NEUQUEN, 14 de mayo del año 2019.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “FIERRO DAMIAN ISRAEL C/ GALENO ART S.A. S/
ENFERMEDAD PROFESIONAL CON ART”, (JNQLA4 EXP Nº 505759/2015), venidos a esta
Sala II integrada por los Dres. Patricia CLERICI y José I. NOACCO, con la
presencia de la Secretaria actuante Dra. Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden
de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I.- La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de
fs. 172/183, que hace lugar a la demanda, con costas al vencido.
a) La recurrente formula queja por lo que entiende arbitrariedad en la
valoración de la prueba.
Dice que el juez de grado ha condenado a su parte, teniendo en consideración
una incapacidad psicológica que tendría relación de causalidad con un acoso
laboral, el cual no está considerado como causa de una enfermedad listada, por
lo que no amerita su resarcimiento.
Insiste en que la incapacidad psicológica no deriva de una incapacidad física,
ni tampoco de la ejecución de tareas.
Señala que, de acuerdo con lo informado por el perito, el actor se encuentra en
tratamiento psicológico por trastorno somatomorfo y de ansiedad, siendo ésta
una patología inculpable.
Sigue diciendo que el actor afirma haber sido objeto de hostigamiento laboral
por parte de sus superiores, y que, más allá de ratificar la negación de los
hechos relatados por la actora, existe exclusión de cobertura por los daños
derivados del mobbing.
Se refiere al acoso laboral, poniendo el acento en que se trata de un acto
ilícito, y sosteniendo que la ART no puede ser condenada al pago de una
indemnización que excede de aquellas previstas en la LRT.
Mantiene la reserva del caso federal.
b) La parte actora contesta el traslado de la expresión de agravios a fs.
194/198.
Recuerda que la ley 24.557 establece que las ART están obligadas a adoptar
medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo.
Sostiene que la demandada no analizó los factores de riesgo considerando el
lugar de trabajo del actor, como así tampoco se le efectuaron exámenes
periódicos de salud, nunca mantuvo contacto con él a fin de analizar si las
acciones u omisiones, dentro de su actividad profesional diaria, podían
originar las enfermedades que, de haber cumplido con la ley, las hubiera debido
prevenir.
Dice que surge de autos que el actor presenta un 41% de incapacidad, se
encuentra retirado y sin poder trabajar bajo relación de dependencia, debido a
aquella incapacidad, contando con 32 años de edad.
Sigue diciendo que el demandante pertenecía a la Policía de Neuquén, fue
retirado de dicha institución por incapacidad, por lo que debe colegirse que
gozaba de buena salud al ingresar, y que su personalidad previa era sana y
saludable.
Reitera que la demandada no implementó ninguna medida de prevención para evitar
la violencia laboral.
Con cita de doctrina y jurisprudencia cuestiona el listado semi cerrado de
enfermedades profesionales de la ley 24.557.
II.- Ingresando al tratamiento del recurso de apelación de autos, entiendo que
asiste razón a la recurrente, en tanto surge de las constancias de la causa,
que el juez de grado ha realizado una errónea apreciación del material
probatorio.
Sin emitir opinión en orden a la procedencia o improcedencia de reparar las
consecuencias del mobbing en el marco de la ley 24.557, lo que no se ha
acreditado en autos es la existencia del acoso o violencia laborales invocados
por el trabajador como causa de su incapacidad psíquica, y ello determina que
deba rechazarse la demanda.
De un repaso de los fallos judiciales que han abordado esta temática, se
advierte que las partes actoras han probado, principalmente por testigos, los
hechos configurativos del acoso laboral, conducta que la accionante en estas
actuaciones no ha desplegado.
Así, en autos “Restelli Menéndez c/ Mapfre ART S.A.”, la Cámara 6ª del Trabajo
de la ciudad de Mendoza sostuvo que existía una conexidad entre el trabajo
cumplido por una empleada embarazada y su estado de amenaza de parto y estrés
laboral, si las probanzas colectadas acreditan que el superior jerárquico
profería malos tratos (sentencia de fecha 15/3/2013, LL AR/JUR/2357/2013). Lo
mismo sucedió en autos “Minin c/ Provincia ART S.A.”, donde existió actividad
probatoria de la actora respecto del ambiente de trabajo y las condiciones de
trabajo de la víctima (Cámara 3ª del Trabajo de Mendoza, 18/6/2013, LL
AR/JUR/23259/2013).
En supuestos similares, pero en sentido adverso, se ha dicho que resulta
improcedente tener por acreditado el mobbing denunciado por un trabajador,
pues, ninguno de los testigos que aportó presenció la violencia psicológica por
parte de las autoridades superiores (Cámara 1ª del Trabajo Mendoza, “Sosa c/ La
Segunda ART S.A.”, 1/6/2010, LL AR/JUR/26470/2010); como así también que “ante
la falta de prueba de la existencia del acoso, persecución, acoso sexual o el
maltrato alegado por la trabajadora, la demanda queda sin base fáctica”, que de
sustento al deber de responder (Cámara 3ª Trabajo Mendoza, “B., E. c/ Mapfre
ART S.A.”, 9/12/2013, LL AR/JUR/87713/2013).
En autos, el actor ha denunciado que su dolencia estaba motivada por actos de
servicio y por el maltrato sufrido en su lugar de trabajo, maltrato que se
tradujo en la asignación de tareas que no corresponden a su jerarquía y
especialidad, como también traslados injustificados a diferentes reparticiones
dentro de la institución, perjudicando la antigüedad y posibilidades de
ascenso, ya que los distintos traslados evidencian poca adaptación a los
trabajos asignados. Agrega que su afección comenzó a principios de 2014, cuando
su superior jerárquico reunió a todo el personal que trabajaba en el sector
Herrería del Departamento de Construcciones de la Jefatura de Policía, y dijo
que no quería a nadie que presentara una queja, ni un certificado médico por la
razón que fuera, pidiendo ni siquiera horas de licencia, porque lo sacaría de
la institución (fs. 32).
Ahora bien, ninguna prueba se ofreció ni se diligenció para acreditar estos
extremos, que fueron negados por la demandada.
El informe presentado por el profesional que trató en forma particular al actor
señala que éste se presentó en su consultorio y que manifestó que “se siente
muy angustiado y con grandes montos de ansiedad… fue tomado… como mantenimiento
mecánico; de un tiempo a esta parte lo comienzan a cambiar de objetivo
permanentemente, le dan muchos destinos diferentes, cumpliendo funciones en
toda el área que va de Vista Alegre a Centenario. Este cambio altera sus
nervios en la concentración, en la fatiga y le producen una sensación de
persecución psíquica, lo que le produce cambios de humor, trastornos que
inconscientemente traslada a su hogar…También cumplió funciones, que él siente
como antojadizas en Balsa Las Perlas, luego lo pasan a Tránsito de Centenario,
en un horario que le estipulan de 7 a 14 horas, pero debe cumplir 12 horas por
24 horas. Y le meten días de arresto, y siempre, desde su discurso y
evaluación, es perseguido con sumarios administrativos permanentemente” (fs.
121/123).
La perito psicóloga informa que “Según su parecer (por el del actor), la
etiología del conflicto laboral subyacente habría sido lo que él determina como
una persecución por parte de un superior. El supuesto malestar aducido por el
entrevistado habría desencadenado un clima laboral adverso general que ocasionó
que algunos compañeros suyos realizaran una suerte de paro frente al trato
recibido. Fierro supone que dicho superior dio por sentada su asistencia a tal
medida tomada por sus compañeros, cuando su ausencia de entonces se debía a una
licencia. Luego del dictamen de la Junta Médica sus inasistencia no se le
habrían de computar, lo que ocasionó que se lo considerara como que abandonó
sus tareas laborales”. Concluye la perito en que el demandante presenta un
cuadro patológico que guarda nexo causal con los hechos denunciados (fs.
140/141 vta.).
Esta conclusión es insuficiente para tener por acreditada la existencia de
mobbing, en tanto se sostiene en hechos expuestos por el actor en el momento de
la entrevista pero que, como ya lo señalé, no tienen prueba que corrobore su
existencia.
Advierto, por otra parte, que los dos informes profesionales refieren que es el
actor quién califica los hechos como persecutorios, que él los percibe desde
esta perspectiva. Y al no existir prueba respecto de conductas y hechos
sucedidos en el ambiente laboral, objetivamente no se puede determinar si esa
percepción del demandante es acertada o errónea.
A ello agrego que la empleadora no denunció la enfermedad profesional, y que el
actor no transitó por la comisión médica local, lo que podría haber aportado un
poco de claridad sobre lo acontecido durante la relación laboral.
En estos términos, no estando acreditado el “agente de riesgo”, no puede
considerarse que el padecimiento psíquico del actor tenga su causa en el
ambiente de trabajo, y pueda ser considerado como una enfermedad profesional.
III.- Por lo dicho, propongo al Acuerdo, hacer lugar al recurso de apelación de
la parte demandada, y revocar el resolutorio recurrido.
Recomponiendo el litigio, se rechaza la demanda, con costas, en ambas
instancias, a la parte actora (arts. 17, ley 921 y 68, CPCyC).
Regulo los honorarios por la labor en la primera instancia, en el 22,4% de la
base regulatoria (conformada por el monto reclamado en la demanda con más sus
intereses liquidados de acuerdo con la tasa activa del Banco Provincia del
Neuquén, y calculados desde la fecha de interposición de la acción y hasta la
de la sentencia de primera instancia) para el letrado apoderado de la parte
demandada, Dr. ...; y 11,2% de la base regulatoria para la letrada patrocinante
de la parte actora, Dra...., todo de conformidad con lo prescripto por los
arts. 6, 7 y 10 de la ley 1.594.
Los honorarios de la perito psicóloga ... se fijan en el 4% de la base
regulatoria, considerando la labor cumplida y la adecuada relación de
proporcionalidad que debe guardar la retribución de los peritos con la de los
abogados de las partes.
Fijo los honorarios de los letrados que intervinieron ante la Alzada en el
7,84% de la base regulatoria para el Dr. ..., y 3,36% de la base regulatoria
para la Dra. ... (art. 15, ley 1.594).
El Dr. José I. NOACCO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Revocar la sentencia de fs. 172/183 y rechazar la demanda interpuesta,
recomponiendo el litigio.
II.- Imponer las costas, en ambas instancias, a la parte actora (arts. 17, ley
921 y 68, CPCyC).
III.- Regular los honorarios por la labor en la primera instancia en los
siguientes porcentajes: tomando como base, la establecida en los considerandos,
en el 22,4% para el letrado apoderado de la parte demandada, Dr. ...; el 11,2%
de la misma base regulatoria para la letrada patrocinante de la parte actora,
Dra. ..., todo de conformidad con lo prescripto por los arts. 6, 7 y 10 de la
ley 1.594; a la perito psicóloga ... en el 4% de la base regulatoria y por la
actuación ante la Alzada en el 7,84% de la base regulatoria para el Dr. ...; y
el 3,36% de la base regulatoria para la Dra. ... (art. 15, ley 1.594).
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su
oportunidad, vuelvan los autos a origen.
DRA. PATRICIA M. CLERICI - DR. JOSE I. NOACCO
Dra. MICAELA S. ROSALES - Secretaria