 km de caminos secundarios y 22 caminos
troncales, pero que al año 2013, reconocimiento mediante, ascendían a 32 km de
caminos secundarios. Destaca que eso significa que durante el juicio la empresa
accionada habilitó y puso en funcionamiento 9 pozos nuevos y unos 20 km de
caminos, para lo que necesariamente debió extraer áridos de la zona y en
particular de las canteras explotadas en el inmueble. Afirma que la existencia
de las canteras está probada, por lo que corre a cargo de la demandada
demostrar que no fue quién usó los áridos.
Manifiesta que la demandada continuó con la producción y perforación de pozos,
así como con la construcción de caminos e instalaciones especiales para
permitir su funcionamiento.
Agrega que la extracción de los áridos, en cuanto mineral de tercera
categoría, es un daño resarcible por el juego del art. 5 del Código de Minería.
Destaca que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido respecto
de la naturaleza y exigibilidad de la indemnización por extracción de áridos;
doctrina que ha sido recogida por la Sala I de esta Cámara de Apelaciones en
sentencia del 20 de mayo de 2014.
Reconoce que no se ha probado de manera expresa la cantidad y el momento en
que se removieron los minerales de tercera categoría por parte de la demandada,
pero esta circunstancia fue definida por las prohibiciones de ingreso e
inspección que la demandada determinara por razones de seguridad, impidiendo al
actor estar al corriente del modo en que explota la propiedad.
Cita jurisprudencia de esta Sala II respecto a la prueba de indicios.
2.- También se agravia por el rechazo de la indemnización de servidumbre por
uso de agua.
Califica como incorrecto el argumento de la a quo referido a que la actora no
incluyó dentro de su pretensión esta indemnización, ya que la misma forma parte
de los daños resarcibles por la servidumbre ejercida por la demandada, y en la
demanda se reclamó su indemnización, sujeta de lo que surgiera de la prueba a
producirse. Agrega que con posterioridad a la interposición de la demanda, la
demandada inscribió una servidumbre minera previa de ocupación y uso de agua
sobre el inmueble del actor.
Afirma que en el ofrecimiento de prueba expresamente se requirió como punto de
pericia la determinación del consumo de agua y que esta prueba pericial
verifica que la demandada consume agua para la explotación hidrocarburífera en
virtud de la técnica de recuperación secundaria que emplea para la extracción
de hidrocarburos. Explica que esta técnica hace que se inyecten fluidos
externos, agua en este caso, en el yacimiento, a través de pozos de inyección
ubicados en la roca que tienen comunicación de fluidos con los pozos
productores, para de esa forma mantener la presión y desplazar los
hidrocarburos hacia el pozo. Agrega que el perito informó que los pozos
situados en el inmueble del actor consumen un total de 184.581,81 m3 de agua
mensualmente, arrojando un consumo promedio anual de 2.214.793,59 m3.
Sostiene que todo daño es la afectación a un derecho subjetivo o un interés
legítimo producido por una lesión y que se repara por medio de una
indemnización.
Señala que el agua es objeto de servidumbre y, en la demanda se demandó
resarcir la servidumbre producto de la actividad que realiza la demandada en el
inmueble del actor. Entiende que negar ese resarcimiento es violar la propiedad
privada y producir un desplazamiento gratuito a favor de quién usa
comercialmente la explotación.
Dice que tanto la Ley 17.319 como su decreto reglamentario no hace distinción
alguna sobre la calidad del agua, sino que fija su pago por el sólo hecho de su
utilización.
Cita a Pigretti para quién la servidumbre minera sólo puede establecerse con
autorización de la autoridad, quién deberá determinar el valor de la
indemnización a abonar por ella, de acuerdo con la tasación del terreno a
ocupar y perjuicios que podría producir al mismo.
Sigue diciendo que la demandada, en el mes de octubre de 2006, comunicó al
actor la constitución de servidumbre minera previa ocupación y uso de aguas, y
que esta servidumbre fue denunciada como hecho nuevo por la parte actora y
admitida a fs. 149/152, entendiendo que esa sentencia constituye un título
legítimo para resarcir la servidumbre por uso de agua.
3.- Se agravia por el período de retroactividad que la sentencia de grado
concede a los conceptos de indemnización por servidumbre, ya que sólo los
calcula a partir de junio de 2005 por entender que fue esa la fecha solicitada
en la demanda.
Dice que en realidad, y conforme surge del punto 7 de la demanda (último
párrafo), la pretensión se solicitó retroactivamente por cinco años desde junio
de 2005.
Hace reserva del caso federal.
E) La parte accionante contesta el traslado de la expresión de agravios de su
contraria a fs. 1.524/1.528.
En primer lugar solicita la deserción del recurso por no reunir los recaudos
del art. 265 del CPCyC.
Señala que la crítica respecto de las unidades de superficie constituye una
impugnación de la pericia, acto tardío en atención al estado de la causa.
Dice que el perito expresó que el inmueble está afectado indirectamente en un
100% y directamente en un 70% y por esa razón las unidades de control sobre el
inmueble representaban el número de tres.
Con relación al sitio de acopio de suelos manifiesta que quién realizó la
medición fue el perito, en tanto que la demandada pretende que tenga vigencia
un plano confeccionado por esa parte.
En lo que respecta a la mora califica como dogmáticos los argumentos de la
apelación, precisando que la escritura –título de propiedad- da cuenta de que
el vendedor transfiere todos los derechos de propiedad, posesión y dominio.
Agrega que el derecho a percibir la servidumbre es un derecho creditorio y
ligado a la cosa que no requiere de cesión expresa cuando se adquiere la
propiedad
Defiende la imposición de las costas procesales a la demandada.
F) La parte demandada contesta la expresión de agravios de su contrincante a
fs. 1.530/1.534 vta.
Califica como correcto el rechazo de la pretensión de indemnizar la extracción
y uso de áridos.
Recuerda que el perito indicó que las canteras (dos) que existen en el predio
del actor no están en funcionamiento, y que los 59 pozos que existían a la
fecha de contestación de la demanda habían sido perforados mucho antes del año
2005.
Reconoce que entre el año 2006 y la actualidad la demandada perforó 9 pozos
más, lo que requirió de la utilización de material de canteras, pero niega que
a tal fin se hayan utilizado las canteras ubicadas en el inmueble de la actora.
Sostiene que previo a la perforación de los pozos la autoridad de aplicación
requiere de un informe ambiental, y conforme surge del informe de la
Subsecretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable existen dos canteras
habilitadas y utilizadas por la empresa demandada, que no se encuentran dentro
del lote de la parte actora.
Con relación a la indemnización por el uso del agua señala que de la simple
lectura de la demanda se advierte que este rubro fue omitido.
Agrega que el agua subterránea utilizada por la demandada es salobre y,
además, siendo aguas subterráneas son bienes del dominio público (art. 2.340,
Código Civil). De ello se sigue, a criterio de la accionada, que el agua que
utiliza para la explotación que lleva a cabo es de propiedad de la Provincia
del Neuquén, por lo que paga el canon correspondiente a la Dirección Provincial
de Recursos Hídricos.
Sigue diciendo que solo se encuentra obligada a indemnizar por el uso de esa
agua, cuando tal uso le signifique al propietario una real disminución de la
capacidad productiva de su fundo, lo que no ha sido probado por la parte actora.
Con relación al período de retroactividad reitera lo expuesto al expresar
agravios sobre el mismo tema.
II.- He de comenzar el análisis de la presente apelación por el pedido de
replanteo de prueba ante la Alzada.
Esta Sala II tiene dicho que la apertura a prueba en segunda instancia tiene
carácter excepcional, y su interpretación ha de ser restrictiva, ya que importa
retrotraernos a etapas que tienen una oportunidad prefijada y que ya han sido
cumplidas (autos “Marino c/ Mapfre Argentina ART”, P.S. 2013-I, n° 20, entre
otros).
La demandada solicita la producción en esta instancia de la prueba informativa
al Registro Nacional de las Personas, al Escribano Sergio C. Manzano, al
Colegio Público de Escribanos de la Provincia de Río Negro y a la Escribanía de
la localidad de Catriel; prueba cuya producción fuera denegada en la instancia
de grado por resultar inconducente (fs. 443 vta.). Funda su petición en el
estudio de títulos que acompaña también en esta instancia (fs. 1.495/1.497).
De la lectura del escrito de contestación de demanda surge que la accionada
siembra dudas respecto a que sea el actor el legítimo titular dominial del
inmueble afectado a servidumbre, pero al mismo tiempo reconoce que no tiene
prueba de estas aseveraciones. De todos modos, el actor ha acreditado ser
propietario del inmueble en cuestión con escritura pública (fs. 1.441/1.443
vta.), la que conforme legislación vigente hace plena prueba hasta tanto sea
argüida de falsa por acción civil o criminal (art. 993, Código Civil).
De ello se sigue que asiste razón a la jueza de grado respecto a que los
hechos que se pretendían probar mediante los medios probatorios denegados son
ajenos a la cuestión litigiosa, ya que la demandada en ningún momento cuestionó
la legitimación activa del accionante, articulando la excepción pertinente
(art. 347 inc. 3, CPCyC). Las manifestaciones que realiza la demandada en su
escrito de comparendo no sirven a efectos de entender que se impugnó la
capacidad de obrar del actor, por no ser el propietario del predio afectado.
Conforme lo dicho, el estudio de títulos que ahora acompaña la demandada, no
sólo es extemporáneo, dado que su fecha de expedición es anterior a la del
llamado de autos para sentencia, sin que se haya afirmado que no se tuvo
conocimiento antes de él (art. 260, inc. 3°, CPCyC), sino que tampoco resulta
hábil para introducir un cuestionamiento sobre la legitimación del actor que no
fue formulado en la oportunidad procesal pertinente, ni menos aún para
invalidar un instrumento público.
Por tanto, no versando la prueba que se intenta producir en esta instancia
sobre hechos controvertidos, la denegación resuelta en la instancia de grado
resulta ajustada a derecho, debiendo, entonces, denegarse su replanteo en la
Alzada.
Tampoco puede prosperar el pedido de suspensión del presente trámite, para
estar a las resultas de la causa denunciada a fs. 1.460/vta., en atención a los
fundamentos dados precedentemente. A contrario de lo sostenido por la parte
demandada, en autos no se encuentra controvertida la titularidad del dominio;
esta cuestión es ajena a la litis, conforme se ha explicado.
Cabe señalar que refuerza lo precedentemente dicho que la a quo, en su fallo,
ha establecido que, de acuerdo a como quedó trabada la litis, no se
controvierte que el actor tenga derecho a percibir servidumbres por la
explotación petrolera cumplida en parte de su inmueble; encontrándose este
extremo consentido por las partes al no haber sido materia de agravios.
III.- Sentado lo anterior, he de ingresar al tratamiento de las apelaciones de
las partes.
Ambos litigantes se agravian respecto de la extensión de la reparación y de la
fecha desde la cual aquella resulta exigible, y la accionada también por la
imposición de las costas procesales.
Por ende, la sentencia de grado ha quedado firme en lo concerniente al derecho
del actor a percibir servidumbres por la explotación petrolera, como así
también en los parámetros a tomar en cuenta para la fijación de la servidumbre
mensual referidos a tendido eléctrico, caminos troncales y secundarios, y
también en lo atinente al pago único en concepto de relevamiento sísmico.
La demandada cuestiona las unidades de superficie y las dimensiones del sitio
de acopio de suelos contaminados considerados por la jueza de grado para fijar
la servidumbre mensual.
En lo que respecta a las unidades de superficie el agravio deviene desierto
pues el apelante no se hace cargo de los fundamentos dados por la jueza de
grado para considerar que la afectación del inmueble del actor es de 3 unidades.
En efecto, luego de un detallado resumen de las posturas de las partes sobre
el tema y de lo dicho por el perito de autos, tanto en su dictamen escrito como
en las explicaciones brindadas en audiencia, la sentencia recurrida hace
referencia a las disposiciones del Decreto n° 861/96 sobre tierras de secano –
encuadramiento jurídico no cuestionado por los litigantes-, y destaca lo dicho
por el art. 16 del decreto referido en orden a que para la determinación de las
unidades de superficie deberá tenerse en cuenta, en la medida de lo posible, la
superficie afectada. A renglón seguido la a quo no hace más que aplicar la
disposición legal citada, señalando expresamente “es claro que la ley dispone
que las áreas afectadas cuyo uso se paga como servidumbre, incluye no sólo los
pozos en sí, sino además otras situaciones (control y vigilancia, caminos,
ductos, etcétera), lo que no aparece en el croquis pues allí sólo se marcan los
pozos, sin parte de la explotación petrolera de la demandada”.
La apelante nada dice sobre esta conclusión de la jueza de grado, en la que se
apoya la condena por afectación de tres unidades de superficie.
Creo que el desarrollo argumental de la sentencia recurrida es claro. Si bien
es cierto que de acuerdo con los pozos existentes en el inmueble del actor y la
disposición administrativa que constituye la servidumbre la superficie afectada
sería menor, a los fines del cálculo de la reparación se considera la
utilización extensiva que la demandada ha hecho del fundo sirviente, con el
objeto de llevar a cabo la explotación autorizada por la autoridad de
aplicación.
Esta utilización extensiva del inmueble de propiedad del actor fue puesta de
manifiesto por el perito en su dictamen cuando, a fs. 1.279, señala que el
tendido eléctrico, los ductos y los caminos atraviesan todo el inmueble del
accionante.
Por lo dicho corresponde rechazar el agravio bajo análisis.
IV.- La demandada cuestiona las dimensiones del sitio de acopio de suelos
contaminados consideradas en la sentencia recurrida (60.000 metros cuadrados),
entendiendo que la a quo no funda su decisión y que de las pruebas aportadas a
la causa surge que dicho predio tendría una superficie de 35.000 metros
cuadrados.
El registro de la audiencia en la cual el perito brinda explicaciones ha
permitido advertir que el experto ha reconocido la existencia de errores en su
informe pericial con relación a la ubicación de estos sitios: uno se encuentra
dentro del inmueble del actor (acopio de suelos contaminados), pero el otro no
(tratamiento de suelos contaminados); y a la extensión de cada uno de ellos,
atribuyendo 60.000 metros cuadrados al que se encuentra dentro del inmueble de
la parte actora.
Ahora bien, a contrario de lo que sostiene la a quo no encuentro que las
explicaciones del perito en lo concerniente a la extensión del sitio de acopio
de suelos sean satisfactorias.
En efecto, el experto explica que “estimó” la dimensión del sitio de acopio de
suelos, dado que la Subsecretaría de Ambiente y Desarrollo Sostenible no
informó la superficie concreta de esta ocupación. Para realizar su estimación
se basó en la dimensión de predios similares, concretamente el ubicado en la
batería n° 2. O sea comparó, a través de fotografías, uno y otro sitio,
concluyendo en que tienen dimensiones similares. Esta práctica no es propia de
un informe pericial.
Primeramente no se entiende porqué si el perito se constituyó en el lugar, y
siendo uno de los puntos de pericia, no tomó el mismo las medidas del sitio de
acopio de suelos contaminados. Luego, si iba a requerir a la autoridad
provincial estas dimensiones, y aquella no las informó, debió insistir en que
se brindaran los datos requeridos, pudiendo haber acudido al juzgado para que
se intimara la entrega de dicha información.
En tanto el perito tenía a su alcance estas dos vías para determinar precisa y
técnicamente las dimensiones del sitio de acopio de suelos contaminados, no
puede aceptarse que fije estas dimensiones mediante una estimación, producto de
la comparación con otros predios similares.
Por ende, no habiéndose probado cuales son las reales dimensiones del sitio de
acopio de suelos contaminados, ha de estarse al reconocimiento efectuado por la
parte demandada, atribuyendo a este sitio una superficie de 35.000 metros
cuadrados.
V.- La parte actora se agravia por el rechazo de la indemnización por
extracción de áridos.
Si bien no cuestiona la conclusión de la a quo referida a que la mayor parte
de los pozos fueron perforados con antelación a que el actor adquiriera el
inmueble, por lo que la indemnización por la utilización de esos áridos no le
corresponde, ya que el uso es anterior a que el demandante deviniera en su
propietario; pretende que hubo utilización de áridos de las canteras existentes
en el predio para la perforación de los nuevos pozos, a partir de la
adquisición del inmueble por el accionante.
La demandada reconoce la existencia de estas nuevas perforaciones, pero alega
que los áridos utilizados a tal fin provinieron de canteras que no se
encuentran en el inmueble del actor.
El informe pericial da cuenta de que en la propiedad del demandante existen
dos canteras, las que a la época del informe pericial (febrero/marzo de 2013)
no se encontraban funcionando, ni tampoco estaban inscriptas en la
Subsecretaría de Ambiente y Desarrollo Sostenible (fs. 1.278).
Asimismo del informe de fs. 1.290 (fechado en 31 de enero de 2.013) surge que
existen dos canteras habilitadas que son utilizadas por la demandada, las que
no se encuentran dentro del lote de la parte actora.
Encuentro que en este punto asiste razón a la a quo respecto a la falta de
pruebas sobre lo sucedido entre los años 2.005 (a partir de la adquisición del
inmueble por parte del actor) y el año 2.013 –momento de realización de los
informes-.
Si bien la demandada ha reconocido que desde el año 2.006 a la actualidad ha
perforado nueve pozos más, no se encuentra probado que los áridos utilizados a
tal fin hayan sido extraídos de las canteras ubicadas en el inmueble del actor,
prueba que se encontraba a cargo de éste dado la negativa de su contraria.
Reconozco que podría sostenerse que los áridos para estas nuevas perforaciones
y sus trabajos complementarios razonablemente pudieron ser extraídos de las
canteras ubicadas en el inmueble del demandante, pero dada su inactividad y la
falta de inscripción, también razonablemente se puede afirmar que dichos áridos
provinieron de las canteras registradas por la demandada y que no se encuentran
dentro de la propiedad del accionante. En esta situación no tengo argumentos
suficientes para inclinarme por una u otra opción, por lo que la cuestión debe
resolverse, como lo he hecho, en virtud de la carga probatoria.
Consecuentemente, y conforme lo adelanté, el agravio ha de ser rechazado.
VI.- Cuestiona también la parte demandada el rechazo de la incorporación del
uso del agua a la servidumbre.
La sentencia de grado rechaza esta pretensión, en el entendimiento que no fue
objeto de reclamo, o sea, no formó parte de la litis.
Si bien es cierto que en la demanda no se reclamó concretamente por la
indemnización por el uso de agua, a fs. 124/126 el accionante plantea como
hecho nuevo la constitución de servidumbre minera previa de ocupación y uso de
agua a favor de la demandada sobre parte del inmueble del demandante, a través
de la Subsecretaría de Combustible de la Provincia. La jueza actuante en ese
momento, previa sustanciación con la demandada, aceptó este hecho nuevo
(resolución de fs. 149/152) por lo que, a partir de ese acto procesal –firme-,
formó parte de la litis.
En autos “Botto c/ Martínez” (P.I. 2014-I, n° 15) tuve oportunidad de señalar
que “Los hechos nuevos son el conjunto de sucesos que se conectan con la
demanda o su contestación y la integran, sin transformarla, debiendo ocurrir o
llegar a conocimiento de las partes con posterioridad a la traba de la litis y,
además, tener relación con la cuestión que se ventila en el litigio (cfr. Cám.
Nac. Apel. Comercial, Sala D, 11/8/2009, “La Perseverancia Seguros c/
Montecoman S.A.” citado por Diegues, Jorge Alberto, “Hecho nuevo en el
procedimiento civil y comercial”, LL diario del 18/2/2011, pág. 7).
“De la definición transcripta surge, entre otros extremos, que el hecho nuevo
se integra a la litis en la cual se denuncia y se acepta como tal. Y es que,
tal como lo señala Jorge Kielmanovich (“Hecho nuevo (a propósito del artículo
365 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)”, LL 1987-D, pág. 870),
el hecho nuevo, en caso de ser admitido puede aparejar, a su vez, la estimación
de la pretensión (hecho constitutivo), su desestimación (hecho extintivo), o su
modificación (hecho modificativo).
“En definitiva, el hecho nuevo se acepta cuando puede influir en la sentencia a
dictarse, por lo que una vez introducido en el litigio, el juez, en su momento,
debe considerarlo para adoptar su decisión, ya que forma parte de la base
fáctica de la pretensión o de la oposición a la pretensión (cfr. Cám. Nac.
Apel. Civ. y Com. Federal, Sala III, “Cuidados y Salud S.A. c/ Mendiola”,
14/2/2013, ED diario del 24/6/2013, pág. 8).
“De lo expuesto se sigue que habiendo sido introducido el hecho nuevo referido
a la nulidad de la declaratoria de herederos en los trámites donde se persigue
la nulidad de las escrituras públicas y los negocios jurídicos que ellas
instrumentan, inicialmente con base en la insuficiencia de mandato, la
inexistencia de la condición de heredera de la señora Ulloa ha quedado
integrada a aquellas litis y, conforme lo señalé, es una cuestión que debe
analizar la a quo en oportunidad de dictar sentencia en los expedientes
referidos”.
Al igual que sucedió en el precedente señalado, si la pretensión de la parte
actora es la reparación por la limitación del derecho de propiedad como
consecuencia de la servidumbre que afecta parte del inmueble de su propiedad, y
con posterioridad a la traba de la litis se constituye una nueva servidumbre,
esta vez por el uso de agua, no puede afirmarse que esta servidumbre no forme
parte de la controversia. Más aún cuando ella ha sido aceptada como hecho
nuevo, y se ha producido prueba sobre la utilización del agua, consentida por
la contraria.
VII.- Sentado lo anterior debe analizarse si la calidad de salobre del agua
utilizada por la demandada, conforme lo indica el perito, es causal de
exclusión de indemnización por su utilización.
El dictamen de la Comisión Asesora de Indemnizaciones obrante a fs. 1.288 no
resulta determinante ya que se trata de una interpretación realizada por dicha
Comisión, que no encuentra fundamento en norma legal expresa. Además, de
acuerdo con el Decreto n° 6.803/68 sus funciones son de asesoramiento de la
autoridad de aplicación de la Ley 17.319 en la actualización y determinación de
los importes de los perjuicios indemnizables, que resultan válidos en cuanto
las partes de común acuerdo soliciten a dicha autoridad de aplicación la
fijación de los daños, que no es el caso de autos.
El art. 100 de la Ley 17.319 (X-0683, DJA) establece que los permisionarios y
concesionarios deberán indemnizar a los propietarios superficiarios de los
perjuicios que se causen a los fundos afectados por la actividad de aquellos.
Obligación que es reiterada por la Ley 21.778 (X-1136, DJA) en su art. 7°.
Por su parte el Decreto n° 861/96 –reglamentario de las dos leyes anteriores-
determina, en su art. 12 que la extracción de aguas subterráneas o de vertiente
consideradas como bienes públicos generará una indemnización a favor del
superficiario en concepto de daños causados por dicha extracción. La ubicación
de este artículo dentro del texto del decreto reglamentario hace que se aplique
tanto a tierras de secano como a tierras bajo riego.
Como vemos la legislación no hace diferencias sobre la calidad del agua.
Asimismo, no obstante ser bien público fija una indemnización para el
superficiario, por lo que no resulta atendible el argumento de la parte
demandada referido a que el titular de la indemnización sería el estado
provincial. En todo caso, el estado provincial cobrará el canon pertinente en
virtud del art. 11 del Decreto n° 861/96, pero el superficiario tiene
claramente derecho a una indemnización por el uso del agua.
Ello sin dejar de considerar que no es pacífica la doctrina respecto de la
propiedad de las aguas subterráneas, con posterioridad a la sanción de la Ley
17.711. En tanto que para algunos autores el art. 2.340 inc. 3 del Código Civil
no basta para para considerar las aguas subterráneas como del dominio público,
continuando privada hasta su expropiación y afectación por la provincia donde
se encuentre (cfr. Mathus Escorihuela, Miguel – Moyano, Amílcar, “La aptitud de
las aguas para satisfacer usos de interés general como fundamento de su
carácter de bienes públicos”, Rev. Idearium (Universidad de Mendoza), n° 8/9,
pág. 260); para otros, la disposición del Código Civil equivale a su afectación
al dominio público (cfr. Allende, Guillermo, “Derecho de aguas con acotaciones
hidrológicas”, Ed. Eudeba, 1971, pág. 277).
Sin embargo, y conforme lo señalé, esta discusión no influye sobre la
resolución del punto bajo análisis desde el momento que la legislación
reglamentaria otorga derecho a indemnización al superficiario, aún cuando se
las considere bienes públicos.
Ahora bien, retomando la cuestión de la indemnización, ¿puede afirmarse que la
indemnización al superficiario por la utilización del agua es procedente
solamente en el caso de agua apta para la agricultura y la ganadería, y no
cuando aquella es salobre como en el caso de autos? Entiendo que no.
Conforme lo ha señalado la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca, la
obligación de constitución forzosa de servidumbre administrativa en predios
sometidos a una explotación de hidrocarburos y la de permitir la explotación
tiene como correlato la obligación de indemnizar por tal actividad, pago que
tiene su causa en la restricción que sufre la inviolabilidad de la propiedad
consagrada por el art. 17 de la Constitución Nacional (autos “Lúpica c/ Cía.
Naviera Pérez Companc y otros”, 25/2/2003, LL 2003-D, pág. 906).
Por su parte Darío Gerardo Lamman, Mónica Servin y Luis Fernando Vazquez
(“Indemnizaciones al propietario superficiario”, LL 1998-C, pág. 1114), con
cita de otro dictamen de la Comisión Asesora del Decreto n° 6.803/68, sostienen
que la causa de indemnizar al propietario superficiario por el uso del agua no
se encuentra en el precio o valor de este elemento sino en la disminución de la
potencialidad productiva originada en la utilización por parte de un tercero de
un recurso escaso que, independientemente de su condición de bien del dominio
público, o no, sólo puede ser utilizado por quién ejercita la explotación del
predio adyacente (aguas superficiales) o suprayacente (aguas subterráneas). Y
esta potencialidad dañosa resulta más grave en las áreas denominadas de secano,
las que se caracterizan por la insuficiencia de los volúmenes naturales
disponibles de este recurso.
Agregan los autores citados, despejando en mi opinión toda duda respecto al
agua salobre, que la utilización del agua para usos intensivos de naturaleza
industrial o extractiva de las características requeridas por el negocio
petrolero implica deprimir, agotar y contaminar las napas más accesibles,
obligando a realizar costosas perforaciones, sin garantía de éxito. Por ello,
la norma legal que impone la indemnización al superficiario por el uso del agua
persigue compensar adecuadamente a aquél por todas las consecuencias negativas
derivada de la utilización forzada de su propiedad por terceros.
Resumiendo, aún cuando nos enrolemos en la posición que considera que las
aguas subterráneas son un bien del dominio público, el art. 2.340 inc. 3° del
Código Civil autoriza al propietario del fundo a extraer estas aguas
subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación.
Ello determina que el uso forzado de las aguas subterráneas por parte de un
tercero, sean éstas salobres o no, afecta el derecho de propiedad del
superficiario y, además, ocasiona consecuencias negativas al inmueble, conforme
se explicó. Finalmente, es principio rector de la interpretación jurídica, que
el intérprete no puede introducir diferencias donde la ley no lo hace.
Por lo dicho corresponde incluir dentro de los parámetros para la
determinación del canon mensual al uso del agua.
VIII.- En cuanto a la medida de la utilización de este recurso natural,
teniendo en cuenta las explicaciones brindadas por el perito ambiental, y que
la información sobre el consumo de agua ha sido extraída de documentación de la
propia empresa demandada, he de estar a un consumo 1.809.360 metros cúbicos
anuales, y un promedio de 150.780 metros cúbicos mensuales.
IX.- Ambas partes formulan agravios respecto de la fecha a partir de la cual
son debidas las servidumbres. Entiendo que en este punto, y conforme lo
desarrollaré seguidamente, asiste razón a la parte demandada.
La servidumbre es un derecho real (art. 2.970, Código Civil). Este derecho
real consiste en usar un fundo ajeno, ejercer ciertos derechos de disposición
sobre él, o impedir que el propietario ejerza alguno de sus derechos de
propiedad (tal la definición que el Código Civil).
Esta afectación del fundo sirviente en beneficio de una heredad o de una
persona se transmite conjuntamente con el dominio. Ello quiere decir que la
transmisión de la propiedad, por el título que sea, del fundo sirviente,
transmite las restricciones a la propiedad derivadas de la servidumbre.
Distinta es la cuestión respecto a la compensación por la afectación del fundo
sirviente a la servidumbre.
En primer lugar porque la servidumbre puede ser onerosa o gratuita (art.
2.977, Código Civil), circunstancia que determina que la indemnización por la
restricción al ejercicio del derecho de propiedad como consecuencia de la
servidumbre no forma parte del derecho real. Este lo mismo existirá, aún cuando
la servidumbre haya sido constituida por contrato gratuito.
Si bien en el caso de la servidumbre administrativa –como la de autos-, ésta
es impuesta forzadamente, por lo que siempre se traduce en una compensación
económica para el superficiario, tal compensación constituye un derecho
personal de superficiario, que no forma parte del derecho de dominio y, por
ende, no se transmite con la propiedad del fundo.
A poco que se advierta que la finalidad de la indemnización o compensación por
la servidumbre repara la restricción al ejercicio del derecho de propiedad por
parte del titular del dominio, va de suyo que durante la época en que el actor
no fue propietario del inmueble no tuvo derecho alguno a la reparación ya que
no vió restringido derecho alguno de propiedad.
Este derecho a la compensación económica nace para el demandante cuando
adquiere la propiedad sobre el fundo sirviente y, entonces, sí se afecta el
ejercicio de su derecho de propiedad.
Por ende, la parte actora tiene derecho a percibir las compensaciones por la
servidumbre a partir del 29 de noviembre de 2.005 (fecha de la escritura
pública de fs. 1.441/1.443).
Lo dicho me exime de analizar los agravios de la parte actora referidos a este
tema.
X.- Se agravia también la demandada respecto de la imposición de las costas
del proceso.
A efectos de la distribución de los gastos procesales rige, en nuestro
ordenamiento procesal, el principio objetivo de la derrota (art. 68, CPCyC).
Del análisis de las constancias de la causa surge que, las costas por la
excepción de litispendecia fueron resueltas en el interlocutorio pertinente
(fs. 347/349 vta.), y en lo que respecta a la cuestión de fondo (daño
ambiental) la distribución de las costas del proceso será abordada en el
expediente correspondiente.
Luego, tenemos que la pretensión de la parte actora ha progresado en lo que
refiere a la fijación del canon mensual por servidumbre (más allá de la
cuantificación de los parámetros a considerar para su determinación),
rechazándose únicamente la indemnización por uso de áridos. De ello se sigue
que, en lo principal, la demanda ha prosperado.
Si a esta conclusión agregamos que se trata de un proceso de reparación de
daños, donde se tiende a preservar la integralidad de la indemnización, sin que
esto importe encubrir conductas o peticiones abusivas, las que no encuentro que
se configuren en autos, he de confirmar lo decidido en el fallo de grado en
orden a que las costas por la actuación en la primera instancia son a cargo de
la demandada.
XI.- En mérito a lo antedicho, propongo al Acuerdo: 1) rechazar los pedidos de
replanteo de prueba en la Alzada y de suspensión del presente trámite
formulados por la parte demandada; 2) modificar parcialmente el resolutorio de
grado, disponiendo que a efectos de la determinación de la servidumbre mensual
se tengan en cuenta como parámetros que el sitio de acopio de suelos tiene una
dimensión de 35.000 metros cuadrados, y que se debe compensar el uso del agua a
razón de 150.780 metros cúbicos mensuales, como así también que el pago del
canon mensual por servidumbre se debe al actor desde el 29 de noviembre de
2.005, confirmándolo en lo demás que ha sido materia de agravios.
Las costas por la actuación en la segunda instancia, teniendo en cuenta el
resultado de las peticiones formuladas y recursos planteados, se imponen en un
30% a la parte actora y en un 70% a la parte demandada (art. 71, CPCyC),
difiriendo la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes
para cuando se cuente con base para ello.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta SALA II
RESUELVE:
I.- Rechazar los pedidos de replanteo de prueba en la Alzada y de suspensión
del presente trámite formulados por la parte demandada y modificar parcialmente
el resolutorio de grado, disponiendo que a efectos de la determinación de la
servidumbre mensual se tengan en cuenta como parámetros que el sitio de acopio
de suelos tiene una dimensión de 35.000 metros cuadrados, y que se debe
compensar el uso del agua a razón de 150.780 metros cúbicos mensuales, como así
también que el pago del canon mensual por servidumbre se debe al actor desde el
29 de noviembre de 2.005, confirmándolo en lo demás que ha sido materia de
agravios.
II.- Imponer las costas por la actuación en la segunda instancia, teniendo en
cuenta el resultado de las peticiones formuladas y recursos planteados, en un
30% a la parte actora y en un 70% a la parte demandada (art. 71, CPCyC),
difiriendo la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes
para cuando se cuente con base para ello.
III.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan al
Juzgado de origen.