Fallo












































Voces:  

Derecho penal parte especial. 


Sumario:  

INCONSTITUCIONALIDAD. TENENCIA ILEGITIMA DE ARMAS. USO CIVIL. INTERPRETACION DE LA LEY. PORTACION DE ARMAS. PENA. RAZONABILIDAD. RECURSO DE CASACIÓN. FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA.

1.- No son parámetros conducentes para evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma, al examinar su razonabilidad y proporcionalidad respecto a otras reglas jurídicas, la remisión a simples fórmulas matemáticas ni su vinculación, lisa y llana, con el bien jurídico protegido. Por lo demás, la pena fijada en abstracto por la ley para la infracción criminal aplicable al caso (art. 189 bis, inciso segundo, cuarto párrafo, del C.P.), y en especial su mínimo legal, no es cruel ni impone mayores mortificaciones que aquellas que su naturaleza impone, satisfaciendo, así, las exigencias de adecuación a la constitución nacional (arts. 18, 28 y 75, inc. 22, de la C.N.).

2.- La atenuante solicitada por la defensa técnica del encartado (art. 189 bis, inciso segundo, sexto párrafo, del C.P.), no es aplicable al sub-lite, de conformidad con la prueba receptada en el transcurso del proceso. 




















Contenido:

ACUERDO N° 88/2012: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los trece días del mes de Diciembre del año dos mil doce, se reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los doctores ANTONIO G. LABATE y LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, con la intervención del señor Secretario de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados “TAPIA, JAVIER JESÚS MARTÍN S/ PORTACIÓN ILEGÍTIMA DE ARMA DE FUEGO DE GUERRA DE USO CIVIL CONDICIONAL” (expte. n° 285 - año 2010) del Registro de la mencionada Secretaría.
          ANTECEDENTES: I.- Que por sentencia n° 14/2010, emitida por la Cámara en Todos los Fueros de la II Circunscripción Judicial, se resolvió, en lo que aquí interesa: “... I.- RECHAZANDO el planteo de inconstitucionalidad incoado por la Sra. Defensora de Cámara subrogante como cuestión preliminar. II.- CONDENANDO a JAVIER JESUS MARTIN TAPIA, (...), como AUTOR material y penalmente responsable del delito de PORTACION ILEGITIMA DE ARMA DE FUEGO DE USO CONDICIONAL EQUIPARABLE A ARMA DE GUERRA (Art. 189 bis, 2° párrafo, apartado 4° del Código Penal) a la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISION DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO e inhabilitación absoluta por igual término y demás accesorias legales (Art. 12 del mismo digesto sustantivo)...” (fs. 252/267 vta.).
          En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación la señora Defensora de Cámara subrogante, Dra. Marisa Mauti, a favor de JAVIER JESÚS MARTÍN TAPIA (fs. 274/277 vta.).
          Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, la recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 284 se produjo el llamado de autos para sentencia.
          Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate y Dra. Lelia G. Martínez de Corvalán.
          Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la Sala se plantea las siguientes
          CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?; 2°) ¿Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
          VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo:
          a) El escrito fue presentado en término, por ante el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se cuestiona, revistiendo el mismo el carácter de definitivo pues pone fin a la causa.
          b) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace posible conocer como se configuran -a juicio de la recurrente- los motivos de casación aducidos y la solución final que propone.
          Así las cosas, entiendo que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso.
          La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
          A la segunda cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- En contra de la sentencia n° 14/2010, emitida por la Cámara en Todos los Fueros de la II° Circunscripción Judicial, interpuso recurso de casación la señora Defensora de Cámara Subrogante, Dra. Marisa Mauti (fs. 274/277vta.).
          En prieta síntesis, dicha letrada se alza en contra del fallo condenatorio sosteniendo que la sentencia sería arbitraria y que adolecería del vicio de falta fundamentación, puesto que, a su juicio, son aparentes las razones esbozadas por la Cámara de anterior instancia para desechar el planteo de inconstitucionalidad de la pena mínima establecida para el tipo penal aplicado, de portación de arma de fuego de uso condicional equiparable a arma de guerra (art. 189 bis, inciso segundo, cuarto párrafo, del Código Penal); así como también para desechar la alegada inobservancia de la ley sustantiva en lo atinente a la falta de aplicación de la atenuante, de falta de intención de utilizar el arma portada con fines ilícitos, prevista por el art. 189 bis, inciso segundo, sexto párrafo, del Código Penal (fs. 274/vta.).
          Los agravios resultantes de ello, pueden ser compendiados del siguiente modo:
          a) Postula la errónea aplicación del art. 189 bis, inciso segundo, cuarto párrafo, del Código Penal (fs. 276), alzándose contra el ya citado rechazo del pedido de inconstitucionalidad de la pena mínima prescripta por ese tipo penal (fs. 274).
          En esa dirección, indica que los principios constitucionales de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y culpabilidad, se verían afectados por el monto punitivo mínimo previsto en la figura penal en cuestión, al que tilda de excesivo en comparación con otras infracciones criminales tales como el aborto no consentido, las lesiones graves con arma de fuego, el homicidio en riña, las lesiones gravísimas, o el abuso de armas, máxime si se toma en cuenta que, aún cuando se trata de un delito de peligro, el imputado no podrá obtener (a los ocho meses) la libertad condicional, evidenciándose, así, un injusto desequilibrio en el sistema penal, desde que, en materia de privación de la libertad, todo exceso en el período de cumplimiento es una pena cruel.
          Asimismo, sostiene que el legislador habría avasallado las autonomías provinciales al reformar la norma con el fin último de convertir a la prisión preventiva, un instituto de índole netamente procesal, en una pena anticipada, cercenando la garantía del juicio previo y alzaprimando el afán de venganza de la víctima.
          b) Entiende que sería suficiente para encuadrar el hecho en la atenuante invocada, relativa a que no iba a usar el arma con fines ilícitos (art. 189 bis, inciso segundo, sexto párrafo, del C.P.), de conformidad con el principio de inocencia, la simple constatación de la falta de utilización del arma de fuego y la ausencia de inicio de ejecución de un delito (fs. 277); subrayando que el testigo no dio mayores precisiones sobre el punto, “...no sabe si el Sr. Tapia discutía con otro señor o solo hablaba o era a él mismo a quien le hablaba...” (sic). Y de lo contrario, si hubiera absoluta certeza sobre ese extremo legal, afirma que se trataría de un acto atípico, pues no existiría ningún peligro.
          Añade que “...se verifica peligrosidad típica pero no se evidencia que en ese momento en que despliega la acción típica de portar exista el concreto peligro de la utilización del arma de fuego. En lo fáctico destaco que arroja el arma sin necesidad de que intervenga la policía, que nada demuestra que en el fuero interno tuviera en mente cometer algún delito en ese momento...” (sic). A su modo de ver, sería más acertado que la figura base fuera la atenuada (peligro abstracto) y la calificada la comprobación de la intención de usarla con fines ilícitos (peligro abstracto y concreto).
          En suma, solicita que se recepte este precepto legal, disminuyendo el quantum punitivo.
          Hizo reserva del caso federal.
          II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada improcedente.
          a.1) A través de la primera censura, la casacionista postuló la errónea aplicación del art. 189 bis, inciso segundo, cuarto párrafo, del Código Penal, criticando el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de esa norma efectuado en la anterior instancia, en el entendimiento que la pena mínima conminada de manera abstracta por la escala penal de ese tipo delictivo sería extremadamente excesiva, a punto tal que vulneraría las garantías constitucionales de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y culpabilidad. Funda su aserción, en la comparación de ese monto punitivo con el de otras infracciones criminales, como el aborto no consentido, las lesiones graves con arma de fuego, el homicidio en riña, las lesiones gravísimas, y el abuso de armas. Además, sostiene que ello impediría el acceso del imputado a la libertad condicional en el plazo de ocho meses, transformándose, de ese modo, en una pena cruel. Por otro lado, reflejaría un avasallamiento de las autonomías provinciales, puesto que, en su opinión, el legislador habría reformado la norma jurídica en cuestión con la única finalidad de convertir a la prisión preventiva en una pena anticipada, en franca oposición a la garantía del juicio previo.
          Sin embargo, opino que la sentencia debe ser ratificada, descartando así de plano las tan mentadas tachas de inconstitucionalidad.
          A título preliminar, comenzaré indicando que comparto la postura mayoritaria en el sentido que todo examen constitucional de las leyes requiere una especial prudencia. Es que, nuestro cimero Tribunal precisó que: “...la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e ineludible. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley...” (Fallos: 226:688; 242:73; 285:369; 300:241, 1087); a la vez que, de conformidad con el método gramatical de interpretación de la ley, es preciso darle “...pleno efecto a la voluntad del legislador...” (Fallos: 331:2550, entre otros).
          En esa inteligencia, descarto la aludida inconstitucionalidad:
          1) En primer lugar, considero que todo estudio de razonabilidad de la norma (tildada de cruel, desproporcionada con la ofensa atribuida, y violatoria de las garantías constitucionales de legalidad y de culpabilidad) no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las escalas penales previstas en las diferentes normas penales.
          Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, en postura que comparto, que, de dicho cotejo, solamente puede derivarse: “...la convicción de que existe un tratamiento distinto de los bienes; pero de ningún modo decidir cuál de las dos normas de igual jerarquía legal comparadas es la que no respeta la proporcionalidad, ya que tan imperfecto método de interpretación lo llevará al dilema insoluble de saber si la una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por defecto...” (Fallos: 314:424, cons. 7°); sumado a ello, debe justipreciarse que “...la fijación de la pena es graduable dentro del marco legal (arts. 40 y 41 del Código Penal)...” (Fallos: 312:851, disidencia de los Dres. José Severo Caballero y Augusto César Beluscio, considerando 16).
          Es más, el principio constitucional de la separación de poderes no tolera que los jueces prescindan de lo establecido por la ley en relación al caso, amparados en su posible injusticia o desacierto. En cuanto a este tema, debe recordarse que “...la garantía constitucional de la igualdad no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupo de personas, aunque su fundamento sea opinable (Fallos: 270:374; 271:124 y 320; 273:241; 274:207, 300 y 334; 276:218; 277:357)...” (Fallos: 300:1087).
          Concluyo, así, que el examen de razonabilidad de la ley, así como también el análisis de la proporcionalidad existente entre dos o más normas jurídicas no se puede dirimir acudiendo a simples fórmulas matemáticas.
          Igualmente, estoy convencido de que la pena fijada en la ley para la infracción criminal aplicable al caso, no es cruel ni impone mayores mortificaciones que aquellas que su naturaleza impone, satisfaciendo, así, las exigencias de adecuación a la constitución nacional (arts. 18, 28 y 75, inc. 22, de la C.N.).
          2) Tampoco debe acudirse, al evaluar la constitucionalidad de la norma, a su vinculación, lisa y llana, con el bien jurídico protegido.
          La Corte Suprema de Justicia de la Nación fue contundente al establecer que: “...En los delitos de peligro abstracto es el legislador quien, en el marco del principio de legalidad, determina ex ante si una conducta es peligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien, basándose en un juicio verosímil, formulado sobre una situación de hecho objetiva y de acuerdo con criterios y normas de la experiencia. 9-11-2000, B.60.XXXV, “Bosano, Ernesto Leopoldo s/ p.s.a. infracción a la ley 23.737 –causa 73 B/98”, Fallos: 323:3486, L.L. del 18-4-2001, N° 101.853” (cfr. “Delitos de Peligro”, por María Cecilia Maiza, en Revista de Derecho Penal 2007-2, Delitos de Peligro –I-, Dir. Edgardo Alberto Donna, 1° ed. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2007, pág. 589).
          Y, “...aunque el bien jurídico es un índice para identificar el disvalor de la conducta que lo ataca, no es el único, pues las circunstancias del hecho, los medios empleados, el objeto de la acción, los estados o indicaciones subjetivas del autor son elementos a los que el legislador puede recurrir con sana discreción para garantizar la subsidiariedad del derecho penal...” (Fallos: 314:424, considerando 8°).
          3) Tampoco comparto que se hubiesen avasallado las autonomías provinciales. Muy por el contrario, la norma analizada (art. 189 bis, inciso segundo, cuarto párrafo, del C.P.) se dictó en ejercicio de las facultades conferidas al Congreso de la Nación por el art. 75, inc. 12, de la C.N.
          Por otro lado, más allá de la intención última que haya tenido el legislador para reformar la norma que nos ocupa, lo que se debe analizar en el sub-lite es el texto legal que, en definitiva, resultó aprobado por el Poder Legislativo. Así, opino que el legislador ha fijado, de manera justa y equitativa, el mínimo de la escala penal para el tipo penal aquí analizado.
          Todo ello me permite descartar el déficit de inconstitucionalidad argüido en la pieza recursiva.
          b) Por otra parte, entiendo que la acción no puede subsumirse en la atenuante prevista en el art. 189 bis, inciso segundo, sexto párrafo, del Código Penal.
          Repárese, a tal efecto, en que el a quo tuvo por debidamente acreditado el siguiente hecho: “...que el imputado Javier Jesús Martín Tapia alrededor de la hora 17:25 (...) del día 2 de junio de 2009, luego de discutir con una persona no identificada en la intersección de calles Mosconi y Maestros Neuquinos de esta ciudad, teniendo en sus manos un arma de fuego camina por calle Maestros Neuquinos, al advertir la presencia policial corre por la mencionada arteria, siendo perseguido y alcanzado por una patrulla. En dicha circunstancia la autoridad policial le ordena detenerse al tiempo que lo apuntaba con el arma reglamentaria, obedeciendo la orden, el imputado extrae del bolsillo del buzo, un arma de fuego tipo pistola cal. 40 marca Bersa N° 455291, conteniendo en su interior cuatro cartuchos enteros y otro en recámara, todos con punta chata, arrojando al piso el arma que portaba sin autorización legal...” (fs. 258vta./259).
          Ahora bien, estimo que la señora Defensora no logró rebatir el razonamiento concerniente a que Tapia fue visto por el testigo Mariano Jesús Gómez, portando un arma, que tenía en su mano, y con la cual apuntaba hacia el piso en circunstancias en que se hallaba discutiendo con otra persona (cfr. fs. 263). Si bien es cierto que, en una primera instancia, el deponente señaló que no recordaba “...si tenía el arma o si la sacó, (...) si la tenía en la cintura o si la sacó y apuntó...”, posteriormente se encargó de aclarar, una vez leída el acta de fs. 35, que “...Tapia la tenía en la mano, ‘apuntando hacia abajo mientras le gritaba al otro’ (sic), agregó que iba por ese sujeto y luego se ‘la agarró’ con el compareciente y le dijo ‘vigilante’ porque pensó que había llamado a la policía, que después lo detuvo...” (cfr. fs. 240 vta./241, del acta de debate).
          Es más, los efectivos policiales narraron en la audiencia oral lo acaecido durante el procedimiento policial (fs. 1/2) y el acta de secuestro (fs. 3). En esa dirección, Pedro Bernardino Gutiérrez afirmó (fs. 239 vta./240) que: “...del bolsillo sacó una pistola, lo apuntó y arrojó el arma. Agregó que era una pistola, calibre 40mm. (...). Que el perito constató que el proyectil estaba en el cañón, que el dicente hizo el acta de estilo...”; mientras que, José Ricardo Jammet, señaló (fs. 240 vta.) que: “...vieron una persona que estaba nerviosa, la persiguieron y en ese ínterin dicha persona arrojó el arma que llevaba (...) le sorprendió que tenía balas, que estaba en aptitud de disparo inmediato (...) que se hizo la correspondiente constatación cuando llegó personal de criminalística (...). Que la bala era de punta chata, que es mucho más dañina que la bala ojival...”.
          Cabe aclarar que las manifestaciones de los testigos son contestes con el informe técnico confeccionado por la división criminalística de la policía provincial, en cuanto a la aptitud para el disparo de la pistola y de los cartuchos y proyectiles peritados (fs. 28/31). Sumado a ello, el R.E.N.A.R. hizo saber que el encartado no estaba inscripto como legítimo usuario de armas de fuego (fs. 62).
          De allí que, en mi opinión, la calificación legal del hecho sea adecuada a las pruebas receptadas en el transcurso del proceso.
          En suma, la pena se fijó dentro de la escala penal, próxima a su mínimo legal, si se evalúa que se realizó una unificación de penas (cfr. fs. 267v ta., pto. III.). Por ende, la mensuración de la pena se ajusta a las circunstancias comprobadas en la causa, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, y responde a la medida de la culpabilidad del autor del ilícito.
          Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
          La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
          A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: De conformidad con la respuesta dada a la cuestión precedente, propongo al Acuerdo que se rechace el recurso de casación deducido, ya que no se verifican los agravios que allí se exponen. Mi voto.
          La Dra. LEILIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.

          A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Sin costas en la instancia (art. 493, primer párrafo, del C.P.P. y C.). Mi voto.
          La Dra. LEILIA GRACIELA M. DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
          De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido a fs. 274/277 vta. por la señora Defensora de Cámara subrogante, Dra. Marisa Mauti, a favor de JAVIER JESÚS MARTÍN TAPIA; II.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los agravios que allí se exponen; III.- SIN COSTAS en la instancia (art. 493, primer párrafo, del C.P.P. y C.); IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las actuaciones a origen.
          Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
          Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
          Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario









Categoría:  

DERECHO PENAL 

Fecha:  

13/12/2012 

Nro de Fallo:  

88/12  


Tribunal:  

Tribunal Superior de Justicia 


Secretaría:  

Sala Penal 
Sala:  

 



Tipo Resolución:  

Acuerdos 

Carátula:  

“TAPIA JAVIER JESÚS MARTÍN S/ PORTACIÓN ILEGÍTIMA DE ARMA DE FUEGO DE GUERRA DE USO CIVIL CONDICIONAL” 
Nro. Expte:  

285 - Año 2010 

Integrantes:  

Dr. Antonio G. Labate  
Dra. Lelia G. Martínez de Corvalán  
 
 
 

Disidencia: