NEUQUEN, 06 de febrero de 2018
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "ROSENFELD ESTER S/ INCIDENTE DE
NULIDAD (EN AUTOS 508091/2015)" (JNQCI2 23443/2016) venidos en apelación a esta
Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo
GHISINI, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de
acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Medori, dijo:
I.- Vienen los presentes en virtud del recurso de apelación formulado
por la parte incidentista Ester Rosenfeld contra la resolución de fecha 1 de
septiembre de 2016 obrante a fs. 23/24; pide se revoque, se haga lugar a la
nulidad articulada y se tenga por confesa a la codemandada, con costas.
Refiere que como surge de las constancias de la causa, el 01.12.2015 se
proveyó la prueba, concediendo a su parte la producción de la prueba
confesional de la Sra. Marisa Griselda Costich como parte codemandada en el
proceso, fijándose la audiencia para el 07.03.2016.
Que a tal fin se presentó en tiempo y forma el sobre cerrado
conteniendo el pliego de posiciones que debía responder, sin que aquella se
presentara pese a estar notificada electrónicamente y mediante cédula.
Afirma que la resolución impugnada por la cual se le deniega el derecho ya
adquirido de obtener una confesión ficta de la parte codemandada resulta
arbitraria y vulnera el derecho a su mandante de que al no presentarse la
codemandada a la audiencia confesional, se la tenga como confesa.
Asevera que contraria el principio de preclusión procesal, elemental del
derecho procesal civil y que de acuerdo a lo dispuesto por art. 155 del Código
Procesal todos los plazos legales o judiciales son perentorios; siendo dicho
principio respaldado por las garantías constitucionales de seguridad jurídica y
de la defensa en juicio.
Señala que del expediente consta que ninguna de las partes presento una
impugnación de esa providencia de prueba y tampoco fue objetada por el juzgado
al decretarla favorablemente; por ello el principio de preclusión no solo es
una limitación para las partes sino también para el tribunal que impide se abra
debate sobre cuestiones ya decididas que no fueron observadas ni impugnadas en
la etapa oportuna del procedimiento, adquiriendo éstos firmeza e impidiendo
volver sobre ellos a fin de evitar prolongaciones infinitas en la duración de
los procesos.
Agrega subsidiariamente que el argumento aludido por la juez de grado en
punto a que su parte no puede (absolución por el litisconsorte) exigirle a la
codemandada que absuelva posiciones, es erróneo, al menos en el contexto
procesal en el que se formuló la petición dado la diferencia de intereses y
controversia que existen entre la citada y mi representada; siendo evidente
que éste es un caso de litisconsorcio en el que su parte como demandada puede
exigirle a la codemandada, la prueba confesional no solo porque reviste el
carácter de parte contraria sino porque también ambos sustentan derechos
diferentes.
Alega que doctrina procesalista (Andres D’Alessio, Carlos Colombo, y Alberto
Bueres-Ricardo Heindenrecht) sostienen que si se desea la declaración de quien
actúa como litisconsorte suyo, éste debe ser citado a absolver posiciones y no
a declarar como testigo; y que la normativa del Código de Procedimiento es
clara en cuanto a que cada parte podrá exigir que la contraria absuelva
posiciones vale decir que “reciproca e inversamente el actor podrá poner
posiciones al demandado, y éste al actor –al igual que los terceros que
hubiesen asumido una intervención adhesiva simple o litisconsorcial- y los
litisconsortes propiamente dichos podrán hacerlo con respecto a la parte
contraria e incluso, para algunos, entre si mismos en la hipótesis de que
revistan sustancialmente el carácter de parte contraria o sustenten derechos
distintos.
Concluye que el decisorio que rechazo el planteo de nulidad de su parte se
funda únicamente en un párrafo de un texto doctrinario pero prescinde de
destacar que este autor, en ese mismo texto, aclara que “los litisconsortes no
pueden oponerse posiciones entre si, por no haber controversia entre ellos, y
en el caso seria lógico que no se altere el carácter de tercero que debe tener
el testigo pero cuando si existen controversias entre litisconsortes -como es
este el caso particular-, en el que impera la controversia palmaria existente
entre las co-demandadas seria absurdo citar a quien defiende derechos
contradictorios con mi parte a que declare como testigo.
Solicita se acoja el recurso de apelación interpuesto, haciéndose
lugar al incidente de nulidad, con costas; teniendo por confesa a la
codemandada a la absolución de posiciones.
II.- Corrido el traslado de los agravios a fs. 30, no es contestado.
III.- Analizadas las actuaciones se extrae que a fs. 1/3 la recurrente
plantea incidente de nulidad contra la resolución del día 07/03/16 mediante la
cual de oficio, se deja sin efecto la audiencia confesional de la codemandada
Costich, con el fundamento de que no reúne la condición de “parte contraria” en
los términos del art. 404 del CPCC (fs. 16); el actor contesta el planteo,
solicitando su rechazo (fs. 22)
Que la resolución en crisis rechaza el planteo y confirma lo decidido
por resultar ajustado a derecho; cita que “La ley procesal procesal indica que
cada parte podrá exigir que la contraria absuelva posiciones no previendo
respecto del litisconsorte. El coactor o el codemandado puede citar a su
litisconsorte a declarar como testigo, pero no a absolver posiciones” (Arazi
-Rojas, CPCC de la Nación comentado, rubinzal-culzoni, t. II, p.390/391).
IV.- Ingresando al análisis de la cuestión traída a estudio, cabe
recordar que el art. 404 del CPCyC local dispone para la “Prueba de confesión”
que “cada parte podrá exigir que la contraria absuelva con juramento, o promesa
de decir verdad, posiciones concernientes a la cuestión que se ventila”, norma
que no fue modificada como sí aconteció con la contenida en el Código Procesal
de la Nación, que por la Ley 25488 eliminó el requisito subjetivo. regulando:
“Las posiciones se formularán bajo juramento o promesa de decir verdad y
deberán versar sobre aspectos concernientes a la cuestión que se ventila”.
Que respecto a la posibilidad de que un litisconsorte pueda ofrecer
como prueba la confesional del otro, Gabriel E. Quadri (“La prueba en el
proceso civil y comercial, T° II, Edit. Abeledo Perrot, Pag. 970/971) reseña la
situación de la doctrina y jurisprudencia respecto a la posibilidad de que un
litisconsorte solicite la producción de dicha prueba:
“Según una corriente de pensamiento, los litisconsortes no podrían
citarse entre sí, a la par que se argumenta que su admisibilidad lo es
únicamente respecto de litigantes que sostengan pretensiones opuestas y que la
circunstancia de que los litisconsortes adopten posturas contradictorios o bien
que no exista compatibilidad de intereses entre ellos podrá convertir en
imposible la unificación de la personería, más no posee virtualidad para
alterar la pretensión única o el vínculo de conexión entre las distintas
pretensiones, con lo cual se estima será inadmisible la absolución de
posiciones ente litisconsortes; se dice incluso que el litisconsorte puede ser
ofrecido en calidad de testigos” (Colombo,-Kiper-Código Procsal, T° IV, p. 231;
Fassi-Mauriño-Codigo Procesal .. T° III, p. 571; Alsina, Tratado T° II, p.
335, Cam.Civ. y Com. La Plata-LL 149-592).
“Para otros, en cambio el modo mediante el cual puede declarar un
litisconsorte a requerimiento de otro es la prueba confesional y siempre en que
el supuesto de que ellos sustenten posturas contrarias o enfrentadas, más aún
ante la nueva redacción de algunas leyes procesales que suprimieron la mención
de la contraparte como sujeto citable (v. grt., art. 404 CPCCN, según le
25.488)(D´Alesio LL 131-27, Guahnon LL 1993-B-1081, Leguisamon LL 2002-B-1058).
“Para afinar un poco los conceptos, dice Devis Echandía que el tercero
que se constituye como parte en la relación procesal puede actuar de dos
maneras: coadyuva con alguna de ellas (intervención adhesiva), o se sitúa
frente al actor y demandado (intervención excluyente)“ (En el primer caso se
encuentra en la misma situación del listisconsorte y podrá pedir posiciones
únicamente a la parte contraria, pero en el segundo podrá exigirlas a ambos
porque los dos son su adversarios en la litis” (Alsina, Tratado ... T° II, p.
336).
“Y existe una tercera corriente, que tiende a que la declaración del
litisconsorte se lleve a cabo con la modalidad de libre interrogatorio” (Bueres-
Heidenreich, ED 34-951; Kielmanovich, Teoría…, p. 531).
Que siguiendo un criterio de interpretación amplia en la materia, como
lo habilitan los arts. 364 y 378 del CPCyC respecto a que se encuentran
habilitados todos aquellos medios de prueba que no fueren manifiestamente
improcedentes, superfluos, meramente dilatorios, afecten la moral, la libertad
personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos
para el caso.
Por lo analizado, cabe concluir en que no existe obstáculo para
disponer que se produzca la absolución de posiciones solicitada y ordenada, y
en ello le asiste razón a la recurrente respecto a que la resolución por la que
se despachó la prueba ofrecida (fs. 11/12) no fue objeto de impugnación por el
actor ni la codemandada, tampoco formularon oposición oportunamente, por lo que
habían operado los efectos de preclusión a tal fin (arts. 360, 486, 155 y 150
del CPCyC).
Que, de todas formas, a los fines de generar convicción respecto de la
existencia de hechos controvertidos, o para que aquellos constituyan el
presupuesto de las normas, defensas o excepciones invocadas, el juez al dictar
sentencia deberá valorar y apreciar su contenido conforme lo estipulado en los
arts. 377 y 386 del CPCyC.
Por las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas, propiciaré al
acuerdo se revoque la resolución objeto de recurso, y haciendo lugar a la
nulidad articulada, se tenga presente la absolución de posiciones y confesional
ficta de la co-demandada, con los alcances señalados.
V.- Las costas se imponen en el orden causado por tratarse de una
cuestión suscitada con el tribunal (art. 68, 2da. Parte y 69 del CPCyC),
difiriendo la regulación de los honorarios de la letrada interviniente para la
ocasión en que existan pautas a tal fin.-
El Dr. Ghisini, dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el voto
que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Revocar la resolución de fs. 23/24, y en consecuencia, hacer
lugar a la nulidad articulada, y se tenga presente la absolución de posiciones
y confesional ficta de la co-demandada, con los alcances señalados en los
considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.
2.- Imponer las costas en el orden causado por tratarse de una
cuestión suscitada con el tribunal (art. 68, 2da. Parte y 69 del CPCyC).
3.- Diferir la regulación de los honorarios de la letrada interviniente para
la ocasión en que existan pautas a tal fin.
4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente,
vuelvan los autos a origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA