NEUQUEN, 1 de septiembre de 2015.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “BARROSO JUAN EDUARDO C/ EMPRESA ZILLE
S.R.L. Y OTRO S/ DESPIDO DIRECTO X OTRAS CAUSALES”, (Expte. Nº 377382/2008),
venidos en apelación del JUZGADO LABORAL Nro. 4 a esta Sala II integrada por
los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la
Secretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, la Dr. Patricia CLERICI dijo:
I.- La codemandada Empresa Zille S.R.L. interpone recurso de apelación contra
la sentencia de fs. 401/411 vta. que hace lugar a la demanda respecto de la
apelante y rechaza la pretensión de solidaridad con relación a YPF S.A., con
costas, en ambos casos, al vencido.
A) 1.- El apelante formula replanteo de prueba ante la Alzada respecto de la
prueba informativa a la empresa O.P.S. S.A.C.I., señalando que, por error, en
la primera instancia se ofició a O.P.S. S.R.L., cuando en realidad debió serlo
a la primera.
Dice que la producción de este medio probatorio es esencial para la correcta
compresión de la plataforma fáctica de autos y para lograr una sentencia que
sea derivación razonada del derecho vigente.
Cita el precedente “Colalillo” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
2.- Luego, formula agravios, cuestionando que el a quo haya afirmado que no
hubo presencia del trabajador en el acuerdo, cuando dicha presencia se produjo
con posterioridad, confirmando su validez y, sobre todo, cuando aceptó la
transferencia del contrato de trabajo a O.P.S. Agrega que el trabajador plantea
su reclamo por despido encubierto dos años después.
Concluye en que el acuerdo existió.
Destaca que el actor fue preguntado oportunamente respecto a si quería agregar
o enmendar algo, manifestando que no, y suscribiendo el acta de conformidad.
Considera que no tiene sustento la remisión al art. 260 de la LCT, ya que el
cobro de las sumas por parte del actor, suscribiendo el acta de total
conformidad, es un argumento vital que demuestra la aceptación del trabajador
respecto de lo acordado.
Cita el principio de primacía de la realidad, y hace referencia a que la
libertad que se le concede al juez para apreciar las fuentes no significa
arbitrariedad.
Dice que cualquier ciudadano, de experiencia cotidiana y común, advierte que
quién se presenta a cobrar un acuerdo, prestando conformidad total con sus
términos, sin hacer comentarios ni reclamos durante dos años, claramente ha
ratificado su contenido.
Llama la atención sobre que el juez de primera instancia afirma, para rechazar
la aplicación de la multa del art. 9 de la Ley 25.013, que hubo acuerdo
rescisorio no homologado, pero cumplido por la demandada y percibido por el
actor, que luego resultó nulo por violación del art. 241 de la LCT.
Dice que la sentencia de grado omite pronunciarse sobre la vigencia del art.
241 tercer párrafo de la LCT.
Sigue diciendo que el actor se encontraba en pleno conocimiento sobre que
concluía su relación laboral con Zille S.R.L. y que los operarios desvinculados
continuaban su relación laboral con la empresa continuadora, O.P.S. Manifiesta
que el trabajador, en su escrito de demanda, ha reconocido que en el sindicato
se le enunció que cobraría una determinada suma de dinero y que continuaría
trabajando.
Considera que el fallo recurrido no toma en cuenta la conducta de los
trabajadores antes y después del acuerdo.
Sostiene que resulta válida la manifestación de la voluntad del trabajador por
otros medios, y que ello surge del mismo texto legal. Entiende que si bien la
ley exige una serie de solemnidades para la extinción del contrato de trabajo
por mutuo acuerdo, aquellas deben ser dejadas de lado frente a la voluntad
concluyente y recíproca de las partes, cuestión que se configura en el sub lite.
Invoca la teoría de los propios actos.
Afirma que, dada la continuidad de la relación laboral con O.P.S., no
existe perjuicio para el trabajador, sino beneficios ya que no sólo siguió
trabajando sino que también percibió una cuantiosa indemnización.
Denuncia que la sentencia de grado omite fundar respecto de lo reglado por el
art. 63 de la LCT sobre los actos posteriores; prescinde de interpretar los
hechos bajo el prisma del art. 241 de la LCT; deja de lado el principio de
primacía de la realidad; nada dice con relación a la teoría de los propios
actos y no hace referencia alguna a la concurrencia reiterada del actor al
organismo administrativo a percibir los pagos; no considera que después de
percibir la segunda cuota del acuerdo y su liquidación final, el demandante
solicitó el archivo del expediente administrativo; ignora el extenso plazo
transcurrido entre la firma del acuerdo y el reclamo judicial; pasa por alto
que el actor no se consideró despedido.
Insiste sobre que, en realidad, no existió un despido sino un traspaso del
contrato de trabajo.
Sostiene que si bien la totalidad de los trabajadores, por razones de espacio
físico, no estuvieron en la sala de audiencias, si estaban presentes en el
momento de llevarse a cabo la misma, a punto tal que suscribieron los anexos
del acta.
Pretende que se aplique la doctrina del Acuerdo n° 14/2005 del Tribunal
Superior de Justicia, dictada en autos “Cárcamo y otros c/ Gonzomar S.A.”.
Se queja por la multa aplicada por la falta de entrega de las certificaciones
del art. 80 de la LCT.
Señala que el fallo no precisa por qué la entrega fue parcial.
Agrega que los certificados entregados por la demandada se ajustan al
formulario PS 6.2, y cuentan con firma autenticada, como así también que los
interesados pueden concurrir con su documento de identidad a ANSES y obtener la
información pertinente.
Cuestiona las astreintes aplicadas por el a quo por las mismas razones antes
expuestas.
3.- Supletoriamente cuestiona el cálculo de la indemnización argumentando que
se ha tomado en cuenta el salario del mes de marzo de 2005, en el cual se han
liquidado horas extras al 50% y al 100%, sin indicar porque se han considerado
normales o habituales; como así también un adicional no remunerativo por
comidas, y horas de viajes las que tampoco tienen carácter remunerativo, de
acuerdo con el CCT de aplicación.
Cuestiona la incorporación del SAC a la base de cálculo de la indemnización del
art. 245 de la LCT.
Se queja de la liquidación del preaviso y de las vacaciones no gozadas ya que a
tal fin se ha tomado la mejor remuneración, en tanto que rige, respecto de
estos rubros, el criterio de normalidad próxima.
Sostiene que al no haber existido despido no corresponde la aplicación de la
multa de la Ley 25.972.
Mantiene la reserva del caso federal.
B) La parte actora contesta el traslado de la expresión de agravios a fs.
430/435 vta. solicitando se declare su deserción y, subsidiariamente rebate el
memorial de su contraria, propiciando la confirmación del fallo recurrido.
Asimismo se opone a la apertura a prueba en esta instancia.
II.- Ingresando al tratamiento del recurso de apelación de la parte demandada,
debo comenzar el análisis por el pedido de apertura a prueba en la Alzada.
La jurisprudencia de esta Cámara de Apelaciones ha sido constante en orden a
que la apertura a prueba en la Alzada: “...es de carácter excepcional y su
interpretación es restrictiva...” (PS. 1986 -II-235/236; PS.1988-I-98/99, Sala
II; PS. 1991 -III-561/564, Sala I; Palacio-Alvarado Velloso, "Código Procesal",
IV-365). El replanteo de prueba en la Alzada no debe ser instrumento del
descuido, demora, desidia o desinterés en el requerimiento oportuno o el
diligenciamiento de los medios probatorios perdidos, de modo que sólo tendrán
cabida cuando la decisión que denegó la prueba se deba a un error, negativa
injustificada o negligencia decretada inoportunamente. (JUBA7-NQN- Q0002).
En el mismo sentido se ha sostenido que la procedencia de producción de prueba
en segunda instancia, es excepcional y se funda, principalmente, en que el Juez
de grado no haya resuelto correctamente la cuestión planteada. Además, el
criterio de admisibilidad de la misma debe ser restrictivo por cuanto importa
retrotraer posibilidades que tienen una oportunidad prefijada. Por otra parte,
si la cuestión pudo ser debatida con anterioridad y esto no ocurrió por la
inactividad de los interesados no corresponde abrir a prueba en la Alzada (PS.
1994-I-38/40- Sala I) –cfr. Sala II, “Betanzo y otros c/ IPVU”, P.S. 1999-III,
n° 132-.
En autos la parte peticionante alude a un error en la denominación de la
empresa oficiada, la que presenta el tipo social de sociedad anónima y no de
responsabilidad limitada, como se denunció al contestar la demanda.
Sin embargo, nada dice la demandada respecto a que la producción de este medio
probatorio fue denegada por el juez de grado por inconducente en atención a
como quedó trabada la litis (fs. 200 vta.). Y sobre el motivo de la denegatoria
nada argumenta el quejoso.
Por lo dicho, se rechaza el pedido de producción de prueba en la segunda
instancia.
III.- Despejada la cuestión tratada en el apartado precedente, he de abordar
los agravios formulados por la apelante.
Previo a ello y dado el cuestionamiento de la parte actora, advierto que la
pieza recursiva reúne el mínimo de queja suficiente como para habilitar su
estudio en esta instancia, desestimándose, entonces, el pedido de deserción del
recurso interpuesto.
Luego, ya he tenido ocasión de expedirme sobre supuestos similares al de autos
en los precedentes “Cañicura c/ Empresa Zille S.R.L.” (expte. n° 377.378/2008,
P.S. 2011-IV, n° 146) y “Núñez c/ Empresa Zille S.R.L.” (expte. n°
377.387/2008, P.S. 2014-V, n° 159), con criterio compartido por la Sala I de
esta Cámara de Apelaciones (autos “Sosa c/ Empresa Zille S.R.L.”, expte. n°
377.383/2008, P.S. 2013-III, n° 62).
Dije en las dos primeras causas citadas que “La norma del art. 241 de la LCT
resulta clara en orden a que aquellas convenciones en que las partes, por mutuo
acuerdo, ponen fin al contrato de trabajo, no sólo deben formalizarse por
escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo,
sino que deben contar con la presencia personal del trabajador, bajo pena de
nulidad.
“Tanto Juan Carlos Fernández Madrid (“Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”,
Ed. La Ley, 2007, T. II, pág. 1966) como Julio Armando Grisolía (“Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social”, Ed. AbeledoPerrot, 2008, T. II, pág. 1226/1227)
son contestes en que el acto requiere siempre de la presencia del trabajador,
lo cual excluye la posibilidad de que sea representado por un apoderado.
“En autos, el acuerdo de fs. 206 fue celebrado entre la empleadora y
representantes del Sindicato de Petróleo y Gas Privado de Río Negro y Neuquén,
quienes ni siquiera indican que cargos o que representación sindical ejercen.
“De ninguna manera la firma del actor en el Anexo A de fs. 210 puede entenderse
como integrativa del acuerdo celebrado, ya que no existe referencia a que acta
acuerdo se está refiriendo, ni se sabe que es lo que ha suscripto el trabajador
desde el momento que en ella sólo consta el nombre de la persona, su número de
CUIL, la categoría y número de legajo, con más una suma de dinero en carácter
de gratificación. Ello sin dejar de advertir que la suscripción de tal anexo,
incluso si se pudiera entender como referido al acuerdo de fs. 206, no
reemplaza a la presencia del trabajador en el acto.
“Pero, además de la ausencia del trabajador, circunstancia que determina que el
acto carezca de uno de sus recaudos esenciales para su validez, ha existido una
extralimitación en el ejercicio de sus funciones por parte de los
representantes sindicales, que también acarrea la nulidad del acto.
“Al sindicato se le reconoce un amplio poder de representación de los
trabajadores en el ejercicio de los derechos colectivos de la categoría
profesional en la que actúa; pero un limitado poder de representación en cuanto
al ejercicio de los derechos individuales de sus afiliados (cfr. Cornaglia,
Ricardo, “Derecho Colectivo del Trabajo – Derecho Sindical”, Ed. La Ley, 2010,
pág. 381).
“La reglamentación de la Ley 23.551 (art. 22 del Decreto nº 467/88) establece
que para poder actuar representando intereses individuales de los trabajadores –
como es el supuesto de autos, donde se trata de la extinción del contrato de
trabajo por mutuo acuerdo- el sindicato, aún contando con personería gremial,
debe tener el consentimiento del trabajador otorgado por escrito.
“Jurisprudencialmente se ha determinado que “la representación de los intereses
individuales de los trabajadores requiere –si la asociación sindical tuviere
personería gremial- la acreditación del consentimiento por escrito de los
interesados-“ (CSJ Santa Fe, sentencia del 3/4/1996, “Bianco c/ Municipalidad
de Venado Tuerto”).
“En el sub lite falta también este recaudo ya que los representantes sindicales
que actuaran ante la Subsecretaría de Trabajo provincial no acreditaron contar
con el consentimiento escrito de los interesados, dado que las firmas insertas
en los anexos no pueden tener entidad como consentimiento de lo actuado
conforme ya lo explicara, no habiéndose ratificado nunca el acuerdo celebrado
por parte de los trabajadores involucrados.
“Tal circunstancia trae también como consecuencia la nulidad del acuerdo, toda
vez que los representantes sindicales carecieron de mandato para decidir la
extinción del contrato de trabajo.
“Frente al acto nulo no resulta de ninguna gravitación –a mi criterio- que el
demandante haya percibido las sumas depositadas en concepto de gratificaciones
por cese. Ello así desde el momento que la gratificación importa una
liberalidad por parte del empleador, que voluntariamente la otorga en
reconocimiento de alguna circunstancia y a cuenta o “compensable” conforme reza
el acta de fs. 206 por créditos futuros de los trabajadores, por lo que la
percepción de sumas dinerarias en tal concepto no tiene virtualidad para
convalidar un acuerdo celebrado sin la presencia del trabajador, requerida
bajo pena de nulidad.
“Consecuentemente resulta ajustado a derecho lo decidido por la sentencia de
grado en orden a la invalidez del acuerdo suscripto entre la demandada y los
representantes sindicales, debiendo ser entendido el mismo, en atención a las
manifestaciones de la empleadora, como despido sin justa causa del demandante”.
IV.- La solución a dar a estas actuaciones es igual a la propiciada en el fallo
transcripto, toda vez que los hechos son los mismos.
A ello agrego que el propio trabajador desconoce las facultades de los
representantes sindicales para rescindir en su nombre el vínculo laboral,
alegando que se trata de un acto personalísimo (fs. 9).
En cuanto a la solicitud de archivo de fs. 48, no surge de ella la ratificación
pretendida por la demandada, ya que solamente se hacer referencia a que el
trabajador ha percibido la segunda cuota del total de la liquidación final,
solicitando el archivo de las actuaciones.
Entiendo pertinente recordar, ante la insistencia de la recurrente en el exceso
de rigor formal y el principio de primacía de la realidad, que el derecho del
trabajo efectiviza a nivel infraconstitucional el principio protectorio
afincado en al art. 14 bis de la Constitución Nacional. Tal como lo señala Juan
Carlos Fernández Madrid, las reglas de aplicación del principio protectorio
giran alrededor de la centralidad y la dignidad del ser humano, siendo su
aspecto más relevante el principio de irrenunciabilidad de derechos (art. 12,
LCT) –cfr. aut. cit., “Ley de Contrato de Trabajo”, Ed. La Ley, 2009, T. I,
pág. 293-.
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala VI), con voto del Dr. De La
Fuente, en autos “Velazco c/ Celulosa Jujuy S.A.” (sentencia del 14/10/1998),
determinó que resultaba nulo, de nulidad absoluta, un acuerdo novatorio de
condiciones de trabajo en razón de que, en violación de la normativa vigente,
se perjudicó grave y notoriamente al trabajador, sin que éste obtuviera ningún
beneficio o ventaja a cambio. Textualmente se dijo en el fallo citado: “El
referido acuerdo novatorio resulta violatorio del principio de
irrenunciabilidad de derechos (art. 12 LCT) en cuanto Velazco a través de dicho
acuerdo está renunciando a derechos que le son indisponibles y el empleador no
ha arrimado ningún elemento de prueba que acredite que el actor ha obtenido a
cambio contraprestaciones o ventajas que descartan la existencia de una
renuncia prohibida”. Y en autos “Bariain c/ Mercedes Benz Argentina
S.A.” (14/5/1985, LT XXXIII, pág. 539), la misma Cámara, con voto del Dr. Capón
Filas, señaló que el punto de partida para el análisis de supuestos como el de
autos es que en una relación laboral una de las partes está en condiciones de
imponer su voluntad sobre la otra y que hay que interpretar restrictivamente
los alcances de un consentimiento que puede no ser tal.
Salvando la distancia existente entre los precedentes señalados y la situación
que se analiza en estas actuaciones, dado que se trata de hechos no del todo
iguales, lo importante, en mi opinión, es que las bases sobre las que podría
sustentarse un análisis del caso a la luz del principio de primacía de la
realidad no se encuentran acreditadas en autos.
Si bien la demandada invoca, como parte del acuerdo, la continuidad de la
relación laboral con otra empresa de la actividad, nada dice el acuerdo
respecto a la transferencia del contrato de trabajo, sino que se alude, lisa y
llanamente, a la finalización de la relación de trabajo. Tampoco se ha
demostrado que en la realidad ello sucediera.
Destaco aquí que lo determinante hubiera sido la transferencia del contrato de
trabajo, pero de ninguna manera podría considerarse, aunque se probara, que la
contratación del trabajador por otro empleador pueda significar una ventaja
para éste, desde el momento que se pierde en esta caso todos los beneficios
derivados de la antigüedad en el empleo. Además de no conocerse ni la categoría
laboral ni la remuneración con que habría sido contratado en su nuevo trabajo.
Tampoco la percepción de las sumas acordadas en sede administrativa por parte
del trabajador resulta de relevancia para el caso ya que ellas son
manifiestamente inferiores a las indemnizaciones que le corresponde en razón de
la ruptura del contrato de trabajo.
Luego tampoco puede entenderse que existe un exceso de rigor formal cuando se
aplica una norma que prevé expresamente la nulidad de lo actuado sin la
presencia del trabajador. No sólo porque se trata de una disposición del
legislador que así lo ha determinado, sino también porque la razón de este
rigor en la sanción tiene su fundamento en la hiposuficiencia del trabajador,
que el derecho del trabajo trata de superar a través de sus normas protectorias.
Insisto, el trabajador no se encontró presente en el momento del acuerdo, ni
otorgó mandato expreso a los representantes sindicales, por lo que mal puede
entenderse que voluntariamente prestó conformidad con el acuerdo arribado.
Héctor J. Scotti es terminante cuando afirma que la extinción por mutuo acuerdo
expreso no se reputará válidamente cumplida si se realiza mediante documento
privado o cuando la presencia del dependiente sea suplida por la de un
apoderado, sin importar las facultades que posea (aut. cit. “Extinción del
contrato de trabajo por mutuo acuerdo”, Revista de Derecho Laboral, Ed.
Rubinzal Culzoni, T. 2001-I, pág. 48).
En lo que respecta al fallo “Cárcamo c/ Gonzomar” del Tribunal Superior de
Justicia provincial, la sentencia parte de un supuesto fáctico diferente del de
autos, ya que en el precedente de la corte local los trabajadores habían
suscripto un acuerdo, por lo que su doctrina no es obligatoria para el sub lite.
V.- Validada la nulidad del acuerdo celebrado en nombre del actor, he de
analizar los agravios referidos a la liquidación de los distintos rubros que
integran el capital de condena.
El recurrente se queja, en primer lugar, de la mejor remuneración mensual,
normal y habitual considerada por el a quo.
La sentencia recurrida toma como base de cálculo para liquidar la indemnización
del art. 245 de la LCT el salario del mes de marzo de 2005 (recibo de fs. 160).
Si bien el apelante critica esta decisión, no indica cual sería, a su criterio,
la mejor remuneración mensual, normal y habitual que debiera considerarse, sino
que su crítica pretende la exclusión de las horas extraordinarias, del
adicional por comidas y de las horas de viaje.
En lo que atañe a las horas extras, de la documentación acompañada por la misma
parte demandada surge que el actor, durante el año anterior al distracto,
realizó normal y habitualmente horas extraordinarias al 50% y al 100%. Los
recibos de haberes de fs. 154/167 dan cuenta que se liquidaron, en todos, horas
extras, en cantidades variables, pero no demasiados disímiles entre los
distintos períodos. Consecuentemente resulta correcta su inclusión en la base
de cálculo, desde el momento que las horas extras forman parte del salario y se
computan íntegramente en el mes en que fueron devengadas, sin promediarlas
(cfr. Fernández Madrid, Juan Carlos, op. cit., T. III, pág. 2.083).
Con respecto a los rubros adicional por comidas y horas de viaje, ya me he
expedido sobre su naturaleza remunerativa. Así en autos “Poo c/ DLS Argentina
Limited” (expte. n° 383.879/2009, Sala I, P.S. 2011-VI, n° 220) sostuve que
“Determina el art. 39 del CCT 396/04, para los trabajadores de la industria
petrolera privada –área perforación-, que se abonará a aquellos trabajadores
que sean transportados por servicios contratados por la empleadora, por no
existir líneas de transporte regulares, una suma fija por hora de viaje. El
mismo artículo establece que las horas de viaje no integran la jornada de
trabajo, y que su valor será incrementado en la misma proporción en que lo sean
los salarios básicos, además de otros extremos que no resultan relevantes para
la controversia específica de autos.
“La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido conceptos importantes
a tener en cuenta en oportunidad de otorgar carácter remunerativo o no a una
prestación otorgada por el empleador. Así, al fallar la causa “Pérez c/Disco
S.A.” (sentencia del 1 de septiembre de 2009), la Corte rescató que la LCT
establece que habrá de considerarse salario o sueldo “la contraprestación que
debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo”,
concepto que coincide con la definición internacionalmente aceptada del
Convenio nº 95 de la OIT, cuyo art. 1º caracteriza al salario como “la
remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo,
siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por un acuerdo o por la
legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un
contrato de trabajo…por el trabajo que éste último haya efectuado o deba
efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar”. También puso de
manifiesto lo dispuesto por los arts. 6º y 7º del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en cuanto a que el derecho a
trabajar comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo, y que debe considerarse salario o
remuneración la prestación debida por el empleador al empleado. Por ello, la
Corte Suprema, en el fallo señalado, fulminó como inconstitucional la
naturaleza no remuneratoria de los vales alimentarios explicando, con
argumentos que también son de peso para el sub lite en atención al planteo de
la demandada, que nominar como beneficios sociales a dichos vales importa mutar
al trabajador en beneficiario de tales prestaciones y al empleador en
beneficiador social; suplantar como causa del crédito o ganancia al contrato de
empleo por un acto del empleador ajeno a este último; introducir en un nexo
oneroso para ambos celebrantes una suerte de prestación gratuita por parte del
empleador, traduce una calificación que resulta “poco afortunada, carente de
contenido y un evidente contrasentido”.
“El adicional instituido en el art. 39 del CCT 396/04 reconoce como causa el
contrato de trabajo, desde el momento que se retribuye al trabajador por el
tiempo que insume el traslado desde la base o sitio que indique la patronal
hasta el lugar de prestación de tareas. Sabido es que en la actividad que regla
el convenio señalado, los lugares de trabajo, normalmente, se encuentran
ubicados a varios kilómetros de distancia del domicilio del trabajador, y los
caminos que conducen a ellos no son de fácil tránsito (picadas, caminos
rurales), circunstancias que determinan que estos traslados, asumidos por el
empleador, demoren horas. Consecuentemente, de la negociación colectiva surge
la retribución que se otorga al trabajador por ese tránsito entre el lugar de
salida del transporte y el lugar de trabajo; retribución que compensa el tiempo
que el operario no puede utilizar en beneficio propio, pero tampoco redunda en
beneficio directo del empleador (ya que no existe prestación efectiva de
tareas), por lo que no integra la remuneración o salario base.
“A contrario de lo que opina la demandada, no encuentro elementos que permitan
considerar que este adicional tenga naturaleza no remuneratoria. En primer
lugar porque la norma de creación no lo dice expresamente; luego porque, como
ya lo dije, reconoce su causa en la relación laboral y retribuye, también como
lo señalara precedentemente, un espacio de tiempo que el trabajador no puede
utilizar para sí, en su propio beneficio, representando una ventaja patrimonial
para aquél.
“El hecho de que la norma convencional establezca que el tiempo de viaje que
retribuye el adicional no integra la jornada laboral, no influye sobre la
naturaleza remuneratoria de la prestación. Tal apreciación es realizada
expresamente para excluir estas horas de viaje del cómputo de la jornada de
trabajo a efectos de determinar el límite máximo de su duración, y del pago de
horas suplementarias y otorgamiento de francos compensatorios. A ello se
refiere el artículo del CCT cuando dice a todos los efectos de la legislación.
Pero de ninguna manera puede entenderse que tal exclusión afecta su naturaleza
salarial.
“Más aún, el hecho de que el importe de este adicional se incremente de acuerdo
con los aumentos salariales, es otra pauta que indica que su naturaleza es
remunerativa.
“Tampoco puede considerarse que este adicional constituya un beneficio social
de los previstos en el art. 103 bis de la LCT. Cierto es que el inc. 2 de esta
norma legal reconoce dentro de los beneficios sociales las tarjetas de
transporte, como así también que la enumeración que incluye es meramente
enunciativa, pudiendo el empleador o el CCT incluir como beneficio social
prestaciones distintas de las allí contempladas (cfr. Pinto, Silvia en “Ley de
Contrato de Trabajo Comentada y Concordada” dirig. por Antonio Vázquez Vialard,
Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005, T. II, pág. 103), pero insisto en que el adicional
por horas de viaje no se encuentra comprendido en esta categoría.
“El mismo art. 103 bis caracteriza al beneficio social como prestaciones de la
seguridad social, no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni
sustituibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador por sí o por
medio de terceros, que tiene por objeto mejorar la calidad de vida del
dependiente o de su familia a cargo. La primera dificultad para considerar al
adicional por horas de viaje como beneficio social es su condición de
dinerario, ya que consiste en el pago de una suma de dinero que se abona
conjuntamente con la remuneración, en tanto que la ley es expresa en orden a
que no puede ser dinerario. Tampoco cumple con la finalidad señalada por la
LCT, desde el momento que no mejora la calidad de vida del trabajador, sino que
lo compensa por ese tiempo que se extiende entre el inicio del traslado y la
llegada efectiva al lugar de trabajo, que no forma parte de la jornada laboral.
Claramente es una ventaja patrimonial para el trabajador y no un beneficio
social.
“El beneficio social, en todo caso, es la prestación del servicio de transporte
a cargo de la empresa empleadora, pero no el adicional que se abona por el
tiempo que insume el traslado.
“Siendo de naturaleza salarial, y su percepción, normal y habitual, el
adicional por horas de viaje debe integrar la base de cálculo de las
indemnizaciones derivadas del despido incausado, conforme lo ha resuelto la a
quo”.
Agrego a lo dicho que la Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteró los
conceptos de la causa “Pérez c/ Disco”, al fallar el caso “Díaz c/ Cervecería y
Maltería Quilmes S.A.” (4/6/2013, ED 253, pág. 400), invalidando por
inconstitucionales las cifras no remunerativas que surgen como tales sólo a los
efectos de no generar cotizaciones a la seguridad social, cuando en realidad
significan un pago al trabajador en retribución a la disposición de su fuerza
de trabajo.
Iguales consideraciones merece el adicional por comida, sobre el que también
esta Sala II se ha pronunciado, aunque con referencia al CCT 536/2008. En autos
“Martínez c/ Perfil S.R.L.” (expte. n° 413.499/2010, P.S. 2012-IV, n° 147) se
dijo que “En el ya citado precedente “Pérez c/ Disco” (TySS 2009, pág. 775),
cuya doctrina fuera posteriormente ratificada en “González c/
Polimat” (sentencia del 19/5/2010, LL diario del 8/6/2010, pág. 7), el máximo
tribunal nacional fue terminante respecto a que “la naturaleza jurídica de una
institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la
constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los
particulares, le atribuyan (doc. “Inta Industria Textil Argentina S.A. s/
apelación”, Fallos 303:1812 y su cita), sobre todo cuando cualquier limitación
constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje de nomen iuris sería
inconstitucional (Fallos 329:3680)” y que “la indebida exclusión de conceptos
que se encuentran comprendidos dentro de la noción de salario que brindan tanto
las normas internacionales ratificadas por la República Argentina, como la
propia legislación nacional, afecta el principio de retribución justa” (voto de
los Dres. Highton de Nolasco, Fayt y Argibay, considerando 11). Asimismo, surge
de los fallos señalados que el concepto de remuneración debe ser interpretado a
la luz de lo previsto en el art. 103 de la LCT, coincidente con la definición
que de ese instituto trae el Convenio n° 95 de la OIT.
“Analizadas, entonces, las previsiones convencionales cuestionadas a la luz de
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no cabe sino
concluir, en coincidencia con la a quo, que el bono de paz social y normal
desarrollo de las operaciones, cuya vigencia prorroga el art. 14 bis del CCT
536/8, como las viandas compensables en dinero que refiere el art. 34 del mismo
convenio, el beneficio del art. 34 bis, la asignación por alimento/vianda –
refrigerio del art. 60 y la vianda del art. 80, todos del convenio citado,
constituyen una ganancia para el trabajador que reconoce como exclusiva fuente
el contrato de trabajo y la prestación laboral del trabajador, por lo que su
naturaleza es remunerativa, de acuerdo con el art. 103 de la LCT... Tampoco
incide sobre la calificación de remunerativos de los conceptos convencionales
el hecho que hayan sido establecidos como no remunerativos por la convención
colectiva de trabajo ya que, tal como lo ha señalado la CNAT, la negociación
paritaria no debe contener cláusulas que resulten violatorias del orden público
laboral, por lo que la asignación del carácter de beneficio social a
determinadas prestaciones como producto de la negociación colectiva no obliga
al juez, quién lo puede incluir como parte de la remuneración (cfr. Sala X,
“Brunetti c/ Telecom Argentina”, 31/8/2011, LL on line AR/JUR/48447/2011; Sala
II, “Giunta Parodi c/ Telecom Argentina”, 30/3/2012, LL on line
AR/JUR/9923/2012)”.
De lo dicho se sigue que la mejor remuneración mensual, normal y habitual
considerada en el fallo de grado es correcta.
VI.- La siguiente cuestión a analizar es si debe incluirse el SAC proporcional
sobre esta base.
Tengo sentada opinión sobre el tema, y a ella me remito. En autos “Cañicura c/
Empresa Zille S.R.L.” (P.S. 2011-IV, f° 707/719) dije: “Con relación a la base
de cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT, he de reconocer que ni
la doctrina ni la jurisprudencia son pacíficas en orden a la inclusión del
proporcional del SAC en la mejor remuneración mensual, normal y habitual a que
hace alusión la norma que regula la indemnización por antigüedad. Los dos
criterios vigentes en la materia son, por un lado, el de la CNAT en pleno (por
mayoría) que sustenta la no inclusión en la base salarial prevista en el primer
párrafo del art. 245 de la LCT de la parte proporcional del sueldo anual
complementario (plenario “Tulosai c/ Banco Central de la República Argentina”,
sentencia del 19 de noviembre de 2009); y por el otro, el de la SCJBA, que
adhiere a la postura contraria, por ser el sueldo anual complementario un
salario diferido (autos “Helmann c/ Rigolleau S.A.”, sentencia del 16 de
noviembre de 1982).
“Teniendo que decidir entre una postura u otra, adhiero a la del tribunal
bonaerense. Ello así por cuanto la norma (art. 245, LCT) determina que la base
de cálculo es la mejor remuneración mensual, normal y habitual “devengada”. Por
ende, debe ser incluida en esta base toda remuneración, por más que se abone
anualmente o semestralmente, en tanto se devengue proporcionalmente al tiempo
trabajado (cfr. Grisolía, Julio A., op. cit., pág. 1074, aclarando que este
autor no adhiere a la postura que sustento), y siendo el sueldo anual
complementario de este tipo de remuneración, el mejor salario a considerar para
obtener el resarcimiento tarifado por el despido incausado ha de incluir
necesariamente el proporcional del SAC.
“Jorge Rodríguez Mancini señala que las remuneraciones anuales o semestrales se
van ganando día a día o mes a mes, por lo que resulta razonable que en la base
mensual se integren las partes proporcionales ganadas aunque no se hayan pagado
todavía (“Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, T. IV, pág. 438/439).
“El sueldo anual complementario es una remuneración adicional que se devenga
mes a mes ya que, de otro modo y como bien lo pone de manifiesto el a quo, no
tendría razón de ser el pago proporcional dispuesto en el art. 123 de la LCT.
Por tanto, y conforme ya lo adelantara, corresponde su inclusión en la base de
cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT.
“Por otra parte, no debe perderse de vista que la indemnización del art. 245 de
la ley laboral toma como parámetro a efectos de reparar los daños y perjuicios
derivados de la ruptura unilateral e injustificada del vínculo de trabajo, la
situación salarial en la que se encontró el trabajador durante el año anterior
al distracto, o el término menor trabajado, con el objeto de que aquella
reparación –tarifada- sea lo más adecuada posible a la entidad del perjuicio
ocasionado (que se traduce en la pérdida del puesto de trabajo y,
consiguientemente, del ingreso mensual que obtenía como consecuencia de la
puesta a disposición del empleador), por lo que no incluir el proporcional del
SAC en esta base de cálculo contraría la finalidad apuntada ya que, conforme lo
explicado, el SAC es salario de pago diferido pero devengado mes a mes”.
Consecuentemente, adhiero a la posición del juez de grado en cuanto incluye el
SAC proporcional en la base de cálculo de la indemnización del art. 245 de la
LCT.
VII.- Esta Sala II ya se ha pronunciado por la pertinencia de aplicar el
criterio de la normalidad próxima para liquidar la indemnización sustitutiva de
preaviso y las vacaciones no gozadas (cfr. autos “Henderson c/ Audubert”,
expte. n° 413.663/2010, P.S. 2013-IV, n° 149; “De Monte c/ BJ Services S.A.”,
expte. n° 337.844/2006, P.S. 2012-I, n° 35, entre otros).
La sentencia de grado liquida estos rubros tomando como base la mejor
remuneración mensual, normal y habitual ($ 4.422,63), cuando de acuerdo con el
criterio de normalidad próxima hay que efectuar dicha liquidación con base en
el salario percibido por el mes de septiembre de 2005 (la relación laboral
finalizó con fecha 30 de septiembre de 2005).
De acuerdo con el recibo de haberes de fs. 167, y descontando los rubros que se
corresponden con la liquidación final, el actor percibió por ese período un
salario de $ 2.933,16, monto que se ha de tomar en cuenta para determinar el
importe a abonar en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso y
vacaciones no gozadas.
Realizada la liquidación con la modalidad utilizada por el a quo, la que no ha
sido cuestionada, se arriba a una suma de $ 3.177,59 en concepto de
indemnización sustitutiva del preaviso (monto que incluye el SAC) y $ 1.271,03
en concepto de vacaciones no gozadas (importe que también incluye el SAC).
VIII.- La queja referida a la aplicación de la multa de la Ley 25.972 se funda
en que no ha existido despido sino finalización de la relación laboral de mutuo
acuerdo.
Dado el resultado de la apelación en lo que al modo de conclusión del contrato
de trabajo refiere, se rechaza el agravio.
IX.- El último agravio de la demandada se refiere a la multa del art. 80 de la
LCT, y a las astreintes.
En lo atinente al art. 80 de la LCT, las partes son contestes en que se entregó
al trabajador el certificado de servicios y remuneraciones, en el formulario
prescripto por la ANSES (PS 6.2).
Ahora bien, la norma legal citada (art. 80, LCT) prevé la entrega de dos
certificados diferentes. Uno es el que se encuentra en poder del actor, y el
otro es el certificado de trabajo, previsto en el segundo párrafo del artículo
señalado.
Oportunamente adherí al voto de mi colega de Sala, que determinó la necesidad
de entregar los certificados de acuerdo con las especificaciones, y explicó
porque el otorgado en el formulario de la ANSES no responde a lo requerido por
la legislación laboral. Se dijo en autos “Oyarce Retamosa c/ Luconi” (expte. n°
1.493/2010, P.S. 2011-VII, n° 251) que “Así en autos, “Rosales Máximo” (PS:
2009- N° 23- T° I- F° 122/128, de esta Sala II, 12/02/09) sostuve;
“Respecto a que se trata de dos documentos distintos ya no cabe duda y por lo
tanto resultan aplicables las sanciones previstas en la norma, cuando no se
satisface la entrega de uno o de los dos...” (“Derecho del Trabajo on Line La
Ley Comentario al artículo 80 de la ley 20.744-Jorge Rodríguez Manzini”)
“En igual sentido “... la norma en exámen establece el régimen de
certificaciones que el empleador estará obligado a efectuar en determinados
supuestos y que los dependientes tienen derecho a exigir, reglamentado en dos
instrumentos diferentes, así como los momentos en que pueden ser exigidos por
el dependiente. Así, regula en el primer párrafo: una “constancia documentada”
del ingreso de los aportes y contribuciones a la seguridad social y relativo a
los de carácter sindical. Seguidamente, en el párrafo segundo, prevé un segundo
tipo de instrumento al que llama “certificado de trabajo” y debe contener cinco
datos: a) indicación sobre el tiempo de prestación de servicios (fecha de
ingreso y de egreso); b) naturaleza de los servicios (tareas, cargo, categoría
profesional, etc); c) constancia de sueldos percibidos; d) constancia de los
aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la
seguridad social (nótese que en este documento la ley no requiere, a diferencia
del previsto en el primer párrafo, constancia de los depósitos hechos en
materia de aportes y contribuciones sindicales), y e) la calificación
profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no
realizado el trabajador acciones regulares de capacitación. Este último dato
surge obligatorio a consecuencia del sexto artículo incorporado, sin numerar,
en el Capítulo VIII por la Ley 24.576 en materia de “Formación profesional”,
que dispone lo siguiente: “en el certificado de trabajo que el empleador está
obligado a entregar a la extinción del contrato de trabajo deberá constar
además de lo prescripto en el artículo 80, la calificación profesional obtenida
en el o los puestos desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones
regulares de capacitación” (“Derecho del Trabajo on Line La Ley Comentario al
artículo 80 de la ley 20.744-Antonio Vazquez Vialard-Claudio Sebastián
Virgili”).”
Mario Luis Gambacorta, analizando la jurisprudencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, sostiene que si bien no surge del art. 80 de la LCT la
existencia de estrictos recursivos formales para el otorgamiento del
certificado allí mencionado, se ha sostenido que el efectivo cumplimiento del
otorgamiento de dicho certificado no se configura mediante la mera entrega del
formulario previsto por la ANSES, entendiéndose que “el formulario PS 6.2 de la
ANSES, llamado certificación de servicios y remuneraciones no es ninguno de los
instrumentos contemplados en el artículo 80 de la LCT. Es evidente que no
resulta ser el certificado de trabajo, por más que contenga datos similares
(aunque no siempre coincidentes), pues ambos tienen finalidades distintas, ya
que este último está destinado a que el trabajador pueda exhibirlo para obtener
un empleo, mientras que la certificación del formulario expresado debe
utilizarse para la obtención de un beneficio previsional. Tampoco constituye la
constancia de aportes exigida por el artículo 80 de la LCT dado que carece de
las constancias documentadas de los aportes, exigencia ésta inserta en la ley y
que no puede ser soslayada mediante otro instrumento, por más que resulte
aprobado por el ente previsional y –supuestamente- pueda ser calificado como
innecesario por cuanto no se vulneraría la finalidad que persigue el citado
artículo 80”. (cfr. aut. cit., “El certificado de trabajo del art. 80 de la
LCT: algunos enfoques de su problemática a partir de la jurisprudencia de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo”, Revista de Derecho Laboral, Ed.
Rubinzal-Culzoni, T. 2009-2, pág. 193).
Por ende, habiéndose entregado en forma incompleta las certificaciones
previstas en el art. 80 de la LCT, la sentencia de grado es ajustada a derecho
en cuanto impone la multa legislada en la norma citada.
Por iguales consideraciones se rechaza la queja referida al apercibimiento de
aplicar astreintes, siendo pertinente señalar que no existe condena al pago de
astreintes, como parece afirmarlo al recurrente, sino solamente la amenaza de
aplicarlas en caso de incumplimiento de la obligación de hacer.
X.- Por lo dicho, propongo al Acuerdo rechazar el replanteo de prueba ante la
Alzada y hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la parte
demandada, reduciendo el monto de condena, el que se fija en la suma de $
60.683,56, confirmando el resolutorio apelado en lo demás que ha sido materia
de agravios.
Dada la mínima variación del capital de condena no se entiendo pertinente
modificar las regulaciones de honorarios de la primera instancia, las que se
mantienen vigentes.
En atención al modo en que se resuelve la apelación, las costas por la
actuación en la presente instancia se imponen a la demandada por considerar que
es la parte vencida (art. 68, CPCyC), regulando los honorarios de la letrada
apoderada de la parte actora Dra. ... en la suma de $ 7.560,00; de los letrados
patrocinantes de la parte demandada Dres. ... y ..., en la suma de $ 1.323,00
para cada uno de ellos, y los del apoderado de la misma parte, Dr. ... en la
suma de $ 1.058,00, de acuerdo con lo establecido en el art. 15 de la Ley 1.594.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Adhiero al voto que antecede en lo que se refiere a la improcedencia de la
apertura a prueba en la Alzada y en lo que se refiere a la multa del artículo
80 de la Ley de contrato de trabajo.
Debo manifestar mi discrepancia con respecto al fondo del asunto, tal como lo
sostuviera en casos similares al presente.
Destaco que, como bien se pone de manifiesto en la pieza recursiva, la cuestión
a examinar debió ser encuadrada jurídicamente en el supuesto del párrafo
tercero del artículo 241 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuestión que luce
ausente en la decisión apelada.
Asimismo, que no considero un hecho controvertido que el actor tuvo
conocimiento y participación en el convenio realizado ante la autoridad
administrativa, conforme resulta de los términos de la demanda.
Pero si así no se entendiera, lo cierto es que su intervención quedó plenamente
acreditada con las constancias existentes en el expediente administrativo
agregado como prueba que tengo a la vista y, fundamentalmente, por cuanto la
sentenciante, luego de determinar la suma de condena, deduce lo percibido en
sede administrativa; y ello no fue cuestionado por la actora, dado que dicho
hecho no fue negado.
Pues bien, tal como sostuve en los precedentes “Cañicura” y “Bravo” seguidos
contra la demandada, y por tratarse de similar cuestión, considero que con
mayor razón y en función de lo expresado precedentemente, caben iguales
reflexiones.
Así dije: “Al respecto, el art. 241 de la LCT, al reglamentar la extinción
expresa por voluntad concurrente de las partes, exige: 1) que el acto se
instrumente por escrito, 2) por escritura pública o ante autoridad judicial o
administrativa del trabajo y 3) con la presencia personal del trabajador, todo
ello, a fin de garantizar las condiciones en que el trabajador formulará su
manifestación de voluntad (Conf. Herrera, en “Extinción del contrato de
Trabajo”, p. 170).
“En el caso de autos, la cuestión debatida se centra en el último de tales
requisitos, esto es, la presencia personal del trabajador, a fin de decidir si
la ratificación que invoca la demandada y que el juez desconoce como tal,
importa convalidar el acuerdo celebrado por ante la subsecretaría del Trabajo.
“Al respecto, me parece oportuno citar a Herrera, quien sostiene que: “...no
resultaría válida la extinción concertada por medio de apoderado del
trabajador. A nuestro juicio tales exigencias son exageradas y exceden el
razonable marco de garantía de la libre expresión de voluntad como condición de
fondo. En los hechos la imposición de tan severas formalidades estimulará
formas de simulación que generalmente no favorecerán al trabajador. A mayor
abundamiento, previamente, me parece compatible un rigor tan formal con la
admisión de la extinción tácita que puede ir acompañada por manifestaciones
irregulares” (en ob. cit. p. 171).
“Y traigo a colación estos conceptos, que comparto, porque me parece que, si
bien el orden público laboral rodea de formalidades ciertos actos de la vida
laboral, a fin de proteger a la parte más débil que resulta ser el trabajador,
también es cierto que como dice Carlos Pose “En principio el trabajador es un
ser que se presume que goza de pleno discernimiento para emitir declaraciones
de voluntad, por lo que la prueba tendiente a conmover los alcances de su
renuncia debe ser lo suficientemente convincente...” (en “Supuesta renuncia al
empleo bajo vicio de intimidación”, DT 1994-A, 342).
“Si bien, mucho se ha escrito acerca de la presencia personal del trabajador en
los casos de extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las
partes, juzgo que la letra del articulado del art. 241 de la LCT, aplicada a
rajatabla sin merituar el supuesto fáctico donde se desarrolla, importaría dar
una solución dogmática al caso, prescindiendo en algunas ocasiones, del
principio de buena fé (art. 63 LCT), es decir lo que los firmantes entendieron
o, pudieron entender al suscribir el acuerdo.
“Así, en la causa Pérez (PS: 2008- N° 130- T° IV- F° 740/745, sala II,
05/08/08), sostuve la nulidad de un acuerdo en los términos del 241 de la LCT,
ya que no sólo faltaba la presencia del trabajador en su formalización, sino
también que tampoco se había realizado por escritura pública o ante la
autoridad administrativa o judicial.
“Traspolando estas ideas al caso que nos ocupa, considero que conviene precisar
algunas consideraciones que transforman en “particular” esta causa.
“En primer lugar, que existió mediante acta de presentación espontánea (a fs.
206), un acuerdo por escrito, ante la autoridad administrativa, Subsecretaría
de Trabajo, celebrado entre el Sr. Víctor Estrella (representante de la
empleadora) y los Sres. Rucci, Aqueveque, Hernández y Gordillo todos estos en
representación del Sindicato del Petróleo y Gas Privado de Río Negro y Neuquén,
mediante el cual sostuvieron que “los operarios detallados en Anexo A (entre
los que se encuentra el actor, conforme planilla obrante a fs. 210), incluyendo
al Delegado Gremial, “ponían fin a la relación laboral a partir del 30 de
septiembre de 2005, conforme art. 241 de la LCT”.
“En segundo lugar, en el listado del mencionado Anexo “A”, figura el nombre,
legajo, categoría y Cuil del actor y “su firma”, signatura que no fue
desconocida al contestar el traslado de la documental (conf. fs. 132 y 139) y
mucho menos hace mención en la demanda (donde “sólo” acompaña copia del Anexo
“B”, afs. 5), tampoco al contestar la expresión de agravios (fs. 316 vta.,
segundo párrafo).
“En tercer lugar, el actor con posterioridad al 26/12/05 (fecha del depósito
por parte de la empleadora (fs. 222) concurrió a la Subsecretaría de Trabajo a
retirar la primera y con posterioridad el 24/02/06 a retirar el importe en
concepto de segunda cuota (conf. fs. 218 y 223), ya que firma cada una de las
planillas mencionadas, manifestando en otra presentación, en el mes de febrero
(fs. 228), que percibió con la segunda cuota la liquidación final y solicita el
archivo de las actuaciones.
“En cuarto lugar, resulta llamativo que el actor nada dijera desde la firma del
acuerdo, 30/09/05 (fs. 206), hasta el momento del envío de la carta documento
(de fecha 12/07/07, fs. 6), iniciando la demanda (26/08/08, conf. constancia de
fs. 35), luego de más de un año después de dicha intimación, o sea, ha tenido
en estos años, tiempo más que suficiente para analizar la situación, además de
la presencia sindical en el acuerdo mencionado.
“De todo ello, no encuentro acreditado el fraude que invoca el actor, y sí
considero, que el actor debió haber reaccionado en forma “inmediata”, en caso
de considerarse víctima de un acto viciado, tanto más, si como resulta del
expediente tramitado por ante la Subsecretaría de Trabajo, el actor concurrió
varias veces ante el organismo (a retirar los importes emergentes del acuerdo y
a pedir el archivo de las actuaciones). Nótese que en la constancia de fs. 228,
es preguntado sobre si quiere agregar algo o enmendar, manifiesta que “no”.
“En función de todo lo señalado, considero que en este caso en particular, la
extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes
plasmado en el Acuerdo referido, debe valorarse conforme pautas del art. 63 de
la LCT (que es parte del principio general establecido en el art. 1198 del
código civil), es decir, teniendo en cuenta lo que las partes verosímilmente
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, y a tal fin
conforme los enunciados precedentemente señalados, me llevan a interpretar que
las conductas posteriores de ambas partes, luego del acuerdo celebrado en sede
administrativa laboral, tuvieron la intención de extinguir el contrato de
trabajo.
“Y sostengo esto porque no encuentro otra interpretación para el caso, cuando,
si bien no hubo presencial corporal del actor, suscribió una ratificación de su
puño y letra (para la presentación del Sindicato por ante la Subsecretaría de
Trabajo), que repito, no se encuentra ni siquiera mencionada en su demanda y
escritos posteriores, percibió las sumas convenidas en aquél acuerdo y luego de
casi dos años, invoca la nulidad de dicho acuerdo. Distinta hubiese sido la
situación, si hubiera cuestionado y acreditado de alguna manera algún vicio en
su voluntad al momento de suscribir dicho anexo. Pero este no es el caso, sino
todo lo contrario.
“Y si bien no desconozco el principio protectorio del derecho laboral y sus
normas que giran en la órbita del denominado orden público laboral, considero
que sus aplicaciones al ámbito de los derechos del trabajador, deben
corresponderse también con sus obligaciones, porque el trabajador, no es un
incapaz de hecho, es ante todo una persona y por lo tanto, un sujeto capaz de
adquirir derechos y contraer obligaciones. Su conducta junto con la del
empleador, deben ajustarse a determinadas directivas, tales como la buena fé –
lealtad que al decir de Plá Rodríguez “implica la convicción de que las
transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos, ni
desvirtuaciones” (en “Los principios del Derecho del Trabajo”, p. 310 y 311).
“Asimismo, el actor no hizo mención a tal ratificación, ni siquiera al intimar
mediante CD de fs. 90, ya que cuando allí alude al Acuerdo, sólo menciona falta
de su presencia en la celebración (no su firma en el Anexo A donde también se
consigna la leyenda “acta acuerdo”), haciendo referencia a que dicho acuerdo no
ha sido homologado y que resulta violatorio de lo dispuesto por el Art. 15 de
LCT.
“Al respecto, y más allá de que la falta de homologación, no fue una cuestión
tratada en la sentencia, debo decir, que los acuerdos de extinción por mutuo
acuerdo como el de autos, no necesitan de homologación para su validez, porque
escapan del supuesto previsto por el art. 15 de la LCT.
“En ese orden de ideas, Díaz Critelli, señala “Es así que la formalización de
la extinción por mutuo acuerdo (conf. art. 241 de la LCT) no requiere de
homologación para su validez, ya que la autoridad interviniente (administrativa
o judicial) sólo es recipiendaria del acto y al solo fin de verificar los datos
y los presupuestos antes mencionados, y a diferencia del acerado transaccional
del art. 15 de la LCT donde se está ante una cuestión litigiosa que pudiera dar
lugar a acuerdos transaccionales o conciliatorios”. (El artículo 241 de la LCT
y la impugnación por parte del trabajador del acuerdo extintivo de la relación
laboral”, Sup. Act. 25/08/09, 1, LLNOA, 2009, septiembre, 697).
“Por su parte, la CSJN ha sostenido que “la falta de homologación de un acuerdo
por autoridad competente no es motivo para desconocer –sin más-sus efectos, si
el principio de irrenunciabilidad establecido con carácter general en el art.
12 de la Ley 20.744, a cuya protección se dirigen el requisito de homologación
previsto en el art. 15, no resulta afectado en modo alguno (cfse. SCG 689 L XXI
“Gatarri, Alfredo c/ Comertasa Construcciones Metálicas Argentinas SAIC del
23/8/88; y Fallos 312:1244 y 313: 342. Sobre el tema ver asimismo Fallos 316:
1618; 312:1592; etc.). (Del dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante ante
la CSJN coincidente con o resuelto por la Sala X)” (M 427 XL “Martínez Antonio
c/ Nuevas Rutas SA y otros s/ despido”, 17/04/2007).
“Quiero destacar que frente a la afirmación por parte del apelante, en cuanto
sostiene la ausencia de perjuicio para el actor del acuerdo celebrado, ya que
mediante el mismo percibió la suma de $ 5.010,72 (cuando era acreedor de $
3000), el actor, al contestar los agravios, nada ha dicho, y mucho menos ha
refutado esos cálculos efectuados por la demandada, ya que en el pto. III) de
su contestación (a fs. 315 vta/317), se limita a invocar la nulidad por la
falta de presencia personal en el acuerdo y falta de ratificación, haciendo
mención a su comparencia sólo a los fines de retirar los importes de las
cuotas, pero insisto, tampoco dice nada de su firma estampada en el Anexo A del
acta acuerdo. Como si no hubiera existido.
“En función de todo lo expuesto, considero que dadas las particularidades de
esta causa, corresponde hacer lugar al agravio de la demandada, declarando la
validez del Acuerdo celebrado en sede laboral, Subsecretaría de Trabajo, y, en
consecuencia, revocar lo decidido en la instancia de grado, dejando sin efecto
el despido incausado y las sumas de condena por los rubros indemnizatorios que
son su derivación”.
En el caso de autos el actor, si bien es cierto que no estuvo presente en la
celebración del acuerdo, como que fue realizado por el Sindicato, si suscribió
las planillas anexas y la solicitud de archivo del expediente administrativo,
como se demuestra con las constancias pertinentes adjuntadas a la causa.
A ello se agrega, el igual que el anterior, el tiempo transcurrido desde la
firma y ejecución del acuerdo al reclamo mediante carta documento a que se
alude en la demanda.
No se advierte absurdo alguno por el hecho de que se tenga en cuenta la
conducta del trabajador con posterioridad a la firma del acuerdo entre la
empresa y el sindicato, toda vez que en la planilla adjunta, que sí firma el
actor, se alude expresamente a la existencia del acuerdo, como se deduce de su
título, y máxime si se tiene en cuenta que luego requiere el archivo de las
actuaciones prestando su expresa conformidad con ello, y resulta claro que las
actuaciones aluden al acuerdo y no a otra cosa, dado que es lo único que
existe, además de su cumplimiento, en las actuaciones administrativas. Podrá
discreparse con la interpretación que se da a dichos actos, pero considero que
ello no justifica calificar la interpretación contraria como absurda.
Por otro lado, que existió acuerdo para la finalización del vínculo entre las
partes, sea este tácito o expreso, constituye una cuestión que fue planteada
tanto por la parte actora, bien que en contra de dicha interpretación como de
la demandada, conforme resulta de los escritos pertinentes, razón por la cual
no puede calificarse dicha cuestión como ajena a la consideración de la Alzada.
En función de todo lo expuesto, considero que dadas las particularidades de
esta causa, corresponde hacer lugar al agravio de la demandada, declarando la
validez del Acuerdo celebrado en sede laboral, Subsecretaría de Trabajo, y, en
consecuencia, revocar lo decidido en la instancia de grado, dejando sin efecto
el despido incausado y las sumas de condena por los rubros indemnizatorios que
son su derivación.
Con relación a los restantes agravios devienen abstractos en función del
resultado del recurso.
Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala
con el Dr. Jorge Pascuarelli, quien manifiesta:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto de la Dra. Patricia CLERICI,
adhiero al mismo.
Por ello, ésta Sala II por mayoría
Resuelve:
I.- Rechazar el replanteo de prueba ante la Alzada y hacer lugar parcialmente
al recurso de apelación de la parte demandada, reduciendo el monto de condena,
el que se fija en la suma de $60.683,56, confirmando el resolutorio apelado en
lo demás que ha sido materia de agravios.
II.- Imponer las cosas de Alzada a la demandada vencida (art. 68, CPCyC).
III.- Fijar los honorarios correspondientes a ésta instancia para la letrada
apoderada de la parte actora Dra. ... en la suma de $7.560,00; de los letrados
patrocinantes de la parte demandada Dres. ... y ..., en la suma de $1.323,00
para cada uno de ellos, y los del apoderado de la misma parte, Dr. ... en la
suma de $1.058,00, de acuerdo con lo establecido en el art. 15 de la Ley 1.594.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente vuelvan los
autos al Juzgado de origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici - Dr. Jorge Pascuarelli
Dra. Micaela S. Rosales - SECRETARIA