NEUQUEN, 13 de junio del año 2019.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “HERRERA JUAN MARCELO Y OTRO C/ PEREYRA
SERGIO OMAR Y OTRO S/ D. Y P. DERIVADOS DEL USO DE AUTOMOTORES (CON LESION O
MUERTE)”, (JNQCI4 EXP Nº 512842/2016), venidos a esta Sala II integrada por los
Dres. Patricia CLERICI y José I. NOACCO, con la presencia de la Secretaria
actuante Dra. Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la
Dra. Patricia CLERICI dijo:
I.- La parte actora y la aseguradora citada en garantía interpusieron recursos
de apelación contra la sentencia de fs. 394/405, que hace lugar a la demanda,
con costas al vencido, excepto tasa de justicia y contribución al Colegio de
Abogados, que será en proporción al monto de la condena, y los honorarios del
Dr. ..., los que deben ser asumidos por su cliente.
a) La aseguradora citada en garantía se agravia respecto de la cuantificación
de las indemnizaciones por pérdida de chance y daño moral, y por el
devengamiento de los intereses en el rubro daño psicológico.
Dice que cuando se trata de la muerte de una persona de corta edad (en autos, 5
años), y en tanto nada aportaba al sostenimiento del hogar, no puede presumirse
objetivamente que en un futuro esté en condiciones de ayudar o colaborar con
sus padres.
Sigue diciendo que en autos, la víctima ni siquiera había comenzado la
instrucción inicial, como para advertir potencialmente en alguna área su
formación. Agrega que no hay pruebas sobre la expectativa de la persona
fallecida, y si bien puede entenderse que en algún momento hubiera comenzado a
trabajar y a asistir a sus progenitores, no hay mayor información sobre la
situación de los padres, sus ingresos, estándar de vida, circunstancias
personales.
Entiende que, por ello, la suma de $ 800.000,00, en conjunto para ambos padres
y con más sus intereses, es un valor desproporcionado e irrazonable, alejado de
las constancias de la causa.
Señala que también se debe considerar la posible sobrevida de los padres y que
es probable que M. hubiera formado una familia, por lo que la ayuda que podría
destinar para sus progenitores hubiera disminuido, como así también que los
padres tienen otra hija en común.
Con relación al daño moral, también sostiene que la suma de $ 800.000,00 para
cada progenitor es excesiva, desproporcionada e irrazonable.
Manifiesta que el cálculo de la indemnización por daño moral no puede
adscribirse al puro arbitrio judicial, debiéndose tener en cuenta la edad de la
persona fallecida, la situación económica del reclamante y otros extremos.
Entiende que la jueza de grado no da fundamentos precisos respecto del monto
otorgado para reparar el daño moral.
Cuestiona la tasa de interés aplicada sobre la indemnización por daño moral, en
tanto la suma establecida responde a valores actuales.
Cita jurisprudencia de esta Sala II.
Se queja de la fecha a partir de la cual se computan intereses para el costo
del tratamiento psicológico, toda vez que han sido impuestos desde la fecha del
siniestro, considerando que, en realidad, los intereses deben computarse desde
la fecha de la pericia en la materia, ya que fue a esa fecha que la perito
informó el valor de cada sesión.
Apela la base regulatoria tomada por la a quo, planteando la
inconstitucionalidad del art. 20 de la ley 1.594, ya que aquella base, en el
caso de autos, se torna confiscatoria.
Destaca que el capital de condena con más sus intereses –de acuerdo con la
sentencia recurrida- asciende a $ 11.160.000, en tanto que los honorarios a
cargo de la demandada superan ampliamente el 33% de aquél monto.
Cita jurisprudencia.
Apela la totalidad de los honorarios regulados en autos, por altos.
b) La parte actora se agravia del rechazo de la reparación del daño moral para
la hermana de la víctima, entendiendo que la a quo debió declarar la
inconstitucionalidad del art. 1.078 del Código Civil.
Dice que de la prueba testimonial surge cuál era la dinámica familiar antes del
fallecimiento de M., y se aprecia como dicho fallecimiento afectó a su hermana
mayor.
Señala que se encuentra acreditado que M. era la única hermana, que se
encontraban conviviendo y que, conforme el dictamen de la Defensoría de los
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, L.H. está afectada por lo ocurrido.
Sigue diciendo que el hecho que no se efectuara una pericia psicológica sobre
L. no importa que no proceda la reparación del daño moral. Aclara que tanto los
padres como el abuelo materno de L. entendieron que si la niña se sometía a la
prueba pericial, se produciría una revictimización de L.
Cita los dictámenes de la Defensoría de los Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes y del Ministerio Público Fiscal, y jurisprudencia respecto de la
inconstitucionalidad del art. 1.078 del Código Civil.
Subsidiariamente se agravia por la imposición de las costas del proceso,
señalando que el accidente se produjo por exclusiva responsabilidad del
demandado.
c) La aseguradora citada en garantía contesta el traslado del memorial de
agravios de la actora a fs. 439/441.
Afirma que los agravios no reúnen los recaudos del art. 265 del CPCyC.
Dice que la jueza de grado ha hecho un análisis profundo del tema, describe el
hecho y la situación familiar, previa y posterior a la ocurrencia del
accidente, concluyendo que el núcleo familiar ya estaba afectado, y en ello
nada tuvo que ver el siniestro.
Sostiene que si la parte actora decidió no someter a la adolescente L. a la
pericia psicológica, debe correr con las consecuencias de tal decisión, puesto
que el magistrado, al momento de resolver, debe hacerlo sobre pruebas reales y
no sobre conjeturas.
Insiste en que el daño moral de L.H. por el siniestro de autos no está
acreditado con la entidad suficiente para justificar la declaración de
inconstitucionalidad de una norma.
Agrega que tampoco la parte interesada planteó la inconstitucionalidad del art.
1.078 del Código Civil.
En lo que refiere a la queja sobre las costas, considera que el fallo no hace
más que aplicar el principio objetivo de la derrota.
d) La parte actora contesta el traslado del memorial de la citada en garantía a
fs. 443/448.
Con relación a la base regulatoria, señalan que el 100% de la responsabilidad
en la producción del accidente es del asegurado, en tanto atropelló a una niña
en la vereda de la casa de su padre, y que cuando la demandada y la citada en
garantía tomaron conocimiento del hecho dañoso, sabían que si no reparaban el
daño causado en los términos previstos en la ley, se sometían a la posibilidad
de ser demandados, y que el monto por el cual se interpondría la demanda
sellaría el objeto de los honorarios.
Recuerda que su parte cuestionó la constitucionalidad del tope del art. 730 del
Código Civil y Comercial, además de no ser aplicable en el ámbito local.
En lo que refiere a la pérdida de chance hace alusión a los vaivenes económicos
de nuestro país, y entiende que el monto fijado para su reparación es conforme
a derecho.
Dice que dable entender que la niña M.C. debía dar apoyo económico a los dos
hogares, ya que sus padres se encontraban separados a la fecha del deceso.
Sobre el daño moral, señala que el padre tuvo que cargar con su hija moribunda
por un choque en la vereda de la casa, y que la madre cayó en una profunda
apatía y pérdida del sentido de la vida, lo que se encuentra acreditado con la
prueba pericial psicológica; y la hermana de M. también tuvo una situación
similar, con intentos de suicidio.
Cita jurisprudencia.
Manifiesta que los antecedentes de la Cámara de Apelaciones son todos en orden
a establecer los intereses para la indemnización del daño moral desde la fecha
del accidente.
Defiende los intereses aplicados sobre los gastos por tratamiento psicológico.
e) El demandado no contesta el traslado de la expresión de agravios de la
actora.
f) A fs. 451 obra dictamen de la Defensoría de los Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes.
Destaca el estado de vulnerabilidad en el que se encuentra L., luego del
trágico hecho en el que falleció su hermana.
II.- Los agravios formulados por la parte actora reúnen los recaudos del art.
265 del CPCyC, por cuanto constituyen una crítica razonada y concreta del fallo
de primera instancia, en aquella cuestión con la cual se está en desacuerdo.
III.- Ingresando al tratamiento de los recursos de apelación de autos, he de
comenzar su análisis por el recurso de la parte actora, para continuar con los
agravios de la demandada referidos a distintos rubros indemnizatorios, y
finalizar con la queja sobre la base regulatoria y la apelación arancelaria.
Señalo que llega firme a esta instancia que la atribución de responsabilidad
por el acaecimiento del accidente es exclusiva del conductor demandado.
La actora se queja del rechazo de la demanda respecto de la hermana de la
víctima, L.
La jueza de grado, en resumidas cuentas, ha sostenido que la posibilidad de
declarar la inconstitucionalidad del art. 1.078 del Código Civil de Vélez
Sarsfield –norma que rige el caso de autos- requiere de la acreditación del
daño moral de quién así lo solicita, concluyendo que en estas actuaciones no se
ha probado el daño moral que habría sufrido la hermana de la víctima como
consecuencia de su fallecimiento, en tanto lo que surge de la prueba de autos,
es que la joven L. padeció sufrimientos y trastornos por las conductas asumidas
por sus padres con posterioridad a la muerte de su hermana, y no en forma
directa por este deceso.
La problemática que planteó y plantea el art. 1.078 del Código Civil de Vélez
Sarsfield, en cuanto limita la legitimación para reclamar la indemnización del
daño moral ha sido abordada por el Tribunal Superior de Justicia de la
Provincia, por esta Cámara de Apelaciones, como así también por jurisprudencia
de todo el país y por la doctrina especializada, no pudiendo decirse que exista
una opinión unánime sobre el tema.
El Tribunal Superior de Justicia se ha expedido con relación a la concubina,
hoy conviviente, en autos “Vázquez c/ Provincia del Neuquén” (expte. n°
1.344/2004, Acuerdo n° 66/2012 del registro de la Secretaría de Demandas
Originarias). Dijo en esa oportunidad el Alto Tribunal: “Concretamente, es
preciso definir si la restricción impuesta por el artículo 1078 del Código
Civil (en cuanto limita la legitimación para accionar por daño moral a los
“herederos forzosos” de la víctima fallecida) resulta una reglamentación
“razonable” del derecho de acceder a la justicia y de obtener una reparación
integral o, por el contrario, importa una desigualdad que repugna a los
principios constitucionales citados, evidenciando conceptos anacrónicos que
vulneran la garantía de protección integral de la familia receptada
constitucionalmente (art. 14 bis y art. 75 inc. 22 C.N). En ese cometido, es
necesario aclarar que el principio de igualdad acogido por nuestra Carta
Fundamental, no supone tratar a todos los individuos de una misma manera, sino
a todos los iguales de igual modo.
“Como dijera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “...el texto de tal
disposición, inspirada por la conciencia democrática de sus autores, que
abominaban toda primacía ilegítima, que no admite prerrogativas de sangre ni de
nacimiento, que no admite título de nobleza y los fueros personales, para
declarar enseguida que todos los habitantes son iguales ante la ley, demuestra
con toda evidencia cuál es el propósito que la domina: el derecho de todos a
que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que
se concede a otros en iguales circunstancias” (Fallos 16:118; 101:401)...No es,
pues, la nivelación absoluta de los hombres, lo que se ha proclamado,
aspiración quimérica y contraria a la naturaleza humana, sino su igualdad
relativa, propiciada por una legislación tendiente a la protección en lo
posible de desigualdades naturales. En virtud de esos propósitos, no están
equiparados los nativos a los extranjeros en relación al derecho político, no
lo están los menores e incapaces a los mayores, bajo el Código Civil...” (cfr.
CSJN, in re “Eugenio Díaz Vélez c. Provincia de Buenos Aires” Fallos 151:359).
“Hay pues dos aspectos a tener en cuenta: la exigencia formal de igualdad y el
criterio material que se ha aplicado para la determinación de la categoría o
circunstancia. La primera, no excluye que se haga una diferenciación entre
personas que se hallan en situaciones diferentes, siempre que –para concluir
que ciertas personas pertenecen a grupos distintos- se hayan tomado como base
datos relevantes (Cfr. “Constitución y Derechos Humanos”, de Jonathan Miller,
María Angélica Gelli y Susana Cayuso, Buenos Aires, Astrea, 1987, Tomo 2 pág.
1523).
“La cláusula constitucional, entonces, no establece la igualdad absoluta de
todos los habitantes, sino que garantiza una igualdad relativa a las
circunstancias en que se hallen.
“Desde allí, las leyes no sólo pueden, sino que deben clasificar para mantener
esa igualdad, y consecuentemente, el legislador puede crear categorías, grupos
o clasificaciones que otorguen un trato diferente.” (cfr. mi voto in re
“Inaudi”, Ac. 1086/05).
“Ahora bien, la diferenciación entre categorías diversas debe basarse en
criterios de razonabilidad. “La razonabilidad impone, entonces, un cierto
límite que si se traspasa, nos hace caer en la zona opuesta: en lo irrazonable
o en lo arbitrario. Y lo irrazonable o arbitrario es inconstitucional. (Cfr.
Germán J, Bidart Campos, “Jurisdicción Constitucional”, págs. 91/92; Linares,
Juan Francisco, “Razonabilidad de las leyes”, Capítulo III “El debido proceso
en la actualidad” págs. 23/41)” (cfr. voto citado).
“Estas premisas serán el punto de partida para analizar la constitucionalidad
de la restricción impuesta, a la concubina, para acceder a una indemnización
por daño moral”.
La Cámara de Apelaciones, en sus tres Salas, se ha pronunciado respecto de la
restricción del art. 1.078 del Código Civil de Vélez Sarsfield, declarando su
inconstitucionalidad. Destaco que esta Sala II recientemente lo ha hecho en
autos “García c/ Transporte SP S.R.L.” (expte. n° 510.436/2015 y su acumulado,
sentencia de fecha 21/5/2019), claro que en supuestos diferentes al de autos.
En lo que refiere concretamente a los hermanos de la víctima, la
jurisprudencia, en general, ha sido reacia a admitir la inconstitucionalidad
del art. 1.078 del Código Civil. Así, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Azul, Sala II, con primer voto del Dr. Galdós, negó la
legitimación activa de los hermanos de la víctima para reclamar la reparación
del daño moral (autos “G., J.D. c/ Ibarra”, 17/12/2004, LL AR/JUR/3700/2004).
Con igual criterio resolvió la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Resistencia, Sala II, en autos “Kohler c/ Policía de la Provincia del
Chaco” (sentencia de fecha 28/2/2005, LL AR/JUR/9822/2005); la Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de General Roca (autos “Jerez
c/ Iglesias”, 15/2/2008, LL AR/JUR/1135/2008); y la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, Sala G, con primer voto de la Dra. Areán (autos
“Antonuccio c/ Transporte 22 de Septiembre S.A.C.”, 20/11/2012, LL
AR/JUR/73883/2012).
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se expidió negando
legitimación activa a la hermana de la víctima para reclamar la reparación del
daño moral, aclarando por qué no resultaban aplicables precedentes anteriores
del mismo tribunal. Dice el tribunal bonaerense: “En el precedente Ac. 85.129 —
por mayoría— se declaró la inconstitucionalidad del segundo párrafo, primera
parte, del art. 1078 del Cód. Civil, en cuanto restringe la legitimación para
reclamar la reparación del daño moral a los damnificados directos.
“Claramente, no corresponde aplicar al caso la doctrina legal sentada en dicha
causa, por cuanto, insisto, en ella se abordó la inconstitucionalidad de la
primera parte del segundo párrafo del art. 1078 del Cód. Civil en cuanto
restringe la legitimación activa para reclamar el daño moral ante el evento
lesivo que no produce la muerte de la víctima (en que sólo se confiere aptitud
para reclamar ese rubro indemnizatorio al damnificado directo), situación
diversa de la aquí debatida.
“…Por su lado, en la causa C. 100.285, este Tribunal declaró la
inconstitucionalidad del segundo párrafo, última parte del citado art. 1078, en
cuanto priva del derecho a reclamar el daño moral a la pareja conviviente de la
víctima fallecida.
“En dicha oportunidad se sostuvo —por mayoría— que si bien la restricción por
grado de parentesco (herederos forzosos) constituye una de las opciones
posibles en la búsqueda de parámetros adecuados a la finalidad del legislador
de contener la litigiosidad excesiva, en determinadas circunstancias dicha
selección se torna arbitraria al consagrar una distinción indebida en
detrimento de personas que se encuentran en idéntica posición que aquéllos a
los que el ordenamiento les otorgó el derecho exclusivo de ser resarcidos por
el padecimiento espiritual derivado de un ilícito (v. consid. III.3.2 ap. d del
voto del doctor Hitters).
“Así, se juzgó que el tratamiento desparejo a personas que a los efectos de la
distinción (cualificación de la intensidad de la aflicción por razones
objetivas) se encuentran en equivalente situación resulta una discriminación
inaceptable (art. 16 de la C.N.) que, como tal, deriva en una alteración
indebida del derecho a acceder a la justicia para obtener de ella remedios
eficaces contra la afectación de prerrogativas legítimamente ejercidas en el
campo de la autonomía individual (arts. 18 y 19, Const. Nac.). En este sentido,
se puntualizó que en lo que atañe a la pareja conviviente de la víctima, se
está en presencia de razones objetivas, receptadas con distinta finalidad en
diversos ámbitos de nuestro ordenamiento (vgr. previsional, asistencial, etc.),
que imponen reconocer y tutelar la legítima aflicción que produce la pérdida
súbita de la persona unida al accionante por vínculos sentimentales continuos y
estables (estado conyugal aparente o de hecho), como el que en dicho caso
resultó truncado por el hecho ilícito que motivó dichas actuaciones (v. consid.
III.3.2 ap. d del voto del doctor Hitters).
“Por mi parte, añadí que la protección que el ordenamiento jurídico dispensa a
la "vida familiar" no distingue entre las familias generadas a raíz del
matrimonio civil y las conformadas por quienes no cuentan con ese vínculo
formal (arts. 5 y 6 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 17 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos). Por consiguiente, carece de fundamento actual el
discordante trato legislativo que priva de acceso al resarcimiento de
padecimientos extrapatrimoniales sufridos por quien fuera pareja o compañero de
vida del fallecido, únicamente por no contar con aquel vínculo matrimonial.
Soluciones tan opuestas frente a situaciones sustancialmente afines, dan cuenta
de una discriminación inconstitucional (art. 16, Const. Nac.).
“La reseña efectuada evidencia que la situación abordada en el expediente C.
100.285 es diferente y no homologable al aquí debatido”. En tanto que el voto
del Dr. Negri, si bien no descarta de plano la legitimación de la hermana de la
víctima, señala que ésta no ha aportado elemento probatorio alguno que
demuestre que, como consecuencia directa del hecho ilícito haya resultado
damnificada y que, por lo tanto, se haya convertido, conforme el sentido
jurídico y el común, en víctima (autos “Balerdi c/ Menchón”, 26/6/2013, LL
AR/JUR/92798/2013).
Por su parte el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco (Sala I
en lo Civil, Comercial y Laboral) sostuvo que los hermanos del menor fallecido
tienen legitimación para reclamar la indemnización por daño moral, si se
probaron los presupuestos de la responsabilidad, la antijuridicidad a raíz de
la ilicitud del acto, la imputabilidad a los demandados, el daño comprobado y
el adecuado nexo de causalidad, pues son herederos forzosos aunque de hecho
queden desplazados en la sucesión por otros (autos “De Los Santos c/
Fernández”, 20/9/2012, LL AR/JUR/50393/2012).
De la síntesis formulada se advierte que la situación de los hermanos de la
víctima difiere de otros supuestos en que se ha declarado la
inconstitucionalidad del art. 1.078 del Código Civil, concretamente respecto de
la concubina, ya que en estos casos se advirtió un claro trato desigual frente
a dos personas cuya situación familiar era la misma, difiriendo en el título
legal (esposa o esposo y concubina o concubino). En el caso de los hermanos no
surge claramente esta situación de desigualdad, pudiendo entenderse razonable a
su respecto la restricción determinada por el legislador.
Y en aquellos casos en que se acepta la legitimación activa de los hermanos, se
requiere de prueba del daño.
Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas ponen de manifiesto que la
situación de los hermanos tiene su especialidad frente al art. 1.078 del Código
Civil, recordando que existen fallos que han considerado que procede la
indemnización por el daño moral a favor de un hermano nacido con posterioridad
al fallecimiento de la víctima, y que también en otro precedente se hizo lugar
al reclamo de daño moral por un hermano en virtud de que los demandados no se
opusieron expresamente y se demostró el gran apego que la víctima tenía con
éste; pero que, sin embargo, los pronunciamientos negativos lo rechazan
aludiendo a que no reviste el hermano carácter de heredero forzoso (cfr. aut.
cit., “Código Civil Comentado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005, T. “Responsabilidad
Civil”, pág. 118).
Los autores citados en el párrafo anterior destacan un fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, dictado en el año 1997 (LL 1998-E, pág. 194),
en el cual se señaló que el concepto de herederos forzosos debe ser entendido
en sentido amplio, de modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios
con vocación eventual, aunque pudieran quedar desplazados de la sucesión por la
concurrencia de otros herederos de mejor grado, aunque destacando que no en
todos los casos se ha seguido este criterio (cfr. aut. cit., op. cit., pág.
117).
En doctrina, Jorge M. Galdós, en concreto análisis de la legitimación activa de
los hermanos, luego de reseñar las distintas soluciones jurisprudenciales sobre
el tema, sostiene que “nos pronunciamos antes por la constitucionalidad del
art. 1078, CCiv., en cuanto excluye a los hermanos, cuando sostuvimos que la
regla general y abstracta contenida en el art. 1078 CCiv., que no admite la
legitimación activa de los hermanos como damnificados indirectos no es
incompatible con la Constitución Nacional; y la regla especial que podría, en
casos particulares, determinar en concreto su inconstitucionalidad requiere de
un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso que deberá tener
especialmente en cuenta diversos parámetros. Así, y entre otros: la edad y
relaciones afectivas de los hermanos; la convivencia entre sí; la existencia o
no de otros hermanos; los especiales vínculos de unión; el rol económico del
hermano de acuerdo con la estructura y situación económica de la familia; los
roles vicarios de hermanos mayores en caso de muerte o abandono paterno; la
dependencia de hermanos enfermos o discapacitados respecto de hermanos o
hermanas con autonomía económica; la dependencia de hermanas solteras o viudas;
la dependencia recíproca de hermanos adultos o ancianos, en general solteros o
carentes de autonomía familiar materializada con convivencia y conjunción de
recursos propios; la interdependencia surgida de la integración de empresas
familiares. Además, y sin confundir la legitimación para reclamar el daño moral
con la prueba de su existencia, sostuvimos que es gravitante ponderar un dato
de la realidad judicial cotidiana: los damnificados indirectos para reclamar el
daño moral por ilícitos extracontractuales como herederos forzosos al que los
habilita la ley están alcanzados por una suerte de presunción de daño, en la
que ambas nociones jurídicas (legitimación y prueba) están muy emparentadas.
Opera, de facto, una especie de daño in re ipsa, lo que puede ser totalmente
exacto en ciertos supuestos, por vgr., el daño moral de los padres por el
fallecimiento del hijo, o por el grave ataque a su integridad física o
psíquica, el padecimiento del conviviente por el fallecimiento de su compañera,
etc.
“En muchas hipótesis la legitimación por daño moral viene acompañada de una
especie de presunción de su existencia, con un piso o umbral casi siempre
aceptado. Por ello la admisión indiscriminada de los hermanos (u otros)
legitimados activos no es aceptable, precisamente, por esa suerte de
equiparación en la práctica entre legitimado y daño.
“En definitiva: cuando se pruebe de modo cierto, claro e indubitado la
existencia del daño extrapatrimonial, podrá operar la remoción del obstáculo
legal limitante –la legitimación- que constituye obviamente un presupuesto
previo. Sólo una vez en concreto se pruebe la existencia del daño moral del
hermano podría –en proceso de razonamiento judicial argumentativo inverso-
invalidarse la exclusión legitimatoria que prevé el art. 1078 CCiv.” (cfr. aut.
cit., “La legitimación de padres y hermanos por daño moral en importante
precedente”, LL AR/DOC/1173/2014).
En el año 2017, la Corte Suprema de Justicia de la Nación falló en la causa
“Lima c/ Agon”, asumiendo esta posición doctrinaria. La Corte, en esa
oportunidad, hace suyo el dictamen del Procurador General, quién señaló: “…la
garantía del art. 16 de la Constitución Nacional implica la igualdad de
tratamiento para casos idénticos o razonablemente similares o asimilables entre
sí. Sin embargo, no obsta a que el legislador contemple en forma distinta
situaciones que considere diferentes. En consonancia, se atribuye un amplio
margen al legislador para distinguir y clasificar los objetos de la
reglamentación en la medida que las distinciones se basen en motivos objetivos
y razonables (Fallos:326:13142, “Asociación Mutual Carlos Mujica”, considerando
9°).
“En el Cód. Civil…las consecuencias no patrimoniales del hecho ilícito son
resarcidas de acuerdo con el art. 1078 del Cód. Civil. En estos casos, el daño
consiste en las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza
propios de la situación vivida por el damnificado. En virtud de la naturaleza
del perjuicio sufrido, la dimensión del daño no puede ser acreditada con
certeza. No obstante, el legislador consideró que el perjuicio extrapatrimonial
debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso. De
este modo, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide
indemnizarlo teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la
responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene
necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de
un daño accesorio a este (Fallos: 334:1821, “Migoya”, considerando 23°).
Precisamente, por las particularidades de este daño, debe tenérselo por
configurado in re ipsa ya que se presume la lesión inevitable de los
sentimientos de los legitimados (Fallos: 316:2894, considerando 7°).
“Al mismo tiempo, el legislador entendió que no es posible exigirle al
generador del hecho ilícito que indemnice a todo aquel que meramente invoque la
existencia de daño moral y que es necesario evitar la proliferación excesiva de
reclamos, lo cual contribuye a la previsibilidad y cobertura de los riesgos.
Por lo tanto, estableció en qué casos los jueces pueden presumir su existencia.
“En este contexto, considero que las diferentes reglas probatorias en los
supuestos de daños materiales e inmateriales en los casos de responsabilidad
extracontractual, que a su vez obedecen a las características diversas de los
bienes en cada caso tutelados, constituyen una justificación objetiva y
razonable del tratamiento diferenciado que brinda el Cód. Civil a la
legitimación activa en cada supuesto.
Para más, de conformidad con el art. 1741 del Cód. Civil y Comercial de la
Nación, el ordenamiento vigente mantiene la regla según la cual solo el
damnificado directo se encuentra legitimado para reclamar la indemnización de
las consecuencias no patrimoniales del hecho ilícito. La legitimación activa ha
sido ampliada para los casos de muerte o de gran discapacidad de la víctima.
“En segundo término, considero que el art. 1078 tampoco importa una restricción
inconstituional al principio de reparación integral establecido en el art. 19
de la Constitución Nacional, pues como ya se ha analizado, la decisión del
legislador de acotar la legitimación para reclamar el daño moral obedece a
criterios objetivos y razonables, y procura la realización de un fin legítimo
vinculado con la previsibilidad de los riesgos y cobertura de los daños de los
hechos ilícitos.
“Esta conclusión no resulta contradictoria con la doctrina sentada por la Corte
Suprema en “Aquino” al interpretar el alcance de aquel principio constitucional
en una controversia que no guarda relación con la presente. En ese precedente,
la Corte examinó la aplicación del principio de reparación integral a la
situación de la víctima de un daño que, por su condición de trabajadora,
recibía únicamente las reparaciones tasadas previstas por el régimen especial
de riesgos del trabajo, y estaba imposibilitada de recurrir a la vía civil, que
no presentaba esas limitaciones. El tribunal enfatizó que los trabajadores son
sujetos de preferente tutela de acuerdo a nuestro régimen constitucional. En
ese contexto particular, la Corte resolvió que la indemnización que resultaba
de la aplicación de ese sistema específico de reparación tarifada era
absolutamente insuficiente y, por lo tanto, violaba el principio de la
reparación integral. Sin embargo, la Corte advirtió que “el desenlace de este
litigio no implica la censura de todo régimen legal limitativo de la reparación
por daños” y que la validez constitucional de cualquier regulación depende de
su razonabilidad (considerando 14°).
“En el caso, se encuentra en discusión la legitimación prevista en el propio
sistema de responsabilidad civil para reclamar la reparación de un determinado
tipo de daño. Tal como apunté, el legislador a través de la limitación
contenida en los términos del art. 1078 ha establecido un medio apropiado —
considerando la particular naturaleza de los daños no patrimoniales y las
cuestiones probatorias conexas— a fin de procurar la previsibilidad de los
riesgos y la cobertura de los daños derivados de los hechos ilícitos. Tampoco,
los recurrentes han demostrado que la reparación en los términos del sistema de
responsabilidad del Cód. Civil sea absolutamente insuficiente, tal como sucedió
en el citado caso “Aquino”, donde el trabajador, además, invocaba una especial
protección. En ese marco, opino que aquella decisión no es dirimente para
resolver la cuestión que aquí se debate y que la limitación contenida en el
art. 1078 supera el examen de razonabilidad.
“Por último, debo señalar que esta Procuración General dictaminó recientemente
a favor de la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil (S.C. G. 112,
L. L., “G., M. G. y otros c. Estado Nacional —Minist. De Just. y Der. Hum.—
Gendarmería Nac. s/ daños y perjuicios”, emitido el 8 de septiembre de 2015).
En esa oportunidad, se consideró que la distinción para reclamar la
indemnización por daño moral entre el hijo biológico y un niño que tenía un
vínculo filial de hecho con quien había resultado ser la víctima fatal de un
ilícito violaba el derecho a la igualdad. En este caso, en cambio, la discusión
gira en torno a la distinción de trato acordada de conformidad con la
naturaleza del daño sufrido por el damnificado indirecto. Por ello, las
consideraciones expuestas en aquella oportunidad no resultan aplicables a esta
controversia”.
En definitiva, la Corte se pronunció a favor de la constitucionalidad del art.
1.078 del Código Civil.
Comentando el fallo antedicho, Emilio A. Ibarlucía considera que “el dictamen
de la Procuración, a mi juicio, pone las cosas en su lugar…Pero deseo detenerme
en el argumento de la violación del Principio de Igualdad (art. 16, CN), por
brindarse un tratamiento distinto al daño extrapatrimonial en relación con el
daño patrimonial, que mecánicamente se repite en los distintos fallos que
declaran la inconstitucionalidad del art. 1078. Existe en ellos un error
conceptual acerca del principio de igualdad ante la ley.
“En efecto, el Principio de Igualdad es un parámetro para medir el tratamiento
con relación a las personas, pero no en relación con el objeto o prestación a
la que serían acreedores. Es decir, lo que está en juego es si se reconoce un
derecho a unas personas y no a otras o si se brinda un trato determinado a unas
y no a otras. En el caso del daño moral habría violación del derecho a la
igualdad si se le reconoce el resarcimiento, por ejemplo, a determinados
padres, pero no a otros, o a determinados hermanos, mas no a otros que se
hallaran en las mismas circunstancias. Pero no si se le niega, por ejemplo, a
todos los hermanos. En este caso la norma podría ser inconstitucional por
irrazonabilidad (alteración de la esencia del derecho a la reparación), pero no
por violación del Principio de Igualdad. Si se dice que es discriminatorio que
las mujeres no puedan ser choferes de colectivos es porque se compara con el
acceso a ese empleo que tienen los hombres, pero no por comparar ese trabajo
con el de enfermera, mesera u otro. Parece obvio y sin embargo es necesario
decirlo, dado que se comparan dos daños distintos como si fuera entre el daño
emergente y el lucro cesante. No es inconstitucional que la ley o la
jurisprudencia en estos casos exijan requisitos y pruebas distintos para uno y
otro, sino que, por ejemplo, a unas personas se les exija probar el lucro
cesante de una manera y a otras —en iguales circunstancias— de otra manera.
“El Tribunal Constitucional (TC) español tuvo oportunidad de pronunciarse
acerca de estas tachas fundadas en el Principio de Igualdad contra la ley
30/1995 sobre "Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a
motor", que establecía distintas restricciones para reclamar resarcimiento por
daño moral, y fue más condescendiente con el legislador de lo que, seguramente,
hubiera sido un tribunal argentino. En efecto, en relación con el reclamo por
daño moral de los hermanos de la víctima, la ley establecía diferencias: si la
víctima tenía ascendientes, tenían derecho a reparación los hermanos menores de
edad, pero no los mayores, aunque convivieran con él al momento del accidente.
El Tribunal consideró que era válido que la ley quisiera concentrar el monto
global de la indemnización en un número menor de legitimados, y dijo que la
mayoría de edad, como criterio diferenciador, respondía a un dato objetivo
razonable.
“En dichas sentencias y en otra anterior donde trató varios cuestionamientos a
la ley, el TC fue claro en cuanto a que el principio de igualdad sólo prohibía
dar trato distinto a las personas que se encontraran en la misma situación,
pero que no impedía que se hiciera una diferenciación sobre bases objetivas y
razonables, siempre que se respetara el Principio de Proporcionalidad y la
Adecuación entre Medios y Fines. Por ende, no encontró violatorio de ese
Principio que se regulara la responsabilidad civil en forma diferenciada según
las distintas situaciones, adaptándola a los diferentes contextos (por ejemplo,
si se trataba de daños causados por vehículos a motor o no, o dar trato
diferente a los daños a los bienes en relación con los daños a las personas) –
cfr. aut. cit., “La legitimación para reclamar reparación del daño moral. Un
fallo prudente”, LL 2018-D, pág. 26).
Como vemos, no puede aplicarse al caso de autos lo dicho en los precedentes en
que se hizo lugar a la declaración de inconstitucionalidad del art. 1.078 del
Código Civil ante la muerte de la víctima, en tanto en esos supuestos se trató
de la conviviente, siendo clara, en mi opinión, la afectación del principio de
igualdad si se la compara con la situación de la esposa.
Pero en estas actuaciones estamos analizado la legitimación de la hermana de la
víctima fallecida, y, como surge de doctrina y jurisprudencia resulta preciso
demostrar fehacientemente la existencia de ese daño, para luego determinar si
su no reparación, por aplicación de la limitación en la legitimación prescripta
por el art. 1.078 del Código Civil, se torna en el caso concreto irrazonable,
por afectación de la manda del art. 19 de la Constitución Nacional.
De ello se sigue que es correcto el criterio de la a quo de requerir la
existencia de prueba del daño moral de la hermana actora, como paso previo a
evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad en el caso concreto de la
norma del art. 1.078 del Código Civil.
Ahora bien, yendo a la prueba producida en autos para acreditar el daño moral
de la hermana de la víctima, advierto que, como lo ha señalado la a quo, no
existe actividad probatoria tendiente a acreditar este extremo.
La joven L. no ha sido sometida a prueba pericial psicológica, y los
testimonios rendidos en autos no se refieren a ello, excepto el testigo
Carballido Delloro, quién declara que L. realiza publicaciones en Facebook
sobre su hermana, las que no son esperanzadoras y dejan ver que la extraña.
Con esta escasez de elementos probatorios entiendo que la decisión de la
sentencia de grado que rechaza la reparación del daño moral para la hermana de
la víctima se ajusta a derecho.
Reitero que a efectos de invalidar la manda del art. 1.078 del Código Civil,
que le niega legitimación a L. para reclamar la reparación del daño moral
producido por la muerte de su hermana, se requiere de una acreditación de la
existencia de este daño, el que no puede presumirse, lo que en autos no ha sido
realizado. Por ende, no pudo ni la jueza de grado analizar la
constitucionalidad o no de la manda legal involucrada, ni tampoco puede hacerlo
esta Alzada.
IV.- Respecto de la queja de la parte actora referida a la imposición de las
costas del proceso por el rechazo de la pretensión de la joven L., la sentencia
de primera instancia no ha hecho más que aplicar el principio objetivo de la
derrota (art. 68, CPCyC), no existiendo en autos elementos objetivos que
permitan atemperar el principio referido, por lo que se confirma la sentencia
de grado en cuanto impone las costas por el rechazo de la demanda respecto de
la hermana de la víctima, a la parte perdidosa.
V.- He de analizar ahora los agravios de la aseguradora citada en garantía
referidos a la cuantificación de determinados rubros indemnizatorios.
Comienzo por la pérdida de chance.
En autos “Filipponi c/ YPF S.A.” (expte. n° 312.596/2004, P.S. 2011-V, n° 190),
esta Sala II, en anterior composición, sostuvo que la indemnización por pérdida
de chance, en el caso de muerte del hijo, se corresponde con la expectativa que
tienen los padres de que sus hijos colaboren con su manutención en los años de
vejez y ante situaciones de dificultades económicas que afecten la subsistencia
de los progenitores. A tal fin debe tenerse presente que el hijo no hubiera
destinado el 100% de sus ingresos a ayudar a sus padres, sino solamente una
parte de éstos y que, de acuerdo con lo que sucede normal y habitualmente, en
un futuro hubiera formado su propia familia, circunstancia que seguramente
significaría una disminución en la ayuda a sus ascendientes.
A efectos de determinar la indemnización por pérdida de chance ante la muerte
de un hijo, en alguna oportunidad he utilizado fórmulas de matemática
financiera (autos “Zapata c/ Obreque”, expte. n° 468.756/2012, sentencia de
fecha 1/12/2016), cuando existen elementos en el expediente que así lo permitan.
Sin embargo, para supuestos en que el hijo fallecido es menor de edad, ello no
resulta posible, conforme lo he desarrollado en autos “Costich c/ Vega” (expte.
n° 503.051/2014, sentencia de fecha 22/3/2018). Dije en esa oportunidad: “Rubén
H. Compagnucci de Caso, con cita de doctrina y jurisprudencia, señala que en
esta cuestión han aparecido dos posibilidades: la indemnización por la pérdida
de la vida independientemente de cualquier otra especulación (el llamado valor
vida) y la reparación a los sucesores por la posibilidad de ayuda económica que
–en el caso de los hijos menores- podrían realizar en el futuro a favor de los
padres, ubicado esto jurídicamente como pérdida de chance (cfr. aut. cit., “El
daño resarcible y la pérdida de chance”, LL 0003/010409)…requieren los padres
la reparación de la pérdida de chance, frustrada por la muerte del hijo.
“Esta cuestión tampoco es pacífica, existiendo autores y jurisprudencia –
minoritarias- que entienden que cuando se trata de la muerte de una persona de
corta edad, en tanto no aportaba nada al sostenimiento del hogar, no puede
presumirse objetivamente que en un futuro esté en condiciones de ayudar a sus
padres o colaborar con ellos. Por lo que para esta corriente de pensamiento la
única reparación procedente en supuestos como el de autos es la del daño moral.
“Sin embargo, como lo señalé, se trata de una posición minoritaria, en tanto
que no puede pasarse por alto que la experiencia indica que, en general y en
nuestro país, cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad y ejercen una
actividad laboral, cuanto menos colaboran económicamente con sus progenitores.
“Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas sostienen que el daño, para dar
pie a una demanda resarcitoria, debe existir; no ser puramente imaginario,
nacido de la fantasía o del temor. Y agregan, “Empero doctrina y jurisprudencia
admiten que pueda tratarse no de un daño actual, sino de un daño futuro,
siempre que su probabilidad de llegar a existir sea abonada científicamente; no
un mero daño hipotético o conjetural…Las denominadas chances no son sino daños
futuros de probabilidad cierta o razonable” (cfr. aut. cit., “Código Civil
comentado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005, T. “Responsabilidad Civil”, pág. 30).
“La Cámara 1ª. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Nicolás, con cita
de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, ha
dicho que en caso de muerte de un hijo menor, lo que debe resarcirse es el daño
futuro cierto que corresponde a la esperanza, con contenido económico, que
constituye para una familia la vida de un hijo muerto en un hecho ilícito; esa
indemnización cabe como pérdida de una oportunidad que en el futuro, de vivir
el menor, hubiera representado una ayuda o sostén económico para sus padres (
autos “Q., O.O. c/ M. de S.N.”, 22/6/2007, LL AR/JUR/13791/2007).
“Trasladando estos conceptos al caso de autos, poco se ha probado respecto a
las expectativas del niño fallecido. Cabe señalar que éste contaba con doce
años de edad al momento de su muerte, pudiendo presumirse que se encontraba
finalizando la instrucción primaria, pero resulta sumamente prematuro evaluar
si hubiera transitado la educación secundaria y la terciaria o universitaria.
Aunque sí es casi seguro que, en algún momento, hubiera comenzado a trabajar,
por lo que existe una alta probabilidad que estuviera en condiciones de brindar
asistencia a sus progenitores”.
En autos se da una situación similar a la considerada en el precedente
“Costich”. La niña fallecida tenía solamente cinco años de edad, por lo que no
puede conjeturarse sobre cuál hubiera sido su futuro laboral. Sin embargo,
cierto es que en algún momento podría haber colaborado con sus padres, de
necesitarlo los progenitores y en virtud del principio de solidaridad familiar.
La jueza de grado ha estimado que la reparación por pérdida de chance es de $
400.000,00 para cada progenitor, y entiendo que dicha suma resulta elevada, en
atención a las circunstancias de autos.
Para llegar a esa conclusión tomo en cuenta que al momento del accidente que
ocasionó el fallecimiento de la niña el salario mínimo, vital y móvil era de $
3.600,00; que razonablemente puede entenderse que, en promedio y en forma
constante la hija hubiera aportado para la ayuda de sus padres, un 20% de sus
ingresos; la sobrevida probable de los progenitores, y sus condiciones
laborales. Sopesando estos elementos, entiendo que la indemnización por pérdida
de chance debe ser reducida a la suma de $ 200.000,00 para cada uno de los
padres.
VI.- En lo que refiere a la indemnización por daño moral, tengo dicho que “Con
relación al monto de la reparación del daño moral hace ya tiempo que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha dado una clara directriz rechazando las
sumas simbólicas o exiguas, por considerarlas violatorias del principio alterum
non laedere que surge del art. 19 de la Constitución Nacional (autos “Santa
Coloma c/ E.F.A.”, 5/8/1986, Fallos 308: 1.160).
“Sin embargo, tampoco puede fijarse un monto en concepto de reparación del daño
moral que, por su magnitud, desvirtúe la finalidad de esta reparación. Esto
también ha sido señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al
sostener que, siendo el daño moral insusceptible de apreciación pecuniaria,
sólo debe buscarse una relativa satisfacción del agraviado mediante una suma de
dinero que no deje indemne la ofensa, pero sin que ello represente un lucro que
justamente desvirtúe la finalidad de la reparación pretendida (autos “Quelas c/
Banco de la Nación Argentina”, 27/6/2000, LL 2001-B, pág. 463).
“Rubén H. Compagnucci de Caso sostiene que “El mayor problema que suscita la
reparación del daño extrapatrimonial o moral es la cuantificación o medida de
su indemnización.
“Es que paradójicamente uno de los argumentos centrales de quienes rechazan la
categoría y su juridicidad indica el carácter arbitrario que tiene su
determinación judicial.
“Nos encontramos en la zona más dificultosa de toda esta materia, ya que las
teorías que sostienen su carácter resarcitorio, el importante contenido de
ética que lo engloba, y la inocultable tendencia hacia la justicia del caso
concreto, llevan a pretender una justa y adecuada reparación económica…Señala
Pizarro, quién ha estudiado el tema con profundidad y erudición, que es preciso
no confundir la valoración del daño con la cuantificación de la indemnización;
y en el caso del daño moral primero es necesario establecer su contenido
intrínseco, las variaciones en el tiempo por su agravación o disminución, y el
interés espiritual lesionado; luego de ello determinar su entidad en el plano
indemnizatorio cuantificando la indemnización…Debo señalar que el quantum
dinerario por el daño moral tiene independencia absoluta de los de orden
patrimonial. Para su estimación desinteresa la existencia de ambos tipos de
perjuicios, y mucho menos aparece conveniente vincularlos y dar un cierto
porcentaje de uno con relación al otro…El juez posee un cierto grado de
libertad en la estimación, pero ello no lo libera de tener en cuenta y
consideración ciertos elementos. No es posible desconocer la gravedad del
perjuicio, el que se puede observar con un importante grado de objetividad, por
aquello del id quod plerunque fit, es decir lo que ordinariamente ocurre o
acaece conforme a un comportamiento medio o regular.
“El estado espiritual de la víctima es una pauta a tener en cuenta y
consideración…La actuación y comportamiento del demandado, que tendría como
objeción acercarse a la tesis de la pena privada, es a mi entender una cuestión
que no se puede soslayar” (aut. cit., “La indemnización del daño moral.
Avaluación del pretium doloris”, Revista de Derecho de Daños, Ed.
Rubinzal-Culzoni, T. 2013-3, pág. 35/38)” –cfr. autos “Billar c/ Consejo
Provincial de Educación”, expte. 421.965/2010, sentencia de fecha 21/2/2017-.
En autos los padres han perdido a una hija de corta edad, por lo que es dable
presumir el inmenso dolor espiritual que los mismos han sufrido, ya que esta
muerte temprana subvierte el orden natural lógico, el que indica que los
primeros en morir han de ser los progenitores.
Surge de la pericia psicológica incorporada a la causa el duelo patológico
atravesado por la madre, de cual al momento del informe pericial no se había
repuesto; y el estado de abatimiento del padre, prueba que ratifica la
presunción señalada.
Conforme lo dicho, la suma fijada por la a quo ($ 800.000,00 para cada
progenitor) aparece como justa y razonable a efectos de reparar –por
sustitución de satisfacciones- el agravio moral que la muerte de la víctima ha
ocasionado a sus padres, por lo que ha de ser confirmada.
En cuanto a los intereses respecto del daño moral, y tal como lo sostiene la
aseguradora recurrente, en la ya citada causa “Billar c/ Consejo Provincial de
Educación” se resolvió: “La jurisprudencia nacional ha aceptado pacíficamente
la doctrina del plenario “Gómez c/ Empresa Nacional de Transportes” de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (sentencia del 16/12/1958, LL 93,
pág. 667) en orden a que en la obligación de indemnizar nacida de los actos
ilícitos, sean delitos o cuasidelitos, la mora se configura automáticamente
desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de reparación, criterio
que ahora encuentra consagración positiva en el art. 1.748 del Código Civil y
Comercial…El daño extrapatrimonial, en autos, se produjo en el mismo momento
del hecho dañoso, más allá que ha perdurado hasta la actualidad, por lo que la
mora de la demandada coincide con aquél momento.
“La demandada también critica la tasa de interés aplicada al daño moral, con
cita de jurisprudencia sobre el tema.
“Analizado el planteo, y si bien esta Sala II ha venido aplicando igual tasa
del interés moratorio ya sea que se trate de reparación de daños patrimoniales
como no patrimoniales, entiendo que ante el cuestionamiento expreso de la
parte, se debe rever aquella posición.
“Rodolfo M. González Zavala destaca la relevancia que tiene, a efectos de
determinar la indemnización por daño moral, si corresponde remontarse a los
precios que tenían las satisfacciones cuando se produjo el daño o si hay que
computar los valores vigentes al momento de la condena, concluyendo que lo
correcto es esta última opción ya que “a) No siempre se trata de un daño moral
que ya pasó: en múltiples ocasiones las consecuencias espirituales negativas
continúan al momento de la sentencia (y previsiblemente seguirán a futuro)…b)
La deuda por daños siempre ha sido calificada como una obligación de valor. Su
monto, por ende, se cristaliza recién al momento del pago y no está afectado
por la prohibición de indexar. C) Remontarse a valores pretéritos puede ser
bastante complicado, y resulta de gran dificultad práctica y poca certeza
técnica –máxime en un contexto de crisis económica mundial y probable
depreciación monetaria- que el juzgador, a los fines de determinar el monto
indemnizatorio, procure trasladarse mentalmente a los valores vigentes a la
fecha de producirse el perjuicio” (aut. cit., “Satisfacciones sustitutivas y
compensatorias”, RCCyC 2016, pág. 38).
“Pero, aclara el autor que vengo citando, si lo correcto es considerar el valor
actual de las satisfacciones y si los intereses arrancan cuando el daño moral
se produjo, la clave está en la cuantía de la tasa de interés. “En estos casos
pareciera inadecuado emplear tasas con ingredientes que, además de resarcir la
mora, buscan paliar la inflación. Habría aparentemente una duplicidad. Se
estaría computando dos veces (con los intereses y los valores actuales) la
depreciación monetaria registrada entre el hecho y la condena” (aut. cit., op.
cit.).
“La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil al dictar el plenario “Samudio
de Martínez c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” (sentencia del 20/4/2009),
si bien estableció que sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa
de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta
días del Banco de la Nación Argentina, hizo una excepción en los supuestos
donde la aplicación de esta tasa de interés desde la mora importe una
alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un
enriquecimiento indebido.
“Con fundamento en este plenario la Cámara mencionada viene aplicando para la
indemnización del daño moral una tasa de interés diferenciado en el período
comprendido entre la ocurrencia del hecho dañoso y la sentencia, con
excepciones y alguna disidencia (Sala J, “M.M.D. c/ MR”, 11/3/2014, LL
AR/JUR/2483/2014; Sala E, “M.N.F. c/ K.M.A.”, 12/3/2014, RCyS 2014-VIII, pág.
156; Sala B, “V., C.F. c/ A., S.H.”, 27/5/2014, ED 258, pág. 612; Sala E,
“P.,D.M. c/ Q., S.J.”, 16/7/2014, ED 261, pág. 57; Sala J, “”R.R.G. c/N.P.R.”,
7/10/2014, LL AR/JUR/57564/2014; Sala F, “Porta c/ El Rápido Argentino Cía. de
Microómnibus S.A.”, 7/4/2015, LL AR/JUR/8026/2015; Sala A, “ “M.V.T. c/ Julia
Tours S.A.”, 24/8/2015, RCCYC 2015, pág. 138; ídem., “M., N.A. c/ Empresa San
José S.A.”, 18/11/2016, RCYS 2017-II, pág. 116; Sala I, “Paderni c/ Rapetti”,
20/9/2016, LL 2016-F, pág. 331, entre otros).
“Partiendo de estos antecedentes, entiendo que asiste razón a la recurrente en
orden a que la indemnización del daño moral, al haber sido fijada a valores
contemporáneos a la fecha de la sentencia y aplicársele un interés moratorio
calculado conforme la tasa activa del Banco Provincia del Neuquén, incorpora un
componente inflacionario que, en realidad, no afectó al capital.
“En efecto, en tanto el capital correspondiente a la reparación del daño moral
responde a valores actuales, no fue afectado por la depreciación del valor de
la moneda nacional por el período comprendido entre la fecha de la mora y la
del dictado de la sentencia, como sí ocurre con un capital calculado a la fecha
de la mora.
“El Tribunal Superior de Justicia provincial al modificar su criterio respecto
de la tasa de interés a aplicar, reconoció que la tasa activa bancaria
contempla la expectativa inflacionaria y su aplicación permite no sólo
compensar la falta de uso del dinero sino que mantiene incólume el capital de
condena (autos “Alocilla c/ Municipalidad de Neuquén”, Acuerdo n° 1.590/2009
del registro de la Secretaría de Demandas Originarias). En tanto que en autos,
hasta el momento del dictado de la sentencia de primera instancia el interés
moratorio solamente persigue compensar el no uso del dinero, dado que el
capital no se ha desvalorizado, y a partir de dicha fecha y hasta el efectivo
pago corresponde, además de compensar la privación del capital, preservarlo del
proceso inflacionario…Consecuentemente, entiendo que debe modificarse la tasa
de interés a aplicar sobre la indemnización por daño moral por el período 1 de
enero de 2008 a 18 de marzo de 2016 –ambos inclusive-, fijándola en la pasiva
del Banco Provincia del Neuquén, y a partir del 19 de marzo de 2016 y hasta el
efectivo pago, en la activa del mismo banco”.
Trasladando estos conceptos al caso de autos, dado que se trata de la misma
situación, corresponde modificar la tasa de interés a aplicar para liquidar los
intereses respecto de la indemnización por daño moral, fijándola en la pasiva
del Banco Provincia del Neuquén por el período comprendido entre el 28 de mayo
de 2014 y el 12 de octubre de 2018, y a partir del 13 de octubre de 2018 y
hasta su efectivo pago, en la activa del mismo banco.
VII.- La aseguradora recurrente también se queja del cómputo de los intereses
respecto de la reparación del daño psicológico.
Esta Cámara de Apelaciones tiene dicho que los intereses sobre gastos por
tratamientos futuros deben computarse a partir de la sentencia y no desde la
fecha del hecho. Ello, por cuanto el dinero no ha salido del patrimonio del
actor, por lo cual no es daño actual (cfr. Sala II, “López c/ Belmar Belmar”,
expte. n° 470.036/2013, sentencia de fecha 30/5/2017; Sala I, “Salamanca c/
López”, expte. n° 335.908/2006, sentencia de fecha 18/9/2017).
Consecuentemente, teniendo en cuenta que la recurrente peticiona que los
intereses corran desde la fecha de la pericia, se ha de hacer lugar lo
requerido, disponiendo que los intereses sobre la indemnización por tratamiento
psicológico corran desde la fecha de presentación de la pericia psicológica (21
de junio de 2017) y hasta su efectivo pago.
VIII.- En lo que refiere a la apelación respecto de la base regulatoria, cabe
recordar que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Superior de
Justicia, la restricción impuesta por el art. 505 del Código Civil de Vélez
Sarsfield, de igual tenor que la contenida en el art. 731 del Código Civil y
Comercial, no resulta de aplicación en el ámbito provincial, por constituir una
intromisión en materia propia de las Provincias, no delegada a la Nación (cfr.
autos “Yerio c/ Riva S.A.”, sentencia de fecha 18/12/1996).
Por otra parte, la sumatoria de los porcentajes en los cuales se han traducido
los honorarios regulados a favor de los letrados de la parte actora y de los
peritos no supera el 33%, pauta establecida por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación para considerar que existe confiscatoriedad, por lo que corresponde
la desestimación de este agravio.
Finalmente, los honorarios regulados en autos a los abogados de las partes se
adecuan a la escala establecida por el art. 7 de la Ley 1.594, y responden a
los parámetros fijados por el art. 6 del arancel, por lo que constituyen una
justa retribución por la labor cumplida en estas actuaciones.
Asimismo, los honorarios fijados para los peritos de autos también se ajustan a
la labor cumplida y guardan debida proporción con los emolumentos de los
abogados de las partes, pauta señalada reiteradamente por esta Cámara de
Apelaciones.
Por ende, se confirman los honorarios regulados en el resolutorio de primera
instancia.
IX.- Por lo hasta aquí dicho, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de
apelación de la parte actora, y hacer lugar parcialmente a los recursos
planteados por la aseguradora citada en garantía.
En consecuencia, se modifica parcialmente el resolutorio recurrido, y 1) se
disminuye el capital de condena, fijándolo en la suma de $ 2.092.800,00; 2) se
dispone que los intereses sobre la indemnización por daño moral se han de
liquidar de acuerdo con la tasa pasiva del Banco Provincia del Neuquén desde el
día 28 de mayo de 2014 y hasta el día 12 de octubre de 2018, y a partir del día
13 de octubre de 2018 y hasta su efectivo pago, de acuerdo con la tasa activa
del mismo banco; 3) se dispone que los intereses sobre la indemnización por
tratamiento psicológico corren desde el día 21 de junio de 2017 y hasta su
efectivo pago; confirmándolo en lo demás que ha sido materia de agravio.
Las costas por la actuación en la presente instancia, respecto de la apelación
interpuesta por la parte actora, son a cargo de esta parte en su condición de
perdidosa (art. 68, CPCyC); en tanto que por la apelación planteada por la
parte demandada, teniendo en cuenta el éxito obtenido, se distribuyen en el
orden causado (art. 71, CPCyC).
Regulo los honorarios de los letrados que intervinieron ante la Alzada con
relación al recurso de apelación planteado por la parte actora, Dres. ..., ...
y ..., en el 30% de la suma que se liquide para cada uno de ellos, por igual
concepto y por su labor en la instancia de grado respecto del rechazo de la
demanda (art. 15, ley 1.594).
Regulo los honorarios de los letrados que intervinieron ante la Alzada con
relación al recurso de apelación planteado por la parte demandada, Dres. ...,
... y ..., en el 30% de la suma que se liquide para cada uno de ellos, por
igual concepto y por su labor en la instancia de grado respecto del acogimiento
de la demanda (art. 15, ley 1.594).
El Dr. José I. NOACCO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Modificar parcialmente la sentencia de fs. 394/405, y 1) disminuir el
capital de condena, fijándolo en la suma de $ 2.092.800,00; 2) disponer que los
intereses sobre la indemnización por daño moral se han de liquidar de acuerdo
con la tasa pasiva del Banco Provincia del Neuquén desde el día 28 de mayo de
2014 y hasta el día 12 de octubre de 2018, y a partir del día 13 de octubre de
2018 y hasta su efectivo pago, de acuerdo con la tasa activa del mismo banco;
3) disponer que los intereses sobre la indemnización por tratamiento
psicológico corren desde el día 21 de junio de 2017 y hasta su efectivo pago;
confirmándolo en lo demás que ha sido materia de agravio.
II.- Imponer las costas de Alzada, respecto de la apelación interpuesta por la
parte actora, a cargo de esta parte en su condición de perdidosa (art. 68,
CPCyC); en tanto que por la apelación planteada por la parte demandada, se
distribuyen en el orden causado (art. 71, CPCyC).
III.- Regular los honorarios de los letrados que intervinieron ante la Alzada
con relación al recurso de apelación planteado por la parte actora, Dres. ...,
... y ..., en el 30% de la suma que se liquide para cada uno de ellos, por
igual concepto y por su labor en la instancia de grado respecto del rechazo de
la demanda (art. 15, ley 1.594).
IV.- Fijar los honorarios de los letrados que intervinieron ante la Alzada con
relación al recurso de apelación planteado por la parte demandada, Dres. ...,
... y ..., en el 30% de la suma que se liquide para cada uno de ellos, por
igual concepto y por su labor en la instancia de grado respecto del acogimiento
de la demanda (art. 15, ley 1.594).
V.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.
Dra. Patricia Clerici - Dr. JOSÉ i. noacco
Dra. Micaela Rosales - Secretaria