NEUQUEN, 07 de junio de 2012.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "HUESCAR ANALIA SUSANA Y OTRO C/ FERNANDEZ
RODOLFO EDUARDO S/ ACCIÓN REIVINDICATORIA", (Expte. Nº 468133/12), venidos en
apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 3 a esta Sala II
integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la
presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, puestos los autos
para resolver, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I.- La parte actora plantea recurso de apelación contra la
resolución de fs. 675/vta., en cuanto no hace lugar a la medida cautelar
peticionada.
El apelante sostiene que el otro proceso en trámite ante el mismo
Juzgado, en el cual ha recaído sentencia firme y que tiene por objeto el mismo
inmueble que el de autos, ha tramitado entre distintas partes, a saber, el aquí
demandado como actor y el señor Fausto Huescar como demandado. Agrega que en el
sub lite las actoras, si bien tienen el mismo apellido, no son la misma parte
que estuvo demandada en el otro expediente.
Sigue diciendo que las actoras han manifestado que son herederas
de su madre -Elsa Noemí Sánchez-, quién falleció en el año 1994 en la ciudad de
Neuquén, circunstancia que originó la apertura del juicio sucesorio, que
tramita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y de
Minería n° 2 de esta ciudad, habiéndose dictado la declaratoria de herederos.
Por ende, continúa su argumentación el quejoso, no se trata de las mismas
partes, y los derechos de las accionantes provienen de su carácter de herederas
de la señora Sánchez, contra la cual el señor Fernández no accionó, por lo que
la sentencia dictada en el interdicto no hace cosa juzgada respecto de las
actoras de autos.
II.- Ingresando al tratamiento del recurso de autos, el a quo
rechaza la medida cautelar de innovar y de no innovar, por entender que de
hacerse lugar a la cautela se estaría afectando el cumplimiento de la sentencia
firme dictada en el interdicto de recobrar, objeto que excede el ámbito de las
medidas precautorias.
Analizadas las constancias del expediente adelanto opinión
respecto a que habrá de confirmarse el rechazo de la cautelar, pero por razones
diferentes a las dadas por el juez de grado.
Entiendo necesario, para una correcta resolución del recurso,
recordar que las acciones posesorias (entre las que se encuentran los
interdictos) difieren, en cuanto a sus alcances y procedimiento, de las
acciones reales o petitorias, como la que se ejerce en autos (art. 2757, Código
Civil).
De acuerdo con el art. 2756 del Código Civil, las acciones reales
son medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de
los derechos reales. Por su parte el interdicto, de recobrar en este caso, es
la pretensión procesal en virtud de la cual el poseedor o tenedor de un bien
mueble o inmueble del cual ha sido total o parcialmente despojado requiere
judicialmente que se le restituya la posesión o tenencia perdidas (cfr.
Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, 1979, T. VII,
pág. 37). Por ende, en este último proceso, la sentencia que se dicte hace cosa
juzgada formal, ya que el juez no se expide sobre la tenencia o la posesión en
si, y tiene efecto exclusivamente restitutorio (cfr. Falcón, Enrique M.,
“Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2007, T.
VI, pág. 136).
Consecuentemente, la existencia o inexistencia de cosa juzgada
oponible a las actoras de autos resulta irrelevante para el despacho de la
cautelar ya que, y tal como lo adelanté, “el posesorio y el petitorio son dos
juicios de naturaleza muy distinta por tratarse el primero tan sólo de la
posesión actual que corresponde a una de las partes y el segundo de la acción
real o derecho de propiedad que tiene el que reclama como suyo el inmueble
poseído por otro, y estando este juicio expresamente autorizado a favor de
quién fuese vencido en el primero, es lógico que no lo perjudique la resolución
pronunciada en ese juicio por no tratarse de la misma cosa” (cfr. Cám. Nac.
Apel. Civil, Sala E, 21/11/1972, ED 47, pág. 579). Ello determina que bien pudo
ser el mismo demandado en el interdicto quién promoviera la presente acción,
sin que pudiera oponérsele la excepción de cosa juzgada.
Por este mismo motivo –diferenciación de acciones- es que tampoco
resulta válido, a mi criterio, el argumento del a quo. La sentencia dictada en
el interdicto se agotó en la restitución de la posesión o tenencia sobre la
fracción del inmueble ocupada por el ahora demandado. En tanto que la medida
cautelar peticionada tiene por objeto impedir que el demandado efectúe trámites
de petición de servicios para el inmueble o cambio de titularidad ante la
Dirección Provincial de Catastro o la Municipalidad de Neuquén, por
considerarlos como actos turbatorios o que alteran la situación actual de esa
fracción del inmueble. Ergo, de hacerse lugar a la cautela no se afecta la
ejecución de la sentencia dictada en el trámite del interdicto.
No obstante ello, no se advierte cuál es el peligro en la demora
que habilite el despacho favorable de la medida cautelar. A diferencia de lo
que sucede con las medidas cautelares en general, nuestro Código Procesal
requiere para la de no innovar la existencia de peligro de que, si se
mantuviera o alterara la situación de hecho o de derecho, la modificación
pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o
imposible (art. 230 inc. 1°, CPCyC); en tanto que para la medida innovativa,
esta Sala II ha dicho, con cita de Roland Arazi, que quién pretende la tutela
anticipada proveniente de una medida precautoria debe acreditar prima facie la
verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya
que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que
justifiquen resoluciones de esa naturaleza (cfr. autos “FECEN c/ Presuntos
ocupantes ilegales”, P.I. 2012-I, n° 58) –el subrayado me pertenece-.
De acuerdo con lo expresado por las demandantes en el escrito
inicial, la ocupación del demandado –sin entrar a analizar el título en virtud
del cual se efectuó- data del año 1995, por lo que no entiendo cuál sería la
alteración de la situación actual que podría afectar la ejecución de una
eventual sentencia favorable a los intereses de la parte actora. Luego, los
motivos dados por las peticionantes (construcción de viviendas para sus hijos)
no resultan valederos en atención al objeto de la cautelar (que no importa la
desocupación del inmueble por parte del accionado). Finalmente, los actos que
se pretende impedir pueden ser fácilmente revertidos en caso que las actora
obtengan una sentencia favorable, por lo que tampoco existe una irreparabilidad
del perjuicio.
Faltando, entonces, el recaudo de la irreparabilidad del perjuicio
que se pretende evitar y no existiendo riesgo de frustración para el
cumplimiento de una hipotética sentencia condenatoria de mantenerse la
situación actual, la cautelar peticionada no puede prosperar.
Por lo hasta aquí dicho, propongo al Acuerdo confirmar el
resolutorio de grado, en lo que ha sido materia de agravios.
Sin costas en la Alzada por tratarse de una cuestión suscitada con
el Juzgado.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede,
adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala II.
RESUELVE:
I.- Confirmar la resolución de fs. 675 y vta. de fecha 12 de abril
de 2012, en lo que ha sido materia de recurso y agravios.
II.- Sin costas, por tratarse de una cuestión suscitada con el
juzgado.
III.- Regístrese y vuelvan los autos al Juzgado de origen.Dr.
Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO
REGISTRADO AL Nº 201 - Tº III - Fº 464 / 466
Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2012