ACUERDO: En la Ciudad de Zapala Departamento del mismo nombre de la Provincia
del Neuquén, a los tres (03) días del mes de Agosto del año dos mil diecisiete
(2017), la Sala 1 de la Cámara Provincial de Apelaciones Civil, Comercial,
Laboral, de Minería y Familia con competencia en las II, III, IV y V
Circunscripciones Judiciales; integrada con los señores Vocales, Dres. María
Julia Barrese, Pablo G. Furlotti y Dra. Alejandra Barroso, esta última llamada
a dirimir la disidencia, con la presencia de la Secretaria de Cámara Dra. Norma
Alicia Fuentes, dicta sentencia en estos autos caratulados: “RODRÍGUEZ RICARDO
AGUSTÍN C/ QBE A.R.T S.A S/ ENFERMEDAD PROFESIONAL CON ART”, (EXPTE. JCHCI N°.
19501, AÑO 2014), del Registro del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil,
Comercial, Laboral, de Minería y Familia de la V Circunscripción Judicial con
asiento en la ciudad de Chos Malal y que tramitan ante la Oficina de Atención
al Público y Gestión de la localidad mencionada, dependiente de esta Cámara.
El Dr. Gustavo G. Furlotti dijo:
I.- A fs. 377/395 vta. luce sentencia definitiva mediante la cual se
rechaza la excepción de prescripción intentada por la parte demandada y hace
lugar a la acción intentada por el Ricardo Agustín Rodríguez contra QBE A.R.T.
S.A., condenando a esta última al pago de la suma allí consignada en concepto
de prestaciones sistémicas previstos en la Ley de Riesgos del Trabajo.
El pronunciamiento es impugnado por ambas partes. La aseguradora
accionada expresa agravios a fs. 398/411, los cuales merecen respuesta de la
contraria a fs. 414/419, y el demandante presenta memorial a fs. 420/421, cuyos
argumentos son criticados por la incoada a fs. 424/427 vta.
II.- A.- Agravios parte demandada
1.- La aseguradora accionada –por intermedio de letrado apoderado-
cuestiona que no se hubiese hecho lugar a la excepción de prescripción
oportunamente planteada, por entender que la decisión del judicante se
encuentra viciada debido a que no posee fundamento normativo y contradice el
informe pericial médico practicado en autos.
Expresa que en la demanda y en el resto de las actuaciones que se
desarrollaron a lo largo del proceso el actor sostuvo que el hecho que dio
origen a la patología que columnaria denunciada, ocurrió el 3 de enero de 2011,
como así también que el mismo quedó claramente identificado como “accidente de
trabajo” (sic.).
Indica que el episodio fue informado a la ART por carta documento
remitida en fecha 30 de abril del año 2013 –según documental aportada con la
propia demanda- luego de haberse llevado a cabo todo el tratamiento médico bajo
la cobertura de la prepaga OSDE y que en la fecha aludida frente a un
recrudecimiento del dolor –según los dichos del propio actor volcados en el
informe pericial médico- el reclamante decidió denunciar el siniestro a la
aseguradora incoada.
Luego de transcribir parte de la decisión atacada manifiesta que la
solución brindada por el sentenciante no responde a una derivación razonada del
derecho aplicable, ni surge ajustada a las probanzas de la causa.
Sostiene que si bien el juzgador a los fines de establecer el inicio
del computo del plazo prescriptivo se ha esforzado por desentrañar el momento
en que el dependiente siniestrado habría tomado cabal conocimiento de poseer
una incapacidad laboral de tipo definitiva, cierto es que el art. 44 de la ley
24.557 establece que el término de la prescripción de la acción comienza a
correr desde que el trabajador tiene derecho a ser cubierto por el seguro,
siendo carga legal tanto del empleador como del dependiente denunciar toda
contingencia ocurrida con motivo o en ocasión del trabajo (cfr. art. 31) y en
consecuencia el derecho a las prestaciones nace a partir de la denuncia de los
hechos causales (cfr. art. 43).
Alega que las conclusiones del judicante se apartan abiertamente de
aquellas informadas por el perito médico toda vez que el galeno no deja duda
sobre el inicio de la afección al asimilar la primera manifestación invalidante
con la fecha en la cual ocurrió el siniestro, es decir 3 de enero de 2011.
Refiere que no es posible, a la luz de la prueba rendida y la propia
conciencia del actor puesta de manifiesto en todas sus declaraciones, negar que
el episodio de enero de 2011 tuvo características de súbito y violento, ocurrió
en ocasión del trabajo, dio lugar a un cuadro de lumbalgia aguda que fue
ocultada a la ART, que la dolencia fue tratada por prestadores extraños a su
representada y que el actor recurrió al reclamo cuando la patología había
adquirido características de cronicidad.
Manifiesta que el magistrado, pese a que el propio actor admite no haber vuelto
a cumplir tareas laborales habituales desde la fecha del hecho, pretende ubicar
el inicio del cómputo de la prescripción en julio del año 2012 (fecha en que se
informa una segunda resonancia), alegando que el informe médico de enero de
2011 no permite inferir que se tratara de una lesión incapacitante.
Expresa que del relato de los hechos del escrito inicial surge con sobrada
claridad el diagnóstico de profusión discal L5-S1 obtenido a partir de la
resonancia magnética efectuada al momento del siniestro. Tan es así que según
le fuera revelado al perito médico, ya en aquella ocasión se le habría
realizado un bloqueo de columna, circunstancia que llevó al galeno a sostener
que fue en ese momento –el accidente de enero de 2011- donde se manifestó por
primera vez la hernia lumbosacra del actor, incluso bajo un diagnóstico certero.
Efectúa consideraciones fácticas en relación al conocimiento del actor de la
dolencia que padecía a la fecha indicada precedentemente por haberse encontrado
aquel asesorado y asistido por profesionales médicos.
Solicita se revoque la sentencia admitiendo la excepción de prescripción
articulada por la ART y declarando extinguida por el paso del tiempo la acción
procesal aquí intentada.
2.- a) En segundo lugar critica que se hubiese considerado a la dolencia
columnaria del actor de origen puramente laboral, imputándole a la ART la
obligación de reparar el total de la minusvalía informada por el perito.
Sostiene que si bien a partir de la prueba rendida ha podido establecerse la
efectiva ocurrencia de una accidente laboral que habría dado lugar a un
episodio agudo de lumbalgia –hecho desconocido por la ART por falta de su
oportuna denuncia- de ello no se desprende que la enfermedad columnaria actual
guarde relación de causalidad directa y excluyente con aquel suceso.
Indica que el judicante ha olvidado que la hernia discal lumbosacra no era una
enfermedad profesional al tiempo en que ocurrieron los hechos de la causa, como
así también que la reforma al Listado de Enfermedades Profesionales introducida
por el Decreto 49/14 es posterior al inicio de la historia clínica del actor,
al accidente laboral, a la fecha del informe de resonancia magnética ponderado
por el juzgador y a la intimación cursada por carta documento a la ART.
Expresa, tal cual lo ha sostenido a lo largo de la litis, que a la fecha del
evento que nos convoca sólo se encontraban amparadas por el régimen de la ley
24.557 las hernias de disco resultantes de accidentes laborales.
b) Luego cuestiona que el porcentaje de incapacidad establecido en el decisorio
(65% de la T.O.) se compadezca con una hernia de disco operada, alegando –
conforme lo expuesto al impugnar el informe pericial- la discapacidad asignada
es de tal magnitud que resulta equivalente a la prevista por el baremo a una
paraplejia.
Sostiene que es incorrecta la calificación de “anquilosis”, pues aunque con
dificultad, igualmente el reclamante puede realizar todos los movimientos, es
decir que la columna no está rígida e indica que asumiendo la relación de
concausalidad correspondería, para el caso de no hacerse lugar a la
prescripción articulada, un reconocimiento de incapacidad por lumbalgia, no así
de hernia discal.-
Refiere que el reconocimiento formulado en autos en función de una dolencia con
relación concausal laboral deviene por demás sobrevalorada, máxime teniendo
presente que para una lumbociatalgia postraumática con severas alteraciones
clínicas y radiológicas sin alteraciones electromiográficas y para una
lumbalgia con alteraciones clínicas y radiográficas y/o electromiográficas
leves a moderadas la incapacidad va de 5% a 10%.
4.- En el tercer y cuarto agravio critica –citando el fallo emitido por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Espósito”, las expresas
disposiciones de la ley vigente a la fecha del pronunciamiento de primera
instancia, lo normado por los Decretos 1.278/00 y 1.694/09 y el Decreto
Reglamentario 472/14 y expresando amplios fundamentos los cuales doy por
reproducidos en este acto y me remito en honor a la brevedad- la aplicación al
caso de la ley 26.773 y la extensión del ajuste por RIPTE.
5.- Finalmente, critica la fecha a partir de la cual se fijaron intereses sobre
el capital de condena como así también la tasa establecida por el judicante en
el decisorio cuestionado.
Sostiene que resulta indudable que el juzgador no contaba con la posibilidad de
duplicar la compensación del crédito a partir de la acumulación de dos
criterios de actualización de la prestación: RIPTE hasta la fecha de la
sentencia, con más intereses a valor de mercado también desde la configuración
del daño y hasta su efectivo pago.
Alega que aún discriminando entre tasa mixta y tasa activa, según se
superpongan o no con el período de actualización por RIPTE, en ambos se está
duplicando la compensación antiinflacionaria.
Indica que su mandante no ha incurrido en mora en el cumplimiento de su
obligación, situación ésta que se configuraría recién a partir del vencimiento
del plazo de pago de la sentencia judicial firme, puesto que hasta ese momento
QBE no tuvo obligación de pagarle al actor esta prestación dineraria por
incapacidad permanente.
Expresa que no es posible sostener que la tasa mixta que se ordena acumular
sobre el ajuste por RIPTE se corresponda con un interés puro, es decir,
desprovisto de todo componente inflacionario, ello así debido a que cualquier
tasa de mercado incluye variables de compensación por inflación y su
acumulación con un índice de indexación como es el RIPTE, da como resultado un
enriquecimiento sin causa del acreedor.
Efectúa consideraciones fácticas y jurídicas relacionadas con el planteo que
realiza. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de la posición que sustenta.
Contestación agravios por parte del actor:
1.- Preliminarmente, el accionante peticiona se declare desierto el recurso de
apelación intentando por la aseguradora accionada por no cumplir el escrito
recursivo el requisito exigido por el art. 265 del Código Procesal.
2.- En subsidio a la petición aludida precedentemente da respuesta a cada una
de las quejas deducidas por la incoada.
a.- En relación al primer agravio sostiene que la posición de la demandada
resulta incorrecta debido a que el inicio del cómputo del plazo prescriptivo,
conforme reiteradamente lo ha expresado la jurisprudencia, se produce a partir
del momento de la consolidación del daño, extremo fáctico éste último que a su
entender se produce con posterioridad a la intervención quirúrgica del mes de
Julio de 2013 debido a que a partir de allí el actor se impuso en debida forma
de su estado invalidante.
Realiza consideraciones jurídicas en relación a lo normado por los arts. 43 y
44 de la Ley de Riesgos del trabajo -los cuales transcribe- cita doctrina en
apoyo de la posición que sustenta.
b.- En respuesta al segundo agravio expresa que si bien el recurrente se queja
por la aplicación del Decreto 49/14, cierto es que los jueces válidamente
pueden incluir una enfermedad –por entonces- no listada en el marco legal del
sistema de Riesgos de Laborales (conforme precedente jurisprudencial que
transcribe) y acordar la consiguiente indemnización, ejerciendo así funciones
integradoras del marco normativo aludido.
Respecto al cuestionamiento deducido en relación al porcentaje de incapacidad
reconocido en la sentencia, indica que el mismo debe ser desestimado toda vez
que no cuenta con la opinión médica de un consultor técnico especialista en
medicina laboral, más aún teniendo presente que el experto designado en autos
al contestar las impugnaciones respondió en debida forma, fundó nuevamente su
dictamen y la determinación de la consiguiente incapacidad.
c.- Al contestar el tercer, cuarto y quinto agravio peticiona –por los
fundamentos que expone y que doy por reproducidos en este acto en honor a la
brevedad- que los mismos sean desestimados, ello en virtud a la posición
sustentada por esta Cámara en el precedente “Vázquez”.
d.- Por último y de manera subsidiaria solicita la aplicación de lo sostenido
por esta Sala –con integración distinta a la actual- en la causa “Chandía”.
B.- Agravios parte actora:
El accionante –por medio de letrado apoderado- cuestiona la decisión de primera
instancia debido a que el judicante omitió expedirse sobre la
inconstitucionalidad de los arts. 8 y 17 del Decreto Reglamentario 472/14,
circunstancia por la cual –conforme los argumentos que expone y en virtud a lo
normado por el art. 163 inciso 6to del Código Procesal Civil y Comercial-
peticiona se declare la nulidad parcial del pronunciamiento.
Contestación de agravios por parte de la accionada
1.- La aseguradora accionada solicita, en primer término, se declare la
deserción de la apelación deducida por el actor por no reunir la expresión de
agravios los requisitos exigidos por el art. 265 del C.P.C. y C.
2.- Subsidiariamente, al dar respuesta a la queja intentada por el actor,
sostiene que el recurso debe ser desestimado toda vez que considera –por los
fundamentos que expone y que doy por reproducidos en este acto en honor a la
brevedad- que los artículos 8 y 17 del Decreto Reglamentario 472/14 en modo
alguno resulta contrario a la Constitución Nacional, más aún teniendo presente
lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente
“Espósito”.
Así también alega que la discusión sobre la constitucionalidad del decreto
aludido se ha vuelto una cuestión abstracta desde la incorporación del art. 17
bis a la ley 26.773 mediante la sanción de la ley 27.348, norma ésta que
entiende resulta de aplicación inmediata.
III.- A) Atento el planteo efectuado por ambas partes y en uso de las
facultades conferidas a este Tribunal como Juez del recurso, que puede ser
ejercida aún de oficio, corresponde examinar si los memoriales de agravios
reúnen los requisitos formales de habilidad exigidos por el art. 265 del Código
Procesal, aplicable supletoriamente en autos en virtud a lo normado por el art.
54 de la ley 921.
En ese cometido y atendiendo a la gravedad con que el art. 266 del ordenamiento
de rito sanciona las falencias del escrito recursivo, considero que habiendo
expresado los recurrentes mínimamente la razón de su disconformidad con la
decisión adoptada, las críticas efectuadas habilitan el análisis sustancial de
la materia sometida a revisión.
Ello así, en razón que no debe desmerecerse el escrito recursivo, si
llena su finalidad, aunque lo haga con estrechez o bordeando los límites
técnicos tolerables. En ese entendimiento concluyo que los recursos en análisis
deben ser examinados.
B) La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que los jueces no
están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las
partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para
decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, etc.), en
mérito a lo cual no seguiré a los recurrentes en todos y cada uno de sus
fundamentos sino solo en aquellos que sean conducentes para decidir el presente
litigio. En otras palabras, se considerarán los hechos jurídicamente relevantes
(cfr. Aragoneses Alonso “Proceso y Derecho Procesal", Aguilar, Madrid, 1960,
pág. 971, párrafo 1527), o singularmente trascendentes (cfr. Calamandrei "La
génesis lógica de la sentencia civil", en "Estudios sobre el proceso civil",
págs. 369 y ss.).
Estimo conveniente destacar que el juzgador no posee obligación de
ponderar en su sentencia todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo
aquellas que entienda, según su criterio, pertinentes y útiles para formar en
su ánimo la convicción necesaria para proporcionar fundamentos suficientes a su
pronunciamiento. En tal sentido el Alto Tribunal de la Nación sostuvo que los
jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las
pruebas agregadas a la causa, sino solo aquellas que estimen conducentes para
fundar su decisión (CS, Fallos, 274:113; 280:320; entre otros), ni deben
imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados
que a su juicio no sean decisivos (Fallos, 258:304; 262:222; 265:301; 272:225;
308:2172; 310:267; entre muchos otros), motivo por el cual la ausencia de
consideración concreta de alguna de ellas no significa falta de valoración sino
la insuficiencia de aptitud convictiva del elemento de prueba o del argumento
como para hacer variar el alcance de la decisión.
IV.- Establecido lo anterior y delimitadas brevemente en el apartado II
de la presente las posturas de las partes, abordaré en primer lugar los
cuestionamientos efectuados por la aseguradora demandada.
Primer agravio
Ingresando al análisis de la queja inicial -teniendo presente los
argumentos expresados por la parte demandada al oponer la excepción de
prescripción de la acción, los cuales reedita al recurrir lo resuelto por el
judicante en el apartado IV de la decisión atacada- es dable recodar que el
art. 43 de la Ley de Riesgos del Trabajo (cfr. Decreto 717/96) prescribe que
“1.- El derecho a recibir las prestaciones de esta ley comienza a partir de la
denuncia de los hechos causantes de daños derivados del trabajo.…” (tex.); en
tanto el art. 44, apartado I, del ordenamiento citado –conforme redacción
vigente a la fecha en que se produce el accidente laboral base de la presente
acción- se ocupa de la prescripción del cobro de las prestaciones dinerarias de
los damnificados al establecer que: Las acciones prescriben a los dos años
desde la fecha en que debió ser abonada o prestada, y en todo caso a los dos
años del cese de la relación laboral.
El tenor de las normas citadas permite deducir que en aquellos
supuestos en los cuales el empleador no ha dado cumplimiento con la obligación
de denunciar a la aseguradora el siniestro una vez conocido el mismo (cfr. art.
31 ley 24.557, Decretos 170/96 y 717/96, Resoluciones de la Superintendencia de
Riesgos del Trabajo Nros. 840/2005, 1601/2007, 1604/2007 1389/2010 e
Instructivos SRT Nros. 1/2010 y 2/2010) y se mantiene el vínculo laboral entre
el trabajador accidentado y el principal, el plazo prescriptivo bianual
comienza a correr desde el momento en que se hace efectiva la denuncia
respectiva, ello así en atención a que ante la falta de conocimiento de la
aseguradora del hecho dañoso (accidente) no se encuentra expedito el derecho
del actor a percibir las prestaciones del sistema.
En tal orden de ideas se ha expresado: “Para los damnificados, según el
apartado 1 del artículo 44, las acciones prescriben a los dos años contados
desde la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada y, en todo
caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral. […]. La primera
parte del apartado 1, al mencionar la fecha en que la prestación debió ser
abonada o prestada, parece estar destinada a las prestaciones devengadas. Y, de
hecho, en su aplicación a tales supuestos, no debería generar mayores
vacilaciones. Sin embargo, si se la vincula –como debe hacerse- con las del
apartado 1 del artículo 43– que establece que “El derecho a recibir las
prestaciones de esta ley comienza a partir de la denuncia de los hechos
causantes de daños derivados del trabajo”- y con las de la resolución 204/98 de
la SRT y sus complementarias y las del artículo 4 de la ley 26.773 –que fijan
los plazos para el pago de las prestaciones dinerarias-, podría deducirse que
mientras el vínculo laboral se encuentra vigente y hasta dos años después de
extinguido –por aplicación de la segunda frase del apartado 1 del artículo 44
de la ley- no comenzaría a correr la prescripción, si previamente no se produjo
tal denuncia. Circunstancia ésta que, en tal supuesto, llevaría a que mientras
esté vigente el vínculo laboral, el derecho a las prestaciones del sistema
sería imprescriptible pues, a estar a la regla del apartado 1 del artículo 43,
el derecho no habría nacido aún.” [cfr. Ackerman, Mario “Tratado del Derecho
del Trabajo” (Dir. Aut. cit.), T.VI-A, Ed. Rubinzal Culzoni, 2da. edición
ampliada y actualizada].
En autos se encuentra acreditado que a la fecha de interposición de la
acción el vínculo laboral entre el actor y su principal se encontraba vigente,
que el empleador incumplió con la obligación de denunciar a la aseguradora
accionada la ocurrencia del siniestro base de la presente acción y que el
demandante puso en conocimiento de la incoada la dolencia que padecía en el mes
de abril de 2013, circunstancias todas éstas que demuestran que a la fecha de
inicio de la presente causa no había transcurrido el plazo prescriptivo
previsto en la normativa legal invocada por el quejoso tanto en su escrito de
demanda como en la presentación recursiva.
No paso por alto que la recurrente sostiene que el trabajador tenía a
su cargo la obligación de denunciar a la aseguradora la ocurrencia de la
contingencia sufrida, pero cierto es que dicha afirmación no se desprende del
art. 31 de la ley 24.557 ni del Decreto Reglamentario 170/96, ello así por
cuanto la normativa solo exige al dependiente poner en conocimiento de su
empleador [denunciar] los accidentes y enfermedades profesionales que sufra
[ver Ackerman, Mario, “Ley de Riesgos del Trabajo – Comentada y concordada”,
pág. 293/302, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe (2011)].
En atención a los argumentos expresados y toda vez que no corresponde
que me expida sobre el acierto o error de los fundamentos dados por el
judicante al momento de tratar la excepción toda vez que los mismos exceden lo
alegado por la aseguradora en el escrito de demanda, cabe desestimar la
presente queja en los términos pretendidos.
Segundo agravio
a) Es dable recordar –conforme lo he expresado en otros
pronunciamientos de este Tribunal- que la prueba pericial médica y/o
psicológica en el proceso laboral juegan un rol fundamental al momento de
confirmar o no la existencia de una disminución física incapacitante derivada
de un accidente de trabajo y/o enfermedad profesional, ello así en atención que
“…nadie mejor que el médico, conocedor idóneo e indiscutido de la biología,
estructura (anatomía) y funcionalidad (fisiología) del cuerpo humano, está en
condiciones de asesorar al tribunal del resultado del accidente, especialmente
sobre las insuficiencias o minusvalías somatopsíquicas, conocidas genéricamente
como incapacidades” (cfr. Brito Peret, José, “Aspectos de la prueba pericial
médica en el procedimiento laboral bonaerense” DT 1991-390, citado por
Livellera Carlos A., en “Valor probatorio del dictamen pericial médico en el
proceso laboral”, Revista de Derecho Laboral 2007-2, Rubinzal Culzoni, pág.
303/310).
El elemento de convicción aludido es una actividad procesal
desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las
partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos,
artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o
razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos
controvertidos cuya percepción o entendimiento escapa a las aptitudes del común
de la gente (Devis Echandia, "Teoría General de la Prueba Judicial", 3º ed.,
vol. 2, pág. 287).
El Código Procesal Civil en su artículo 476 –aplicable al caso en
virtud a lo normado por el art. 54 de la ley 921- prescribe que la fuerza
probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta
la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se
funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las
impugnaciones y observaciones formuladas por los consultores técnicos o los
letrados y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.
Las conclusiones a las que arriban los expertos en los trabajos
periciales deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos
y motivaciones, y lo suficientemente claras a fin de que las mismas resulten
hábiles para allegar poder convictivo al ánimo del juez, ya que si el
magistrado al momento de apreciarlas entiende que las mismas aparecen
contrarias a extremos controvertidos efectivamente probados, a máximas de
experiencia común, hechos notorios, principios elementales de lógica o el orden
natural de las cosas, se encuentra obligado –al igual que el resto del material
probatorio producido en la causa- a descartar las mismas como elemento
probatorio y/o apartarse de aquellas –con los debidos fundamentos-, actividad
ésta última que debe ser ejercida con suma prudencia.
Peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno
esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el
juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está
profesionalmente preparado para ello. Más se ve constantemente requerido para
juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las
cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a
sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y,
dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Gorphe, François "De la
apreciación de las pruebas", traducción de Alcalá Zamora y Castillo, pág. 110).
De todos modos, aunque el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de
los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir
razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito,
razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del
hombre de derecho (cfr. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal...", Tomo 2, pág.
524).
En tal sentido la doctrina ha dicho que el juez debe demostrar que el dictamen
se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen
en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la
convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (cfr. Arazi,
Roland, "La prueba en el proceso civil", pág. 289 y jurisprudencia citada en
notas 31 y 32).
Idéntica posición ha asumido la jurisprudencia al expresar que: “El magistrado
no puede apartarse o desvincularse arbitrariamente de la opinión del experto,
debiendo en todos los supuestos fundar su discrepancia en elementos de juicio
que permitan desvincular el informe, concluyendo fehacientemente en el error o
el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de los conocimientos científicos
o técnicos, de que su profesión o título habilitante necesariamente ha de
suponérselo dotado” (CCiv., Com. y Minería, San Juan, Sala III, 2001-02-08,
-Fredes, Manuel A. c/ Platero, Plácido E- LL, Gran Cuyo, 2001-999).
El Máximo Tribunal Local se ha expedido sobre las atribuciones del juez a la
hora de ponderar los informes técnicos plasmados por los expertos
intervinientes en un litigio, habiendo concluido que: “(…) el pronunciamiento
judicial debe ser el resultado de la confrontación del informe pericial con los
antecedentes de hecho suministrados por las partes y con el resto de las
pruebas producidas. Por su parte, la valoración del dictamen pericial depende
del razonable equilibrio entre dos principios: el desconocimiento técnico del
juzgador y la sana crítica judicial. Pero así como el juez debe ser auxiliado
por peritos sobre cuestiones técnicas no jurídicas, por otro lado no puede
llegarse a convertir al magistrado en rehén de cualquier dictamen pericial que
se le presente”. (cfr. autos O'Connor, Margarita Elvira Aida c/ Instituto de
Seguridad Social de Neuquén s. Acción procesal administrativa”, 23-09-2016,
Rubinzal Online, RC J 6819/16, idem, “Rosales, Silvia Nora vs. Instituto de
Seguridad Social de Neuquén s. Acción procesal administrativa”; 12-08-2016;
Rubinzal Online; RC J 5198/16).
A lo dicho corresponde agregar que si las partes no formulan impugnaciones u
observaciones a la experticia ni piden explicaciones –es decir, no cuestionan
la eficacia probatoria del dictamen del perito- en las oportunidades previstas
en el art. 475 del C.P.C. y C. y/o 36 de la ley 921-, aquella omisión no puede
subsanarse por vía crítica en ocasión de expresar agravios.
En tal orden de ideas se ha expresado: “La pericia al no ser observada en
primera instancia no puede ser impugnada en la alzada. En efecto, la ley
procesal marca el momento específico para las observaciones o requerimientos
explicativos; el propósito de esa oportunidad es que ambas partes: a) articulen
la nulidad de la pericia, b) la impugnen, c) pidan su ampliación respecto de
algún punto omitido, y d) que pidan explicaciones. Las observaciones de las
pericias deben hacerse en la debida oportunidad procesal para que el juez pueda
ponderar en su sentencia la eficacia de los distintos medios probatorios” (cfr.
CNEsp. Civ. y Com., Sala I, 25-8-82, -Rodríguez, Tidio c/ Caperan de Dinell,
Berta- extraído de “La prueba en el proceso civil” (febrero 1998). Autor:
Arazi, Ronald. Ed. La Rocca, Buenos Aires).
En sentido concordante se ha decidido, que si no fue objetado el dictamen
pericial en la oportunidad que la ley lo confiere, es inatendible la objeción
posterior fundada en la insuficiencia de dicho fundamento técnico (CNFed., Civ.
y Com., Sala I, 2-2-86, LL 1989-B, 618, sum. 6011); ya que si bien es cierto
que es factible impugnar el dictamen pericial en el alegato, ello es así en
tanto lo cuestionado no hubiere sido necesario aclararlo en la etapa del primer
traslado. Tratar de desmerecer el dictamen, cuando ya es tarde, no es viable,
porque hubo negligencia por parte del impugnante o no actúa de buena fe (CNEsp.
Civ. y Com., Sala V, 21-4-87, LL 1989-B, 618, sum 6010) (cfr. Morillo – Sosa –
Berizonce, “Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires y de la Nación”, T. V-B, pág. 431, Ed. Abeledo Perrot).
b) En el supuesto bajo análisis el Sr. Juez de la anterior instancia a la luz
de las explicaciones técnicas y científicas brindadas por el experto en el
dictamen de fs. 335/350 y respuesta a la impugnación deducida por la accionada
(fs. 353/355vta.) obrante a fs. 357/360, tiene por acreditado que la dolencia
que sufre el actor presenta relación causal con las tareas desarrolladas por
aquel a favor de empleador y que como consecuencia de ella posee una
incapacidad laboral de carácter permanente del 65% de la total obrera.
La accionada en el escrito recursivo si bien sostiene que con la prueba rendida
en la causa ha podido establecerse la efectiva ocurrencia de un accidente
laboral que habría dado lugar a un episodio agudo de lumbalgia, cierto es que
critica lo decidido por el judicante por entender que de los elementos de
convicción no surge que la enfermedad columnaria actual que sufre el actor
guarde relación de causalidad directa y excluyente con aquel hecho.
El cuestionamiento alegado por la incoada no tendrá de mi parte acogida
favorable toda vez que de los extensos informes brindados por el Dr. Abraham –
citados precedentemente- se desprende que la dolencia columnaria que padece el
actor es producto, conforme surge de los estudios médicos (RNM realizado 15
días después del evento doloroso y RNM de fecha 26-02-13) evaluados por el
galeno, de una lesión aguda del disco L5-S1, extremo éste por el cual concluye
que “…la lesión del actor está solamente en un solo disco vertebral y que no
tiene patología degenerativa de columna vertebral y que los restos de los
discos vertebrales son normales y sin presencia de lesiones que requirieron de
anquilosis quirúrgica (fijación de la columna lumbosacra). En segundo orden […]
y a tal fin, manifiesto que las tareas realizadas por el Sr. Rodríguez SI
requerían de intenso esfuerzo físico, como están manifestadas y descriptas y se
debe tener en cuenta que regresa al trabajo con indicación de tareas adecuadas
sin esfuerzo físico de manera permanente y con reducción del horario laboral;
estando en la actualidad con tareas sin esfuerzo, administrativas y con horario
completo” (tex.).
A lo dicho cabe agregar que el médico interviniente al responder los puntos de
pericia propuestos por el actor expresó que el Sr. Rodríguez presenta una
lesión traumática y que el mecanismo de dicha lesión es de carácter traumático
(cfr. rta. puntos 1 y 2), conclusiones éstas que a mi entender, luego de una
pormenorizada lectura del escrito impugnatorio, no se encuentran observadas y/o
criticadas en forma expresa por la aseguradora accionada.
Otro motivo por el cual la recurrente critica lo decidido en la instancia de
origen es el relacionado con la falta de inclusión, al tiempo en que ocurrió el
hecho dañoso, de la hernia discal lumbo-sacra en el listado de enfermedades
profesionales, pero considero que dicho cuestionamiento debe ser desestimado
toda vez que –atento la postura que he asumido en oportunidad de dictar
sentencia en mi carácter de Juez Subrogante de la otrora Cámara de Apelaciones
de la ciudad de Zapala en autos “Díaz Lidia c/ Consolidar ART S.A. s/
enfermedad accidente c/ ART”- dicha circunstancia no resulta un obstáculo
debido a que conforme los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en las causas “Venialgo, Inocencio c/ Mapfre Aconcagua ART”, “Marchetti,
Néstor Gabriel c/ La Caja ART s/ ley 24.557” y “Castillo, Ángel s. c/ Cerámica
Alberdi SA”, en relación a las disposiciones del art. 46 de la ley 24.557 –cuya
inconstitucionalidad ha sido declarada por el sentenciante en la decisión de
fs. 106/108 que llega firme a esta instancia- la justicia laboral de cada
jurisdicción resulta competente para dirimir la declaración de contingencias
cubiertas por las prestaciones de la LRT, sin que sea necesario que el
trabajador inicie el engorroso e inseguro trámite ante las comisiones médicas
(cfr. Schick, Horacio, “Riesgos del Trabajo, temas fundamentales”, Ed. David
Grinberg, pág. 122/126.).
En un supuesto de enfermedad profesional no listada la Cámara de Trabajo de San
Carlos de Bariloche sostuvo “Estando acreditado que el trabajador padece
síndrome de desgaste profesional causado por su trabajo –como psicóloga de la
policía atendiendo casos de violencia familiar y abuso sexual- la aseguradora
de riesgos del trabajo debe responder por el infortunio laboral, aún cuando
dicha enfermedad no se encuentra incluida en el listado de enfermedades
profesionales, pues el juez tiene la facultad de integrar el vacío normativo
por omisión legislativa y no puede, so pretexto de silencio legislativo
consagrar una solución objetivamente injusta o irrazonable” (autos “M., L.B. c/
Comisión Médica Nro. 9”, 13-5-2008, LLPatagonia 2008-2009, pág. 297).
c) Respecto al grado de incapacidad establecido por el judicante es dable poner
de resalto que al responder la impugnación deducida por la aseguradora el
galeno actuante dio fundamentos técnicos, científicos y normativos por los
cuales fijó el grado de discapacidad del actor en un 65 % de la T.O., motivo
por el cual al no existir en autos elementos de convicción y/o argumentos de
igual rigor profesional considero –al igual que el Sr. Juez de la anterior
instancia- que corresponde estar a las conclusiones que surgen de la experticia
practicada en el legajo, más aún si se tiene presente que las alegaciones
formuladas por la quejosa en su escrito recursivo a fin de desvirtuar el
extremo bajo análisis son idénticas a las expresadas en la impugnación de fs.
353/355.
d) En virtud a los argumentos expresados y toda vez que los elementos de
convicción producidos en autos, los cuales se encuentran valorados por el Sr.
Juez de la instancia anterior de conformidad con las pautas previstas en el
art. 386 del C.P.C y C. (aplicable en virtud a lo normado por el art. 54 de la
ley 921), resultan suficientes para tener por acreditada la existencia de la
relación causal y el porcentaje de incapacidad cuestionado por la quejosa,
considero que lo decidido por el sentenciante sobre los puntos aludidos resulta
incuestionable y, consecuentemente debe ser confirmado, máxime si se tiene en
cuenta que la accionada no ha aportado argumentos científicos de mayor peso que
permitan apartarme del dictamen pericial cuestionado.
Por todo lo expuesto cabe rechazar el presente agravio, en lo términos
pretendidos.
Tercer agravio
Despejadas las quejas precedentes cabe ingresar al análisis del presente
agravio en el cual la aseguradora recurrente peticiona, con fundamento en lo
expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente
“Espósito”, que se revoque lo decidido en la instancia de origen en relación a
la declaración de inconstitucionalidad de lo normado por el art. 17 inciso 5 de
la ley 26.773 y fijación del quantum de las prestaciones sistémicas reclamadas
de conformidad a lo prescripto en la normativa aludida.
1) a.- Ambas Salas de esta Cámara –por mayoría- se expidieron respecto a la
aplicación inmediata de las mejoras introducidas por dicha normativa, ley
26.773 a contingencias acaecidas con anterioridad al 26 de octubre de 2012
cuyas prestaciones dinerarias no se encontraban canceladas por parte de las
aseguradoras de riesgo a la fecha de entrada en vigencia de la normativa
aludida (en tal sentido ver “Bazán Hugo Oscar c/ Consolidar ART s/ Enfermedad
accidente” (CPACiv.I., Sala II, RSD OAPyG Zapala, Acuerdo 9/14) y “Sánchez
Ernesto c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/ Enfermedad Profesional c/
ART” (CPACiv.I, Sala II, RSD OAPyG Zapala, Acuerdo 17/2014), “Soria Julio Cesar
c/ Consolidar ART s/ Enfermedad Profesional” (CPAiv.I., Sala II, RSD OAPyG
Zapala, Acuerdo 11/15), “Ceballos Ida c/ Galeno Aseguradora de riesgos s/
Accidente de Trabajo con ART” (CPACiv.I., OAPyG Zapala, Sala II, Acuerdo.
17/15) y “Ñancucheo Anacleto c/Federación Patronal Seguros S.A. y otro s/ D. U
P. Inconstitucionalidad L. 24557” (CPACiv. I., OAPyG Zapala, Sala II, Acuerdo
39/2015) -a cuyos argumentos “in extenso” me remito en honor a la brevedad y
por corresponder a causas (una de ellas) que tienen como parte a la misma
agraviada).
b.- El Alto Tribunal de la Nación en fecha 7 de junio del presente año al
expedirse en la causa “Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART” entendió que la
ley 26.773 no puede ser aplicada a contingencias acontecidas en una fecha
anterior a su sanción, es decir, antes del 26 de Octubre de 2012.
En dicha oportunidad la Corte Suprema de la Nación dijo que: "... en octubre de
2012 la Ley 26.773 introdujo nuevas modificaciones sustanciales en el régimen
de reparación de los daños derivados de los riesgos del trabajo." Trajo a
colación la letra del art. 8 y del art. 17.6, Ley 26.773 así como que el
"decreto reglamentario 472/14 explicitó que el ajuste previsto en los arts. 8 y
17.6 se refería a los importes de las prestaciones adicionales de suma fija que
habían sido incorporadas al régimen por el Decreto 1.278/00, y de los pisos
mínimos establecidos por el Decreto 1.694/09 y por el art. 3 de la propia ley
reglamentaria".
"... el art. 17.5 de la Ley 26.773 dejó en claro que 'las disposiciones
atinentes a las prestaciones en dinero' entrarían en vigencia a partir de su
publicación en el Boletín Oficial y se aplicarían únicamente 'a las
contingencias previstas en la Ley 24.557 y sus modificatorias cuya primera
manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha".
“También se expidió sobre dos antecedentes concernientes a la aplicación
temporal del Decreto 1.278/00 -"Lucca de Hoz" y "Calderón"- distinguiéndolos de
lo acontecido en la causa "Espósito", en la que se trataba de la aplicación de
la Ley 26.773. Así fue que meritó que el art. 19 de dicho decreto no había
fijado una pauta suficientemente clara respecto a su entrada en vigencia y que
los planteos que pretendían que no había aplicación retroactiva si ésta era
tenida en cuenta para reparar incapacidades que adquirieron carácter definitivo
con posterioridad a su entrada en vigencia, debían ser examinados desde una
perspectiva que tuviera en cuenta que el decreto de necesidad y urgencia en
cuestión, según sus propios considerandos, perseguía fines "perentorios e
impostergables", y procuraba dar respuesta a la necesidad de mejorar el régimen
de la Ley de Riesgos del Trabajo "de inmediato".
“Respecto a "Calderón", manifestó que no podía soslayarse que se trataba de
planteos atinentes a la diferencia existente en el decreto y su reglamentación
respecto de qué contingencias quedarían regidas por las modificaciones
introducidas por el Decreto 1.278/2000, y que ante el silencio del art. 19 de
esta última norma, correspondía aplicar las reglas del art. 3 del CC, las que
no podían ser desvirtuadas por un decreto reglamentario.”
“Confrontando la situación de "Calderón" con la de "Espósito", concluyó que no
podía aplicarse la Ley 26.773 a contingencias anteriores a su sanción, porque
"... a) la propia Ley 26.773 estableció pautas precisas para determinar a qué
accidentes o enfermedades laborales correspondería aplicarles las nuevas
disposiciones legales en materia de prestaciones dinerarias; y b) ante la
existencia de estas pautas legales específicas quedó excluida la posibilidad de
acudir a las reglas generales de la legislación civil sobre aplicación temporal
de las leyes"; y que "en síntesis, la Ley 26.773 dispuso el reajuste mediante
el índice RIPTE de los 'importes' a los que aludían los arts. 1º, 3º y 4º del
Decreto 1.694/09 exclusivamente con el fin de que esas prestaciones de suma
fija y pisos mínimos reajustados se aplicaran a las contingencias futuras; más
precisamente, a los accidentes que ocurrieran y a las enfermedades que se
manifestaran con posterioridad a la publicación del nuevo régimen legal. El
texto del art. 17.5, al establecer que 'las nuevas disposiciones atinentes a
las prestaciones en dinero' entrarían en vigencia a partir de la publicación de
la ley en el Boletín Oficial, no dejó margen alguno para otra interpretación" y
"que la precisa regla que emana de este último precepto legal no puede dejarse
de lado... mediante la dogmática invocación de supuestas razones de justicia y
equidad".
“Asimismo el fallo dejó aclarado que tampoco puede acudirse a la doctrina
emanada de los fallos "Arcuri Rojas" y "Camusso", en tanto las circunstancias
del caso sometido a decisión diferían notablemente, brindando las explicaciones
sobre las que no abundaré por no considerarlo necesario en la especie.” (cfr.
Cam.Apel.Laboral, Rosario (Santa Fe), Sala II, -Vergara Domingo Aquilino c/
Liberty ART S.A. (hoy Swiss Medical ART S.A.) s/ demanda prestaciones (ley
24557)-, 30-8-2016, Rubinzal on-line, RC J 4553/16).
Así también el Cimero Tribunal Nacional el 22 de noviembre de 2016 -causa
iniciada ante sus estrados por el Poder Ejecutivo de la Provincia de Entre Ríos
a raíz de lo resuelto por el Máximo Órgano Jurisdiccional de dicho Estado
Federal- en los autos caratulados “Recurso de hecho deducido por el Superior
Gobierno de la Provincia de Entre Ríos en la causa Medina Bello, Félix Antonio
c/ Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos y otro s/ recurso de
inaplicabilidad de ley” (CSJ 3733/2015/RHl), del cual tomé conocimiento el 3 de
febrero del presente año, declaró procedente el Recurso Extraordinario y dejó
sin efecto la sentencia apelada al expresar “(…) son atendibles los
cuestionamientos de la apelante vinculados con la aplicación al caso de la ley
26.773 pues la declaración de inconstitucionalidad del art. 17.5 de esa norma
se apoya en una interpretación que no se ajusta a los criterios establecidos en
el pronunciamiento dictado por esta Corte en la causa “Espósito” (Fallos:
339:781), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir, en lo
pertinente, en razón a la brevedad. En consecuencia, corresponde descalificar
el fallo recurrido, lo que torna inoficioso el tratamiento de las demás
cuestiones traídas a conocimiento del Tribunal” (tex.).
c.- La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de nuestra provincia –por
mayoría- en las causas “Núñez Urra, Waldemar Enrique c/ Prevención A.R.T. S.A.
s/ Enfermedad profesional con ART” y “Ozorio Escubilla, José María c/
Prevención A.R.T. S.A. s/ Recurso art. 46 ley 24.557” (Ac. 5/2017 y 6/2017 del
13 de febrero del presente año), entre otras, al casar las sentencias de las
Salas I y II –respectivamente- de la Cámara de Apelaciones Civil de la I
Circunscripción Judicial estableció como doctrina, aplicando el criterio
sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes
“Espósito”, “Medina Bello” y “Gatti”, que la ley 26.773 de conformidad a lo
normado por el art. 17 inciso 5 resulta de aplicación a las contingencias
previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias cuya primera manifestación
invalidante se produzca a partir su entrada en vigencia (publicación en el
Boletín Oficial, 26 de octubre de 2012).
d.- En atención a lo reseñado precedentemente -sin perjuicio de las diversas
posturas doctrinarias y jurisprudenciales relacionadas con el valor casatorio
de los fallos y/o sentencias que emanan de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación [cfr. voto de la Dra. Barroso en el precedente “Martínez” (Ac. 26-8-2016
del Registro de la OAPyG Zapala-)] entiendo, dejando a salvo la posición que he
sostenido en los antecedes citados –la cual coincide con lo expresado por el
Vocal del TSJ, Dr. Oscar Massei- por entender que la norma más favorable es un
principio carísimo del Derecho Laboral, al supuesto de autos resulta de
aplicación la postura asumida en sus respetables fallos por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en las causas “Espósito”, “Medina Bello” y “Gatti” y por
la Sala Civil –por mayoría- del Alto Tribunal Provincial en los autos “Núñez
Urra” y “Ozorio Escubilla”, toda vez que lo contrario importaría un dispendio
jurisdiccional que sin duda alguna traería aparejados un perjuicio para el
reclamante que vería dilatado en el tiempo su derecho.
e) En definitiva, por los argumentos expresados y antecedentes
jurisprudenciales citados, cabe aplicar al caso las disposiciones de la ley
24.557 conforme Decretos 1.278/00 y 1.694/09, normativa legal ésta vigente a la
fecha de la contingencia cuyas prestaciones sistémicas se reclaman en autos.
2) En función a que el supuesto de autos, atento lo expresado precedentemente,
debe ser juzgado a luz de las disposiciones de la ley 24.557 bajo la redacción
del Decreto 1.694/09 toda vez que la contingencia es de fecha posterior al mes
de noviembre de 2009 -extremo éste no controvertido por las partes-, cabe en
este estado (cfr. art. 46 ley 921) establecer el monto de la prestación
sistémica a la cual tiene derecho el reclamante en virtud a lo prescripto por
los arts. 11 apartado 4 inciso a) y 14 apartado 2 inciso b) (remite art. 12) de
la normativa citada.
A los fines aludidos tendré presente que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación desde el año 2004 (cfr. precedentes “Aquino”, “Milone”, “Ascua” y “Lucca
de Hoz”) ha sentado el criterio de otorgar a las víctimas de un siniestro
laboral una reparación justa y suficiente sin importar si el reclamo
indemnizatorio por minusvalía o muerte se enmarca dentro o fuera del sistema,
como así también que es obligación de los jueces realizar el control de
constitucionalidad y convencionalidad de la normativa jurídica interna
aplicable (cfr. voto del Dr. Massei en autos “Núñez Urra, Waldemar Enrique c/
Prevención A.R.T. S.A. s/ Enfermedad profesional con ART”, a cuyos lúcidos
argumentos me remito en honor a la brevedad, en cual cita -entre otros- el
antecedente “Videla” de la CSJN).
A.- a) En oportunidad de dictar sentencia en autos “Cares” (CPACiv.I., Sala II,
Ac. 28/2015 OAPyG CCó, de fecha 27-10-2015) quienes integramos esta Sala,
citando el antecedente “Silva” (Ac. 171/2012) de la otrora Cámara en Todos los
Fueros de San Martín de los Andes, sostuvimos: “…comparto el criterio que
propicia la declaración de inconstitucionalidad de oficio de una ley, norma o
acto, con sustento en que la aplicación del derecho es una atribución de la
actividad jurisdiccional, que consiste en interpretar y formular en cada caso
en concreto, un juicio de subsunción de las circunstancias fácticas invocadas
por las partes, a la luz de las cláusulas constitucionales y del orden jurídico
vigente. Esta Cámara ya ha sostenido, parafraseando a nuestro cimero Tribunal
Nacional, que: “...la declaración de inconstitucionalidad de las leyes es una
cuestión de derecho y no de hecho, que no puede quedar librada a la petición o
no de las partes, porque, efectivamente, los jueces deben aplicar el derecho en
las causas concretas sometidas a su conocimiento respetando el principio de
supremacía de la Constitución Nacional y la jerarquía normativa establecida en
ella”...“Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que
tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las
leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el
texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y
abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella...” (Fallos:
311:2478, entre muchos otros)... “Que, asimismo, cabe recordar que si bien es
exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de
inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa
concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas
supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de
petición expresa de la parte interesada, pues como el control de
constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la
potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan
erradamente trasuntado en el antiguo adagio “iura novit curia” incluye el deber
de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna)
aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la
constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos: 306:303, considerando
4° del voto de los jueces Fayt y Belluscio). Además, se consignó que “no podía
verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes en favor del judicial
y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada,
carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se
produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone
a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, la presunción de validez de
los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha
presunción cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, lo que
ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni, por último, puede
verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese
debería, también, descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma
legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados
expedirse sobre su aplicación al caso” (cfr. CS, 19/08/2004, “Banco Comercial
de Finanzas S.A. s/quiebra” (Fallos, 327:3117) y su remisión a Fallos,
324:3219, voto del juez Boggiano, considerandos 11, 13 y 14 y del juez Vázquez,
considerandos 15, 16 17 y 19)”; (cit. CSM, “Iturre, Alicia Elisabeth c/Nieves
del Chapelco S.A. s/Laboral”, Expte. CSM Nro. 120/2009, SD-28/09 del 3/12/09)
(del voto de la Dra. Barrese, al cual adherí).
En igual orden de ideas numerosos tribunales nacionales han seguido tal
criterio, entre ellos el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, órgano que
desde hace ya varios años viene sosteniendo la posibilidad del control oficioso
de constitucionalidad (cfr. Ac. T.S.J. 351/95, “Quintana Margot c/Prov. de
Neuquén s/Acción Procesal Administrativa”, Ac. 620/00 en autos “Boselli, Dante
Adolfo y otro c/ Provincia del Neuquén s/ acción procesal administrativa, entre
otros). En tal línea, también se han expedido, por ejemplo, la CNTrab. Sala V,
“G. A. I. C/ Coto C.I.C. SA S/ diferencias de salarios” voto del Dr. Zas,
sentencia de mayo de 2011, base de datos www.magisneuquen.org.ar, como así
también la Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala A, en autos “P., P. L. c/ A.
S.A. s/ Cobro de haberes e Indemnización de Ley”, sentencia del 21 de octubre
de 2009, voto del Dr. López Mesa, www.juschubut.gov.ar.-
b.- El art. 14 apartado 2 –en lo que aquí interesa- prevé: “Declarado el
carácter definitivo de la incapacidad Laboral Permanente Parcial (IPP), el
damnificado percibirá las siguientes prestaciones: a)….- b) Cuando el
porcentaje de incapacidad sea superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior
al sesenta y seis por ciento (66%), una Renta Periódica –contratada en los
términos de esta ley cuya cuantía será igual al valor del ingreso base
multiplicado por el porcentaje de incapacidad […]” (tex.).
Por su parte el art. 12 establece: “Ingreso base. 1. A los efectos de
determinar la cuantía de las prestaciones dinerarias se considera ingreso base
la cantidad que resulte de dividir la suma total de las remuneraciones sujetas
a aportes y contribuciones, con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones, devengadas en los DOCE (12) meses anteriores a la primera
manifestación invalidante, o en el tiempo de prestación de servicio si fuera
menor a UN (1) año, por el número de días corridos comprendidos en el período
considerado (cfr. apartado sustituido por art. 4 Decreto 1.278/00). 2. El valor
de ingreso base resulta de multiplicar la cantidad obtenida según apartado
anterior por 30.40” (tex.).
La aplicación lisa y llana del Ingreso Base Mensual en los términos regulados
en el artículo precedentemente trascripto, norma ésta que fue dictada en el año
1995 en el contexto de la estabilidad económica que generaba la Ley de
Convertibilidad del peso Argentino, permite inferir que al actor le
correspondería percibir una suma ostensiblemente menor a si se toma en cuenta
para la liquidación de la prestación el Ingreso Base Mensual del trabajador a
la luz de los haberes que le hubiese correspondido cobrar en el año anterior al
dictado de la sentencia de primera instancia si se utiliza como pauta de
referencia la variación que sufrieron los salarios.
La ostensible diferencia aludida –la cual estimo en un porcentaje superior al
77%- revela que la aplicación de la fórmula de cálculo que fija el art. 12 de
la ley 24.557 –el cual no ha sufrido modificaciones desde la sanción de la
misma (no varió a lo largo de veinte años) pese al proceso inflacionario que se
vive en el país desde el año 2001- en los términos en los que se encuentra
redactado desprotege al trabajador accidentado y/o enfermo al prever la
liquidación de la prestación sobre un haber depreciado, sustancialmente más
bajo que el que cobraría si estuviera sano y trabajando, extremo éste que sin
duda alguna trae aparejada una solución disvaliosa que colisiona con normas
constitucionales y convencionales, máxime si se tiene presente que el
trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional conforme el art. 14
bis de la Constitución Nacional, norma esta que se ve reforzada ante la
implementación del derecho internacional de los derechos humanos, con jerarquía
constitucional a partir del año 1994 (art. 75 inciso 22 CN).
En tal orden de ideas doctrinariamente se ha expresado: “(…) Esta regulación
[en referencia al art. 12 ley 24.557] no prevé ninguna actualización o reajuste
de dicho valor mensual, a pesar que entre la fijación de este coeficiente y la
liquidación de la indemnización por incapacidad permanente, puede transcurrir
un lapso prolongado, durante el cual es evidente que se otorgan aumentos
salariales y ocurran procesos inflacionarios no contemplados en el cómputo. Por
lo tanto, calcular la indemnización definitiva sin contemplar los aumentos o la
actualización durante el periodo que abarca la primera manifestación
invalidante y el momento de practicar la liquidación definitiva, produce como
resultado la determinación de una indemnización tarifada absolutamente
desvirtuada en relación a los objetivos originarios. […] El Decreto 1.694 había
mejorado el cálculo para la liquidación y ajuste de la ILT y la IPP al criterio
establecido por el art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo. Sin embargo, no
modificó el cómputo de la serie anual precedente del art. 12 de la ley 24.557,
que sigue calculando hasta ahora con ingresos congelados al año anterior a la
primera manifestación invalidante. Esto significa que el cómputo de las
prestaciones dinerarias por incapacidad permanente definitiva se seguirán
efectuando sobre la base del criticado Valor Mensual del Ingreso Base (VMIB),
fijado por el art. 12, ley 24.557. En consecuencia, las normas cuestionadas
resultan inconstitucionales por cuanto se revelan como mezquinas e
insuficientes a los fines de otorgar una reparación justa al damnificado
respecto a los daños causados por un infortunio laboral. Esta disminución
injustificada de la indemnización colisiona con los arts. 14, 14bis, 17 y 19 de
la Constitución Nacional” (cfr. Schick, Horacio (2014). Régimen de Infortunio
Laborales – Ley 26773. (pág. 437/438). Avellaneda (Pcia. Bs. As.), Argentina:
David Grinberg – Libros Jurídicos).-
En igual sentido jurisprudencialmente se ha indicado: “Resulta inconstitucional
el art. 12, Ley 24.557, en tanto, al momento de determinar el IBM no sólo
congela el salario a considerar realizando un promedio de los mismos durante el
año anterior al accidente sin considerar el proceso inflacionario existente,
sino que, además, no toma en cuenta aquellos rubros no remunerativos, los
cuales, indudablemente forman parte del salario del trabajador” (cfr. Cámara
del Trabajo (Denominación anterior al 01/12/2014, Acordada 21/2014 del STJ de
Río Negro) - San Carlos de Bariloche, Río Negro, 30-08-2012, -Ceballos, Claudia
c/ Prevención ART S.A. s/ Accidente de Trabajo-, Rubinzal Online, RC J 8102/12).
También se ha dicho: “(…) El IBM no respeta la integridad del haber del
trabajador, no toma en cuenta las mejoras salariales convencionales, los
aumentos otorgados por el empleador ni aquellos obtenidos por ley durante la
interrupción de la prestación de servicios. En muchas ocasiones, el monto
resultante del cálculo de dicho importe es inferior al salario mínimo, vital y
móvil, contraviniendo lo establecido en el art. 103 LCT, en el art. 14 bis y en
distintos instrumentos internacionales de derechos humanos. En definitiva, al
daño a la indemnidad del trabajador, en el marco del contrato de trabajo, se le
suma un castigo adicional: la merma salarial.' (Lozano, María Paula en 'El
derecho a la remuneración ante el infortunio laboral', LL 29/06/2009, 7. LL
2009-D, 287. AR/DOC/1691/2009). "En este contexto cabe traer a colación el
plenario Nº 231 del 9/2/1981 'Roldán c/ Manufacturera Algodonera Argentina
S.A.' de la CNAT, que sentó la necesidad de actualizar los salarios computables
para calcular las indemnizaciones por accidentes ante los procesos de
inflación." Así también se dijo que: "... una norma puede devenir
inconstitucional cuando pierde la razonabilidad al verse alteradas las
condiciones de hecho con base en las cuales fue dictada. Si bien el legislador
tiene la facultad de establecer una limitación dineraria en el respectivo monto
del crédito un cambio en el contexto dentro del cual fue sancionada la norma
autoriza al juez a desplazarla en su aplicación al caso por resultar
irrazonable ya que la solución legal, al margen de si fue o no correcta al
momento en que fue dictada, se tornó descalificable desde el punto de vista
constitucional por el transcurso del tiempo”. (CNAT, Sala X, in re, 'Vizcarra,
Raúl c/ Mapfre Argentina ART S.A. s/ acción de amparo', 20.12.2011, RC J
681/12). El mismo criterio adoptó la Sala II de la Cámara de Apelación Laboral
de Santa Fe en "Antuña, Martín D. c. Asociart ART S.A." -Expte. 44. Fo 202, del
23.09.2015 (cuya queja fue rechazada por la CSJSF) y "Urich, Germán c.
Provincia ART S.A." -Expte. 222-Fo.224, del 02.03.2016.). La Corte santafesina
el 06.04.2016 al rechazar el recurso de queja deducido contra la sentencia de
"Antuña" señaló que "la arbitrariedad normativa endilgada al pronunciamiento no
luce perfilada, pues de la lectura del mismo surge que,...para declarar la
inconstitucionalidad del artículo 12 de la Ley 24.557, la Sala expuso que el
problema de la referida norma radica en que, a efectos de determinar la cuantía
de las prestaciones dinerarias previstas en la ley especial, toma en cuenta
únicamente los rubros de naturaleza remuneratoria, devengados durante el año
anterior a la primera manifestación invalidante, problema que se acrecienta en
épocas de procesos inflacionarios, pues con el paso del tiempo queda devaluada
la base salarial sobre la que se computan las indemnizaciones" (A. y S. t. 268,
p. 42/49, el subrayado me pertenece). En este punto debe decirse que la
distorsión en la fórmula polinómica hasta aquí analizada había quedado
salvaguardada con la decisión de esta Sala de hacer aplicación inmediata de la
Ley 26.773, criterio que la CSJN acaba de echar por tierra.” (cfr.
Cam.Apel.Laboral, Rosario (Santa Fe), Sala II, -Vergara Domingo Aquilino c/
Liberty ART S.A. (hoy Swiss Medical ART S.A.) s/ demanda prestaciones (ley
24.557)-, 30-8-2016, Rubinzal Online, RC J 4553/16 y sus citas).
En igual norte se expuso: “(…) El fallo "Espósito" esteriliza sólo una de las
herramientas que la legislación y la jurisprudencia escogieron para dar
adecuada respuesta a la insuficiencia constitucional del régimen -
"imperfección estructural" que fuera reconocida a texto expreso en los
fundamentos del Decreto 1.694/2009 y de la Ley 26.773- sin que ello borre la
necesidad de encontrar otros instrumentos a los mismos fines. En suma, del
hecho que según la CSJN no sea posible -o conveniente- restablecer criterios de
ajuste por desvalorización monetaria (indexación) no se sigue que no haya otras
vías por las cuales no pueda y deba arribarse a una justa y equilibrada
solución del problema de la pérdida de representatividad de las reparaciones
calculadas conforme a las normas vigentes. Ha de arribarse a ese resultado
adecuando el sentido del art. 12, Ley 24.557, al contexto actual, y fijando
unas tasas de intereses que atiendan a la verdadera función indemnizatoria de
los mismos, tanto respecto del lucro cesante por la privación del capital en
tiempo propio, como por el daño emergente consistente en tener que recurrir a
fuentes alternativas de endeudamiento para sustituir aquélla carencia. […] La
legitimidad constitucional del art. 12, Ley 24.557, sancionada en pleno apogeo
de una estabilidad monetaria y cambiaria con vocación de eternidad (1995),
quedó luego en entredicho cuando de modo gradual pero sostenido la inflación,
entendida como pérdida del poder de la moneda para expresar relaciones
diacrónicas de equivalencia, volvió a entrar en escena. Así terminó por
resultar obvio a cualquier intérprete cuerdo y de buena fe que no podía
calcularse el daño a la pérdida de ingresos futuros utilizando como ingrediente
más relevante una remuneración pretérita que en algunos casos podía
corresponder al promedio anual de entre 6 y 7 años atrás, incluso para
hipótesis no llevadas a juicio y mucho más -por supuesto- para las sometidas a
los tiempos vaticanos de un proceso. En todos estos casos corresponde hablar de
una inconstitucionalidad sobrevenida por la modificación ulterior de las
circunstancias para las que la norma fue pensada y sancionada” (Cám. Apel.
Lab., Sala II, Santa Fe, - Gianastacio, Francisco Inocencio c/ Asociart S.A.
ART s/ accidente de trabajo – Cobro de pesos- 16-9-2016, Rubinzal Online RC J
5036/16).
En virtud a los fundamentos esgrimidos y toda vez que liquidar la indemnización
que reclama el actor sobre la base de las disposiciones del art. 12 de la ley
24.557 trae aparejado un resarcimiento injusto [en contradicción a la exigencia
que se desprende del art. 21 inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos –Pacto de San José de Costa Rica y art. 9 del Protocolo adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales –Protocolo de San Salvador- (ley 24.658)] e inequitativo
por no adecuarse a los principios constitucionales y convencionales vigentes,
estimo que para el caso cabe declarar de oficio la inconstitucionalidad de la
norma mencionada precedentemente.
c) El sistema de renta periódica previsto por la ley de riesgos del trabajo ha
merecido la tacha por el Máximo Tribunal de Justicia, cuando al resolver la
causas "Milone, Juan A. c. Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/
accidente-ley 9688" de fecha 16/10/2004, declaró la inconstitucionalidad del
pago en rentas por entender que el mismo se aparta de la tendencia de la
efectiva reparación de los damnificados, violando el principio protectorio.
La Corte Nacional reitera su posición en el fallo “Arostegui, Pablo c/ Omega
Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA” del 8/04/2008 cuando expresa: “No parece
adecuado a nuestro sistema constitucional discriminar al trabajador damnificado
por un accidente de trabajo, prácticamente como si fuera inhabilitado
judicialmente en los términos del art. 152 del Código Civil, imposibilitado de
tener libertad para disponer de un capital que le es propio, como sí lo pueden
hacer las demás categorías de dañados en nuestro sistema jurídico, inclusive
los accidentados laborales con incapacidades menores al 50% de la total obrera,
que cobran sus indemnizaciones en un pago único” (sic.).
En virtud a la doctrina que emana de los precedentes de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación citados estimo que cabe declarar la inconstitucionalidad
del art. 14.2 b) de la Ley de Riesgos del Trabajo (24.557) conforme redacción
Decreto 1.694/09, ello así en atención a que el pago en rentas, por su
apartamiento de la tendencia a aproximarse a las efectivas necesidades que
experimentan los damnificados vulnera el principio protectorio (cfr. CNATrab.,
Sala IV, 14/04/2015, LL 2015-D, 506).
d) En definitiva corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 12 y
14.2 inciso b) (sistema de pago de renta periódica) de la ley 24.557.
Párrafo aparte he de resaltar que siendo la aplicación del derecho una
atribución de la actividad jurisdiccional, entiendo que la declaración de
inconstitucionalidad de oficio del art. 12 de la ley 24.557 en modo alguno
afecta el principio de congruencia procesal y consecuentemente el derecho de
defensa de la aseguradora accionada, máxime si se tiene presente que el art. 16
de la Carta Magna Provincial expresamente prevé que lo jueces tiene el deber de
declarar inconstitucional toda ley, ordenanza, decreto u orden contrario a
dicha Constitución.
En tal orden de ideas se ha expresado: “En la declaración de oficio de la
inconstitucionalidad no puede verse menoscabo al derecho de defensa de las
partes, pues si así fuese debería también descalificarse toda aplicación de
oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber
podido los interesados expedirse sobre su aplicación en el caso (Voto de los
Dres. Carlos S. Fayt y Augusto C. Belluscio).[…] “La declaración de oficio de
inconstitucionalidad tiene carácter incidental, en el sentido de que, por
definición y al tratarse de una declaración oficiosa, no habrá sido solicitada
por las partes, por lo que sólo será necesaria para remover un obstáculo que se
interponga entre la decisión de la causa y la aplicación directa a ésta de la
Ley Fundamental; es decir, que esa declaración será el presupuesto para el
progreso de otra pretensión (Voto de los Dres. Carlos S. Fayt y Augusto C.
Belluscio). […] El principio iura novit curia, por el que se le concede a los
jueces la potestad de suplir el derecho que las partes no invocan o que invocan
erróneamente, incluye el deber de mantener la jerarquía normativa de nuestro
orden jurídico, de allí que una sentencia que aplique normas inconstitucionales
se subleva en contra de aquélla (Voto del Dr. Antonio Boggiano). […] “Si el
control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de
hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan
o invocan erradamente incluye el deber de mantener la supremacía de la
Constitución (art. 31 de la Constitución Nacional) aplicando, en caso de
colisión de normas, la de mayor rango, es decir, la constitucional, y
desechando la de rango inferior (Voto del Dr. Adolfo Roberto Vázquez). Autos:
Mill de Pereyra Rita Aurora Otero Raúl Ramón y Pisarello Ángel Celso c/Estado
de la Provincia de Corrientes s/demanda contencioso administrativa. Tº 324 Fº
3219 Ref.: Iura novit curia. Mayoría: Fayt, Belluscio. Disidencia: Nazareno,
Moliné O'Connor, Petracchi. Expte. M.102. XXXII. M.1389. XXXI. 27/09/2001.
En igual sentido la Sala II de la Cámara de Apelaciones Civil de la ciudad de
Neuquén ha expresado: “Tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el
Tribunal Superior de Justicia provincial han reconocido la facultad de la
judicatura de realizar el control oficioso de constitucionalidad de las leyes,
sin que ello importe vulneración del derecho de propiedad de las partes ni de
la regla de la congruencia.- Ya he dicho en autos “Basualdo c/ Prevención
ART” (Sala III, P.S. 2011-II, n° 99) que “La Corte Suprema de Justicia de la
Nación había sostenido de sus orígenes que, salvo excepción debidamente
fundada, el control de constitucionalidad que ejercen los jueces en las causas
sometidas a su jurisdicción sólo procedía a instancia de parte. Quizá el fallo
más paradigmático en tal sentido fue el dictado en la causa “Ganadera Los
Lagos” (Fallos 190:142) donde se dijo: “la declaración de inconstitucionalidad
de una norma sólo es posible a pedido de parte interesada ya que, de otra
manera, se alteraría el principio de equilibrio de poderes a favor del Poder
Judicial, se atentaría en contra de la presunción de legitimidad de los actos y
de las normas estatales, y se afectaría el derecho de defensa en juicio”. Sin
embargo, conforme lo reseña Eduardo P. Jiménez (“El control judicial de
constitucionalidad de oficio” en “Tratado de Derecho Procesal Constitucional”,
dirigido por Pablo Luis Manili, La Ley, 2010, T. I, pág. 414), aún en el
período de esta rígida postura interpretativa, la prohibición en cuestión
funcionaba como principio, habiendo reconocido el propio tribunal supremo la
excepción al mismo, cuando estaba en juego, por ejemplo, su jurisdicción y
competencia, y extendiendo la Corte esta regla a los tribunales inferiores,
admitiendo que observaran la constitucionalidad de las leyes que rigieran su
jurisdicción y competencia, en especial, en el ámbito penal. Esta línea
interpretativa comienza a agrietarse en los años 70, y en autos “Acosta”, en
julio de 1977, la Corte Suprema contempla un planteo de inconstitucionalidad
promovido por parte interesada pero en forma extemporánea (cfr. Bidart Campos,
Germán, “¿Hacia la declaración de oficio de la inconstitucionalidad?, ED 74,
pág. 385). Este camino hacia la declaración oficiosa de inconstitucionalidad,
con algunos altibajos, llega a su meta con el precedente “Mill de Pereyra” (LL
suplemento de Derecho Constitucional del 30/11/2001), donde si bien la Corte
reafirma la prohibición de efectuar declaraciones de inconstitucionalidad fuera
de una causa concreta, y recuerda la prudencia con que debe ejercerse tal
facultad, señala que los jueces pueden y deben efectuar directamente el control
de constitucionalidad en forma oficiosa, toda vez que las cuestiones de
constitucionalidad son esencialmente de derecho, y la magistratura tiene la
facultad de suplir el derecho que las partes no invocan, o invocan
erróneamente. Que no es más que la aplicación del principio iura novit curia.
Tal postura se consolidó a partir de la causa “Banco Comercial de Finanzas” (LL
2005-F, pág. 453), donde claramente se expuso que “la facultad de los jueces de
suplir el derecho que las partes no invocan erradamente, incluye el deber de
mantener la supremacía de la Constitución (art. 31) aplicando en caso de
colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, y
desechando la de rango inferior”, agregando que no puede verse en ello
desequilibrio alguno de poderes a favor del Judicial, con mengua de los otros
dos, ya que si la atribución en cuestión no es negada, carece de consistencia
sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media
petición de parte y si cuando no la hay. Desde otro punto de vista, entiendo
que la facultad de controlar oficiosamente la adecuación de leyes y decretos
con la Constitución Nacional, incluso ahora con los convenios internacionales
(control de convencionalidad), forma parte de la tutela efectiva de los
derechos, y que cualquier restricción que se pretenda imponer a esta facultad –
más allá de la existencia del caso judicial y el derecho subjetivo afectado-
importa un cercenamiento de aquella tutela efectiva.- Y este control oficioso
de constitucionalidad tampoco vulnera el principio de congruencia ni el derecho
de defensa –conforme lo denuncia el quejoso en su expresión de agravios-. Sobre
esta cuestión dice Víctor Trionfetti (en “Tratado de Derecho Procesal
Constitucional”, dirigido por Enrique M. Falcón, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2010, T.
I, pág. 539/540): “tampoco la declaración de inconstitucionalidad de una ley,
reglamento o acto administrativo en el sistema argentino puede presentar
sorpresas. Piénsese en el sentido inverso. Los jueces aplican e interpretan el
derecho, muchas veces clasificando las pretensiones y oposiciones en forma
diferente de las partes y sin que por ello haya una declaración de
inconstitucionalidad. Simplemente se apartan o modifican la clasificación
propuesta por los litigantes. ¿Qué diferencia hay en esto con la declaración de
inconstitucionalidad de oficio?. Desde el punto de vista del derecho de defensa
ninguna. En ambos casos el juez interpreta los enunciados normativos (texto
legal o principios jurídicos) invocados por las partes de manera diferente y
por lo tanto, obtiene una norma jurídica aplicable (regla jurídica) distinta de
la agitada por los litigantes, o directamente, utiliza otros enunciados
normativos y, en consecuencia, otras normas jurídicas. En el caso del control
de constitucionalidad de oficio, la única diferencia parece surgir de que el
desplazamiento de una norma por otra se hace en función del principio de
jerarquía, en el otro supuesto, simplemente por una perspectiva hermenéutica no
invalidante, por el cual el juez considera que en lugar de un enunciado
normativo debe estar ubicado otro o que el invocado por una o ambas partes
merece otra interpretación […] El principio denominado iura novit curia indica
que las partes son soberanas en su pretensión-oposición y en los fundamentos
fácticos en que aquellas se sostienen; al mismo tiempo prescribe que en cuanto
a la línea clasificatoria que desde el campo jurídico puede hacerse respecto de
esas pretensiones-oposiciones y sobre el relato o estado de cosas que las
partes exponen en un proceso, el juez no encuentra ninguna subordinación más
que el propio ordenamiento jurídico. El principio se traslada sin problemas al
control de constitucionalidad de oficio” (cfr. voto de la Dra. Clerici –al cual
adhiere el Dr. Ghisini- en autos “Castillo Jorge Luis c/ Consolidar ART S.A. s/
Recurso art. 46 ley 24457” (Expte. 404518/2009).
B) En el legajo no existe constancia alguna de las remuneraciones que le
hubiese correspondido percibir al actor en el año anterior a la fecha del
pronunciamiento de primera instancia de encontrarse prestando servicios para su
empleador, motivo por el cual considero que a los fines de fijar una reparación
justa, equitativa y plena dentro del marco tarifado resulta procedente –atento
la inconstitucionalidad del art. 12 de la ley 24.557 declarada en el inciso que
antecede- tomar como pauta de referencia, para fijar el ingreso base un haber
de $ 11.000, atento la variación de los salarios en el lapso temporal
mencionado conforme información del Indec.
Aplicando la fórmula de cálculo prevista para la indemnización de pago único –
en virtud de la inconstitucionalidad del sistema de pago de renta periódica
declarada precedentemente- y considerando como ingreso base mensual la suma de
$ 11.000 multiplicado por 53, por el coeficiente que resulta de dividir el
número sesenta y cinco por la edad del damnificado a la fecha de la primera
manifestación invalidante (en el caso 65/35) y por el porcentaje de incapacidad
que padece el actor (65%), la indemnización que le corresponde percibir al Sr.
Rodríguez en concepto de la prestación prevista en el art. 14.2 inciso b) de la
ley 24.557 según redacción del Decreto 1.694/09 asciende a la suma de $
703.710,00.
Al monto antedicho cabe adicionar la suma de $ 80.000 por aplicación a lo
normado por el art. 11 apartado 4 de la ley 24.557 conforme modificación
introducida por el art. 1 del Decreto 1.694/09.
En definitiva y por los argumentos esgrimidos cabe fijar el quantum
indemnizatorio del cual es acreedor Sr. Rodríguez en concepto de las
prestaciones del art. 11 apartado 4 y 14.2 inciso b) de la ley 24.557 conforme
redacción del Decreto 1.694/09 en la suma total de $ 783.710,00.
No se me escapa que la aseguradora ha argumentado que el pago del monto antes
aludido le traería implicancias económicas, pero cierto es que a mi entender no
existe afectación patrimonial alguna en atención a que -conforme lo sostiene
Horacio Schick- las mismas desde el dictado del Decreto 1694/09 –año 2009- a la
fecha han percibidos mayores beneficios debido a que las alícuotas las han
calculado sobre la base de remuneraciones actualizadas.
El autor citado –en posición que comparto- sostiene “… No se advierte en esta
argumentación que los pisos indemnizatorios limitativos y las prestaciones
adicionales de pago único habían sido mejorados en noviembre de 2009, pero
desde entonces permanecían congelados (4 años con 25% de inflación promedio,
conforme los aumentos salariales conferidos por los CCT en dicho periodo) de
igual forma que las indemnizaciones por incapacidad permanente definitiva (IPD)
que no tenían ninguna fórmula de ajuste a pesar del transcurso del tiempo entre
su cálculo y su percepción; mientras que, desde entonces y hasta las fecha, las
ART vienen cobrando sus alícuotas sobre la base de salarios actualizados, de
modo que han tenido beneficios adicionales derivados de la inexistencia de una
fórmula que ha compensado la inflación durante estos años. […] Por otra parte,
quien no pagó la reparación patrimonial tarifada en su momento, financió sus
obligaciones futuras (entre éstas, aquellas que no abonó en su oportunidad)
mediante primas que comenzó a percibir actualizadas de acuerdo a los aumentos
salariales, sin perjuicio del beneficio adicional de los aumentos de las
alícuotas que viene autorizando la SRT desde el año 2009 […]. No puede ser
igual la situación de quien cumple con la norma y la de aquel responsable en
resarcir, que elude el cumplimiento de la ley en tiempo y en forma y después
pretende prevalerse de ella cuando la soslayó, para luego esgrimirla sólo en
momento que le conviene a sus intereses mezquinos…” (cfr. Régimen de
Infortunios Laborales – Ley 26.773. (pág. 595/596). Avellaneda (Pcia. Bs. As.),
Argentina: David Grinberg – Libros Jurídicos).
En sentido similar se ha expresado: “Como ha consignado esta Cámara en
anteriores oportunidades, no es argumento válido contra la solución que este
fallo propicia el convocar la lógica sinalagmática del contrato de seguro
mercantil, y la correspondencia que debe haber entre la recaudación, por una
parte, y las previsiones actuariales sobre la cantidad y gravedad de siniestros
y el costo de su reparación. Es del caso con las ART que su recaudación
evoluciona mes a mes a la par de las remuneraciones de los trabajadores, en
relación directa, ya que la cotización no resulta sino de la aplicación de una
alícuota sobre la masa salarial pagada por el empleador afiliado la que,
lógicamente, aumenta al compás de la negociación paritaria. Este enfoque
dinámico determina que resulta por completo falso que la ART tenga un derecho a
liberarse pagando las prestaciones según el quantum vigente al momento del
siniestro cuando, de hecho, paga mucho después. Y por otra parte, al tratarse
de un “subsistema” al que le atribuye siquiera parcialmente responder a una
lógica de la seguridad social, es claro que la adecuada atención de la
contingencia debe ser el objetivo preferente (como lo impone el art. 28
LRT)…” (cfr. Cám. Apel. Lab., Sala II, Santa Fe, - Gianastacio, Francisco
Inocencio c/ Asociart S.A. ART s/ accidente de trabajo – Cobro de pesos-
16-9-2016, Rubinzal Online RC J 5036/16, del voto del Dr. José Daniel Machado,
al que adhirieron los Dres. Coppoleta y Alzueta).
Respecto al adicional que prescribe el art. 3 de la ley 26.773 estimo que no
resulta procedente en atención a que la norma mencionada no es aplicable –
conforme los argumentos expresados precedentemente- al supuesto de autos.
Cuarto agravio
En atención a la forma en la que propicio sea resuelta la queja precedente,
estimo que deviene abstracto el tratamiento del presente agravio.
Quinto agravio
Adentrándome en el análisis de la última queja sustentada por la aseguradora
recurrente es dable destacar que el pronunciamiento judicial en el cual se
reconoce el derecho del trabajador a percibir las prestaciones sistémicas a
raíz de un daño sufrido en el marco de una relación laboral posee efecto
declarativo y no constitutivo, circunstancia ésta que determina que el
reclamante tiene derecho –a la luz del criterio sustentado por la Sala Civil
del Tribunal Superior de Justicia local en la causa “Mansur Lian c/ Consolidar
ART s/ accidente de trabajo con ART” (Expte: 13 - Año 2012), Acuerdo de fecha
11/3/13- a percibir intereses desde la fecha del hecho dañoso.
No obstante lo expuesto y toda vez que en la sentencia en crisis se ha
establecido como fecha de inicio del cómputo de intereses el 29 de agosto de
2013 -fecha ésta en la cual la aseguradora accionada ha recibido el
emplazamiento cursado por el trabajador mediante pieza postal (cfr. informe del
correo de fs. 204)-, extremo que llega firme a esta Alzada ante la falta de
cuestionamientos de las partes, estimo que el adicional bajo análisis debe ser
calculado a partir del día indicado toda vez que lo contrario implicaría una
reformatium in pejus.
Respecto a la tasa de interés concretamente destaco que en los precedentes
“Soria” (Ac. 11/2015 OAPyGA Zapala), “Ceballos” (Ac. 17/15, OAPyG Zapala) y
“Espinoza Cares” (Ac. 34/15, OAPyG Zapala), entre otros, me he apartado del
criterio de aplicar la tasa activa, justamente ante el planteo de doble
actualización, por no considerarlo razonable atento el ajuste de las
prestaciones allí previstas, aplicando por el contrario la tasa promedio que
surja de la tasa activa y pasiva, conforme lo dispone el a quo.
Ello no implica desconocer la diferente naturaleza correspondiente al interés y
a la actualización, sino que implica considerar que, al fijarse oportunamente
la tasa activa, se tuvo en cuenta cierta expectativa inflacionaria de la
realidad económica y la prohibición de indexar.
Por otro lado, la fijación del quantum de la prestación sistémica regulada en
el art. 14 apartado 2 inciso b) en los términos previstos al tratar el agravio
precedente no significa que lisa y llanamente no deba aplicarse interés alguno
desde la fecha establecida en el decisorio atacado (extremo –reitero- no
cuestionado por la recurrente), que represente -en este caso- la privación del
uso del capital exclusivamente, como pretende la quejosa. En este sentido no
cabe afirmar que existe una doble actualización de valores como alega la
apelante.
Por estos fundamentos he de proponer al Acuerdo se rechace la queja interpuesta
por la demandada en los términos pretendidos.
V.- En definitiva de compartirse mi voto correspondería: 1) Hacer lugar
parcialmente al recurso de apelación intentado por la parte demandada; 2)
Declarar de oficio la inconstitucionalidad e inaplicabilidad para el presente
caso de los arts. 12 y 14.2 inciso b) (sistema de pago de renta periódica) de
la ley 24.557 conforme Decretos 1.278/00 y 1.694/09; 3) Modificar el monto por
el cual prospera la acción condenando a la aseguradora accionada a que en el
plazo fijado en el origen abone al actor la suma de pesos setecientos ochenta y
tres mil setecientos diez ($783.710,00) en concepto de las prestaciones
previstas en los art. 11 apartado 4 y 14.2 inciso b) de la ley 24.557 conforme
redacción del Decreto 1.694/09, con más intereses que se calcularán desde la
fecha fijada en la decisión atacada hasta el 28 de febrero de 2017 aplicando la
tasa de interés promedio que surja de la diferencia entre la activa y pasiva
(mix) del Banco de la Provincia del Neuquén, y a partir del 1-3-2017 y hasta su
efectivo pago la tasa activa mensual establecida por el mismo Banco en sus
operaciones de descuento.
VI.- Establecido lo anterior estimo que deviene abstracto el tratamiento del
recurso de apelación deducido por la parte actora, ello así en atención a que
en el caso bajo análisis -conforme los argumentos esgrimidos, a luz de lo
sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes
“Espósito”, “Medina Bello” y “Gatti” y lo expresado por la Sala Civil (por
mayoría) del Tribunal Superior de Justicia provincial en autos: “Núñez Urra,
Waldemar Enrique c/ Prevención A.R.T. S.A. s/ Enfermedad profesional con ART” y
“Ozorio Escubilla, José María c/ Prevención A.R.T. S.A. s/ Recurso art. 46 ley
24.557” (Ac. 5/2017 y 6/2017 del 13 de febrero del presente año), al analizar
los cuestionamientos intentados por la aseguradora recurrente- no resulta de
aplicación lo normado por la ley 26.773.
VII.- Atento la forma en la que propicio sean resueltos los cuestionamientos
traídos a consideración de este Tribunal entiendo que las costas de Alzada
deben ser impuestas en el orden causado (cfr. arts. 68 2do párrafo, 71 y
concordantes del C.P.C. y C.).
VIII.- En relación a los honorarios de Alzada cabe diferir su regulación hasta
tanto se encuentren establecidos y determinados los estipendios profesionales
en la instancia de origen.
Así voto.
La Dra. María Julia Barrese dijo:
Expresaré mi disidencia parcial con la postura y decisión a la que
arriba el Sr. Juez que me precede en el orden de votación, por las razones que,
de seguido, pasaré a exponer.
I.- El Dr. Furlotti propone a este Acuerdo acoger la crítica que efectúa la
impugnante en su tercer agravio, referida a la aplicación del régimen legal
emergente de la ley 26.773 dispuesto por el a quo. Su postura se fundamenta en
la jurisprudencia de la CSJN –causas “Espósito, Dardo Luis c/Provincia ART” y
‘Recurso de hecho deducido por el Superior Gobierno de la Provincia de Entre
Ríos, en la causa “Medina Bello Félix Antonio c/Superior Gobierno de la
Provincia de Entre Ríos y otro s/recurso de inaplicabilidad de ley”´- y en la
concordante jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Neuquén, en los autos “Núñez Urra, Waldemar Enrique c/Prevención ART S.A.
s/Enfermedad Profesional con ART” y “Ozorio Escubilla, José María c/Prevención
A.R.T. S. A. s/Recurso art. 46 Ley 24.557”. En definitiva, determina la
aplicación de la ley 24.557, conforme los decretos 1278/00 y 1694/09, como
normativa legal vigente a la fecha de la contingencia (5.7.2012), cuyas
prestaciones sistémicas se reclaman en autos.
Comparto dicho criterio dado que, sin perjuicio de la postura personal asumida
en otros pronunciamientos, que ha sido reseñada por el vocal, la reiteración de
mi criterio generaría un dispendio jurisdiccional en desmedro del trabajador,
tal como lo ha sostenido mi colega de Sala.
En consecuencia, dejaré de lado la posición que he adoptado en los precedentes
citados, en cuanto a la aplicación de la ley 26.773, a los infortunios que se
produjeron con anterioridad a su vigencia, acatando la jurisprudencia sentada
por el Máximo Tribunal Nacional y reiterada por nuestro Tribunal Superior de
Justicia local.
No obstante lo expresado, no acompañaré al prestigioso colega que me antecede
en el razonamiento desarrollado en el considerando IV. (tercer agravio) 2.A.b.
de su voto mediante el cual propone, de oficio, analizar la validez
constitucional del art. 12 de la ley 24.557. En cuanto a la
inconstitucionalidad del art. 14.2.b) de la ley 24.557 -sistema de pago de
renta periódica-, llega firme a esta instancia la condena al pago único.
Advierto que en el caso en examen, el actor demandó la indemnización sistémica
bajo las premisas de la ley 24.557, habiendo peticionado la declaración de
inconstitucionalidad del artículo 17 inc. 5 de la ley 26.773, a los efectos de
que se establezca su aplicación, como asimismo la inconstitucionalidad de los
arts. 8, 21, y 22 de la LRT y arts. 8 y 17 del decreto 472/14 (escrito de
demanda de fs. 84/105).
Corrida vista a la fiscalía, la misma se expide en contra del pedido de
inconstitucionalidad del art. 17 inc. 5 de la ley 26.773 y a favor del referido
a los arts. 8, 21 y 22 de la ley 24.557 (dictamen de fs. 110/111).
A su turno, la demandada ha contestado la acción, habiendo refutado los
mencionados planteos y argumentado sobre la validez constitucional de las
normas cuestionadas por la actora, propiciando la inaplicabilidad de la ley
26.773 (cfr. contestación de demanda obrante a fs. 132/147).
Finalmente, en lo que aquí interesa destacar, el juzgador ha declarado la
inconstitucionalidad de los arts. 8, 21 y 22 de la ley 24.557 y resuelto la
procedencia de esta acción, determinando la aplicación de la ley 26.773 atento
no encontrarse cancelada la obligación, explicando por qué no considera de
rigor al caso el criterio establecido por la CSJN en autos “Esposito Dardo Luis
c. Provincia ART S.A. s. accidente- ley especial”. Compara el quantum
indemnizatorio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14, inciso 2,
apartado “b” y 11 inciso 4, apartado “a” de la LRT, y según lo previsto por la
Res. SSS N°387/16, para tales prestaciones con más la contemplada en el art. 3
de la ley 26.773, concluyendo que se afecta patrimonialmente al damnificado en
más del 33%. Declara la inconstitucionalidad del art. 17.5 de la ley 26.773.
Hace aplicación de las prescripciones del artículo 12, -apartado 1-, y del
artículo 23, -apartado 2-, de la ley 24.557, para determinar el ingreso base –
esto es, la suma que resulta de dividir la totalidad de las remuneraciones
sujetas a cotización con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones correspondientes a los doce meses anteriores a la primera
manifestación invalidante por el número de días corridos comprendidos en el
período considerado (fs. 377/395).
Al momento de expresar agravios, el recurrente demandado ataca la aplicación
retroactiva de la ley 26.773, invocando el citado fallo de la CSJN (fs.
398/411) y el actor denuncia la falta de tratamiento del planteo de
inconstitucionalidad de los arts. 8 y 17 del dec. 472/14 (fs. 420/421).
No obstante ello, advierto que mi distinguido colega propone a este Acuerdo la
revisión oficiosa de constitucionalidad del art. 12 de la ley 24.557, en virtud
de la cual realiza un nuevo cálculo de la indemnización correspondiente a la
parte actora, tomando como “ingreso base” el haber de $11.000, atento la
variación salarial en el lapso temporal del año anterior al pronunciamiento
judicial según información del INDEC, no contando con datos ciertos de la
remuneración del actor para dicho periodo.
En mi opinión, tal como ya lo expresara in re “HUENUFIL DELICIA ADELA C/
GALENO A.R.T. S.A. S/ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, (Expte. Nro.: 34147, Año:
2013), sentencia del 16 de mayo del 2017, de seguir dicha propuesta
transgrediría los límites de las potestades que el ordenamiento adjetivo
atribuye a esta Alzada en el art. 277 del C.P.C. y C.. Dicha prescripción
procesal sienta una regla coherente con la naturaleza jurídica de la instancia
de apelación, que como es sabido, no configura un nuevo juicio en el que
resulte admisible la deducción de pretensiones o de oposiciones ajenas a las
que fueron objeto de debate en la instancia precedente.
Es que, la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento
emitido en primera y no una renovación plena del debate, por lo que quedan
fuera de la decisión del Tribunal de Alzada los temas extraños a los escritos
de constitución del proceso (Cfr. Palacio-Alvarado Velloso “Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación”, Tomo VI, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, año
1992, pág. 438 y jurisprudencia allí citada). Sabido es que la apelación
devuelve la jurisdicción al tribunal de segundo grado en la medida del recurso
(cfme. art. 265 del CPCC); por ello las facultades de la Alzada sufren, en
principio, una doble limitación: a) la que resulta de la relación procesal, y
b) la que el apelante haya querido imponerle en el recurso a través de la
expresión de agravios, que señala el marco de competencia de aquélla (cfr.
autores y ob. Cit., pág. 440).
No desconozco que a pesar de la vigencia de la regla reseñada, el Tribunal ad
quem puede, en virtud del principio iura novit curia, pronunciarse frente a un
recurso idóneo, pues está dentro de sus potestades encuadrar en derecho los
hechos que le fueron expuestos por los litigantes.
Más a mi modo de ver, el ejercicio de tales potestades no habilita a la Alzada
para introducir una cuestión ajena a los términos en los que ha quedado trabado
y resuelto este litigio y a la materia que ha sido objeto de apelación.
El derecho procesal ha definido al “iura novit curia” como una circunstancia
que exime a las partes de alegar y probar el derecho del caso y que autoriza
que el juez pueda apartarse de las consideraciones jurídicas que realicen
aquellas. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha emitido reiterados
precedentes afirmando que el juez no sólo tiene la facultad sino también el
deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable,
calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas
jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes (Conf.
S.C.J.N., Fallos: 296:633; 299:78/429; 300:1034; 305:405; 308:778; 310:1536,
etc.).El problema consiste en determinar hasta dónde llega la libertad del juez
en la selección de la norma (iura novit curia) sin traspasar los límites de la
“causa petendi” como elemento configurador del objeto del proceso;
extralimitación que, de producirse, daría lugar al vicio de incongruencia.
Esta dificultad es quizá la de más difícil solución en el Derecho Procesal
Civil, hasta el punto de que probablemente nunca llegue a resolverse
satisfactoriamente en la doctrina ni en la jurisprudencia (Conf. en este
sentido, los argumentos expuestos por la Cámara de Apelaciones Sala B - Trelew,
Chubut en autos “Soluaga, Juan Ramón vs. Iaciofani, Rubén Ernesto s. Rendición
de cuentas”, Fecha: 04/04/2006, Fuente: Rubinzal Online: RC J 196/07, con cita
de Marín Castán, Francisco “Capacidad de influencia del juez sobre el objeto de
proceso y congruencia de la sentencia”, Madrid, Consejo General del Poder
Judicial, “Cuaderno de Derecho Judicial”, año 1996, N° XXIII, pág. 512).
Siguiendo la jurisprudencia antes citada, debo concluir que “la máxima iura
novit curia no implica descargar a las partes de la alegación de las normas
jurídicas que les son favorables; significa tan solo que es innecesario probar
el derecho vigente y alegarlo con completa precisión y total exhaustividad. El
límite a las facultades de aplicación del derecho por los jueces viene
exactamente determinado por los límites que los litigantes hayan querido
establecer respecto a sus derechos subjetivos, su medida y la amplitud de su
ejercicio.” El peligro que significa habilitar que, a través de resolver
aquello que no se planteó y que por ende, no pudo ser objeto de defensa, genera
un riesgo de afectación del derecho de defensa en juicio y también, por
extensión al principio de seguridad jurídica, que desplaza por su propio peso
una eventual economía y celeridad procesal, a la cual buenamente se intente dar
tributo supliendo a las partes en aquello que no fue pretendido por ellas.
Sabido es que la sentencia no puede decidir acerca de una pretensión no
ejercida en los escritos introductorios del proceso -o conceder excediendo el
límite del reclamo- ni omitir la consideración de la que fue planteada, puesto
que se estaría en presencia, respectivamente, de sentencias dictadas "extra
petita partium", "ultra petita partium" y "citra petita partium".
De conformidad a la jurisprudencia constante y uniforme de otros tribunales:
“El principio de congruencia se vincula, básicamente, con la forma en que los
órganos jurisdiccionales deben resolver las cuestiones sometidas a su decisión,
teniendo en cuenta los términos en que quedó articulada la relación procesal,
esto es, sin incurrir en omisiones o demasías decisorias.” (SCBA, Ac 33474 S
6-7-1984, Juez CAVAGNA MARTINEZ (SD) CARATULA: “Somma, Luis Horacio c/
Industria Metalúrgica Titán y otro s/Cobro de pesos y resolución de contrato”;
PUBLICACIONES: AyS 1984 I, 295, MAG. VOTANTES: Cavagna Martínez - Mercader -
San Martín - Negri – Vivanco; TRIB. DE ORIGEN: CC0102BB; SCBA, Ac 33628 S
5-3-1985, Juez NEGRI (SD); Ídem autos “Vinent, Pablo c/Piñeiro de Amette, María
Luisa y otros s/ Prescripción veinteañal”, PUBLICACIONES: AyS 1985-I-237 - JA
1985-IV, 174 - LL 1985-D, 11 - DJBA 1985-129, 706; MAG. VOTANTES: Negri - San
Martín - Mercader - Rodríguez Villar - Salas; TRIB. DE ORIGEN: CC0101LP SCBA,
Ac 50077 S 14-12-1993, Juez MERCADER (SD); autos “Esteche, Alfredo c/ Esteche
Sanders, Emilia Irene y ocupantes s/ Desalojo” PUBLICACIONES: DJBA 146, 65,
MAG. VOTANTES: Mercader - San Martín - Pisano - Negri – Laborde, TRIB. DE
ORIGEN: CC0002SM, SCBA, Ac 54663 S 7-2-1995, Juez PISANO (SD); Autos “Castro y
Wenzel, Tatiana c/ Garay, Ana Elena s/ Exclusión vocación hereditaria”;
PUBLICACIONES: DJBA 148, 224 - JA 1996 I, 551 - AyS 1995 I, 25 - LLBA 1995,
589; MAG. VOTANTES: Pisano-San Martín-Laborde-Negri-Rodríguez Villar, TRIB. DE
ORIGEN: CC0103LP, SCBA, Ac 53875 S 14-6-1996, Juez NEGRI (SD), entre otros,
base de datos: http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is).
El postulado al que me vengo refiriendo importa conducir el pleito en términos
de razonable equilibrio dentro de la bilateralidad del contradictorio e infiero
que la sentencia se muestre atenta a la pretensión jurídica que forma el
contenido de la disputa y resulta violado cuando el fallo valora y decide sobre
circunstancias ajenas a la forma en que ha sido planteado el reclamo (arts. 18,
Constitución Nacional y 163 inc. 6, Código Procesal Civil y Comercial). (cfr.
Suprema Corte de Justicia Buenos Aires; 28-ago-2013, por unanimidad, voto Dr.
Negri, al que adhirieron los Dres. Soria, Hitters y Kogan, “Lencina, Rubén
David vs. Clovis Argentina S.A. s. Indemnización por despido”; Rubinzal Online;
RC J 15838/13).
En alusión a la mencionada máxima, resulta oportuno señalar que en el reciente
fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén dictado en
autos “Núñez”, en el voto disidente del Dr. Massei al que ha referido mi colega
de Sala, el magistrado del Alto Cuerpo ha hecho una referencia expresa al
problema que plantea la congruencia, al analizar los alcances del fallo
“Espósito” a la luz de los comentarios de la doctrina especializada, habiendo
concluido que: “[…] todos los tribunales tienen vedado expedirse cuando no
existe un caso sometido a decisión, y ello conecta con la congruencia procesal.
En el caso puntual de la causa ‘Espósito’, ni el Juez de primera instancia, ni
la Cámara habían tratado el tema del adicional del art. 3 de la Ley 26.773. La
sentencia de la Alzada, solo había dispuesto el ajuste por RIPTE, modificando
únicamente en esa parcela la de la instancia anterior. Por ende, jamás puede
concluirse en que la Corte se expidiera sobre un tema que no fue tratado en la
causa, pues, reiteramos, el más básico conocimiento del derecho, enseña que no
son admisibles los pronunciamientos en abstracto”. En función de ello, concluyó
el Dr. Massei que aquello que no había sido materia de agravio ante el Tribunal
Superior de Justicia –en el caso, se refiere a la aplicación del adicional del
art. 3 de la ley 26.773-, había quedado firme y era irrevisable en la instancia
casatoria (cfr. voto del Dr. Massei en la causa “NÚÑEZ URRA, WALDEMAR ENRIQUE
CONTRA PREVENCIÓN A.R.T. S.A. S/ ENFERMEDAD PROFESIONAL CON ART”).
Sin descuidar las premisas enunciadas, debo reconocer que es cierto, como lo
indica el vocal votante en primer lugar, que esta Cámara comparte el criterio
que auspicia la declaración de inconstitucionalidad de oficio de una ley, norma
o acto en general, con sustento en que la aplicación del derecho es una
atribución de la actividad jurisdiccional, que consiste en interpretar y
formular en cada caso en concreto, un juicio de subsunción de las
circunstancias fácticas invocadas por las partes, a la luz de las cláusulas
constitucionales y del orden jurídico vigente.
Ahora bien, sin perjuicio de compartir esta doctrina, no se puede pasar por
alto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación –sin modificar el criterio
sentado en Fallos 327:3117- viene sosteniendo pacíficamente (conf. Fallos:
256:602; 258:255; 302:166; 316:188, 1718 y 2624; 319:3148; 321:441 y 1888;
322:842 y 919; 324:920; 325:1922 y 330:855 y 5345) que “...la declaración de
inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser
considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que requiere
inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe
acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o
garantía amparado por la Constitución Nacional...”(cfr. CSJN, 20/04/2010,
“Recurso de hecho deducido por Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa
Limitada en la causa Massolo, Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A.”
www.csjn.gov.ar).
Ponderadas las constancias de autos, reitero que la pretensión referente a la
inconstitucionalidad del art. 12 de la ley 24.557, no fue introducida en la
litis por la accionante, en su presentación inicial, a pesar de haber
cuestionado la constitucionalidad de diversas normas del mismo régimen legal.
Tampoco dicho planteo fue deducido al momento de expresar agravios -oportunidad
en la que la actora únicamente se quejó por la ausencia del tratamiento del
planteo de inconstitucionalidad del dec. 472/14, sin haber cuestionado ni
siquiera eventualmente, el dispositivo legal sobre cuya validez constitucional
se expidió el vocal votante en primer término.
Concluyo entonces que, habiéndose acogido en forma parcial la queja demandada
en lo inherente a la vigencia temporal de la Ley 26.773, la intromisión
oficiosa del test de constitucionalidad del art. 12 de la ley 24.557,
equivaldría a introducir en esta instancia una cuestión no sometida a la
jurisdicción de la Alzada, en violación al principio de congruencia, que además
no ha sido debatida en primera instancia por las partes, afectándose también el
derecho de defensa y el principio de seguridad jurídica.
Por ello, mi propuesta al Acuerdo es hacer lugar al agravio de la accionada en
los términos que fuera planteado, debiéndose liquidar el haber indemnizatorio
de conformidad a los arts. 11.4.a, 12 y 14.2.b de la ley 24.557, tal como fuera
realizado por el a quo a fs. 388 vta., totalizando en consecuencia el monto de
condena la suma de $495.549, con más los intereses a tasa activa del BPN desde
29 de agosto del 2013 hasta su efectivo pago. Lo que ascendería estimativamente
a $1.062.506 a valores de la fecha.
II. Finalmente, por compartir sus fundamentos he de coincidir en los demás
aspectos tratados en el primer voto que integra este Acuerdo, adhiriendo a sus
consideraciones y solución propuesta.
Mi voto.
La Dra. Barroso dijo:
Llamada a dirimir el punto en disidencia, por compartir los fundamentos y
solución brindada por el Dr. Furlotti voy a acompañar al mismo votando en igual
sentido.
Es mi voto.
Por lo expuesto, constancias de autos, de conformidad con la doctrina y
jurisprudencia citadas, y la legislación aplicable, esta Sala 1 la Cámara
Provincial de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia, con
competencia en las II, III, IV y V Circunscripciones Judiciales; por mayoría
RESUELVE:
I.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación intentado por la parte
demandada.
II.- Declarar de oficio la inconstitucionalidad e inaplicabilidad para el
presente caso de los arts. 12 y 14.2 inciso b) (sistema de pago de renta
periódica) de la ley 24.557 conforme Decretos 1.278/00 y 1.694/09; modificando
el monto por el cual prospera la acción, condenando en consecuencia a la
aseguradora accionada a que en el plazo fijado en el origen abone al actor la
suma de pesos setecientos ochenta y tres mil setecientos diez ($783.710,00) en
concepto de las prestaciones previstas en los art. 11 apartado 4 y 14.2 inciso
b) de la ley 24.557 conforme redacción del Decreto 1.694/09, con más intereses
que se calcularán desde la fecha fijada en la decisión atacada hasta el 28 de
febrero de 2017 aplicando la tasa de interés promedio que surja de la
diferencia entre la activa y pasiva (mix) del Banco de la Provincia del
Neuquén, y a partir del 1-3-2017 y hasta su efectivo pago la tasa activa
mensual establecida por el mismo Banco en sus operaciones de descuento.
III.- Declarar abstracto el tratamiento del recurso de apelación deducido por
la parte actora, ello conforme los argumentos esgrimidos en los considerandos.
IV.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (cfr. arts. 68 2do
párrafo, 71 y concordantes del C.P.C. y C.).
V.- Diferir la regulación de los honorarios de Alzada hasta tanto se encuentren
establecidos y determinados los estipendios profesionales en la instancia de
origen.
VI.- Protocolícese digitalmente (TSJ Ac. 5416, pto. 18). Notifíquese
electrónicamente y, oportunamente, remítanse al Juzgado de origen.
Dra. María Julia Barrese - Dr. Pablo G. Furlotti Dra. Alejandra Barroso.
Presidenta de Cámara
Dra. Norma Alicia Fuentes - Secretaria de Cámara