NEUQUEN, 25 de septiembre de 2014
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “LAZARO ROSA MARIEL C/ I.S.S.N. S/ ACCION
DE AMPARO”, (Expte. Nº 56389/2012), venidos en apelación del JUZGADO FAMILIA 4
- NEUQUEN a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y
Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante Dra.
Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Medori dijo:
I.- A fs. 211/213 la demandada interpone y funda recurso de apelación
contra la sentencia de fecha 04 de septiembre de 2013 que ordena abonar la
cobertura de maestra integradora a favor del menor, hijo de la afiliada a la
obra social (fs. 204/210); pide se revoque la misma con expresa imposición en
costas.
Sostiene errónea interpretación de las Leyes 611, 2708, 2644, y
concretamente del art. 12 de la Ley 1634 y del Decreto N° 726/12, arribando a
una sentencia arbitraria carente de fundamentos probatorios, atento a que es el
Estado Provincial, en el ámbito del Consejo Provincial de Educación, el que
debe afrontar la prestación, que no es de competencia de su parte, tratándose
de un ente autárquico con una partida presupuestaria, que carece de un listado
de prestadores, violentándose el derecho de auditoria y control, incluso, al no
poner un tope al monto de la cobertura.
A fs. 217/219 responde la actora solicitando la confirmación del
pronunciamiento de grado, señalando el yerro de invocar en el recurso hechos no
controvertidos, y pretender desconocer la obra social su función y obligaciones
asumidas como garante del derecho a la salud del niño que es afiliado;
considera ajustada la decisión conforme las prestaciones educativas a favor de
las personas discapacitadas que contempla el art. 17 de la Ley 21901 de obras
sociales; pide el rechazo del recurso con costas.
II.- A fs. 214/215 obra el recurso de apelación de la actora que
interpone, contra la misma sentencia, en cuanto no hizo lugar al pedido de
reintegro de los gastos incurridos, para que su hijo cuente con una maestra
integradora durante los meses que la obra social rechazó asumir -junio de 2010
a marzo de 2012-, tal como fuera planteado en la demanda.
Considera que el argumento de la juez deja desprotegido el derecho
mediante un formulismo, tratándose de un crédito cierto y probado, perdiendo de
vista que es la contracara del mismo que reconoce al condenar a prestar la
cobertura, no existiendo obstáculo de fondo ni de forma para remediar los
efectos de la negativa de la obra social.
Señala que no se trata de una cuestión de economía procesal sino una
verdadera afección al acceso a la justicia y a la tutela efectiva de los
derechos otorgada en el art. 43 de la Const. Nacional, al constituir una
pretensión accesoria a la principal; pide se revoque la sentencia en este punto.
Sustanciado el recurso, a fs. 221/223 contesta la accionada, solicitando
su rechazo con costas.
Invoca inexistencia de agravio y mera disconformidad, atento a que la
prestación y reconocimiento del derecho susceptible de amparo se ha ordenado,
careciendo el planteo de protección constitucional en la presente causa por no
ser el medio adecuado para reclamar reintegros, contando con procedimientos
administrativos que no han sido agotados.
III.- Abordando la cuestión traída a entendimiento resulta que la
sentencia de grado hace lugar parcialmente a la acción de amparo y condena a la
obra social provincial a abonar la cobertura de una maestra integradora para el
menor afiliado de acuerdo a sus necesidades particulares y sujeta a las
facultades de auditoria y control de aquella.
Ello con fundamento en que tanto en el ámbito nacional como en el
provincial, es el Estado el que debe brindar la cobertura a las personas que no
cuentan con obra social y son éstas las que deben proveer las prestaciones a
sus afiliados con discapacidad, así, como que la previsión del art. 12 de la
Ley 1634 no significa que en todos los casos sea aquel el encargado de
proveerlo y abonar el costo en forma excluyente a través de su órgano
especializado que además posee un listado de maestras integradoras, amplía que
el art. 4 de la citada ley prevé que sean procurados por entidades como la
demandada, cuando la ley 24901 coloca en su cabeza la prestación educativa
especial, conforme los arts. 17 y 22.
Respecto a la devolución de las sumas abonadas por la actora a las
prestadoras contratadas, considera que el reclamo no puede ser canalizado por
vía del amparo procedimiento reservado a los supuestos en que no existen los
ordinarios administrativos o judiciales que permitan obtener el mismo efecto,
que son las que deben seguirse en el presente caso.
1.- Procede aclarar liminarmente que a esta Alzada llega consentido por
las partes los diagnósticos del menor, hijo de la actora, resultantes del
certificado de discapacidad de “carácter permanente con acompañante” emanado
del JUCAID (fs. 17) y la dificultad escolar constatada por la profesional
tratante con fecha 24 de agosto de 2012 (fs. 18), por la que solicita
“cobertura para maestra integradora dentro del aula”; todo ello confirmando por
los informes emanados de las instituciones educativas privadas y públicas a las
que concurrió y asiste el menor (fs. 21/33), que derivó en requerimientos de
apoyo escolar que con conocimiento de la obra social se remontan al mes de
junio de 2010 (fs. 110).
A fs. 34 y 35 lucen reclamos a la obra social que planteara la actora el
12 de noviembre de 2010 y en febrero de 2011 solicitando la cobertura de un
maestro integrador y la restitución de los importes pagados a profesionales que
contratara, cuyos comprobantes obran a fs. 10/13 y 36/48, por períodos que van
desde junio de 2010 hasta marzo de 2012.
Luego, por resolución Nº 0484/11 dictada en el expediente 4469-079733/2
Alcance 0000 del Año 2011, se rechazó el pedido de prestación y reintegro, que
fue confirmado por resolución N° 1000/11:
-La primera, de fecha 16 de marzo de 2011, con cita del art. 12 inc. c de
la Ley 1634, el art. 24 punto b y c de la Ley 26378, y el Capítulo V de la Ley
24901, se funda en que: el afiliado recibía apoyo de la integración escolar
desde el año 2009 en Centro Prestador Ceprin; la obra social no cubre terapias
en forma aislada (no nomencladas); se desconocen los motivos de terapias
realizada en el año 2010 fuera del Módulo autorizado; -el afiliado asistió a
una escuela privada, desconociendo si la enseñanza es acorde a las necesidades;
-La segunda, de fecha 25 de julio de 2011, agrega a lo anterior, el
informe de la Auditoría Médica de la Unidad Ejecutiva de Discapacidad,
señalando que el afiliado realiza tratamiento de rehabilitación en centro
prestador CEPRIN de la ciudad de San Martín de los Andes, con la completa
cobertura del mismo; el niño recibe apoyo a la integración escolar por
psicopedagoga del centro CEPRIN; la maestra integradora debería ser aportada
por la escuela privada a la que asiste, como sucede en algunos establecimientos
estatales; y encontrarse salvaguardados los derechos que le conciernen a su
salud.
A fs. 22 luce el certificado de terminación de estudios emanado del
Consejo Provincial de Educación, y a fs. 21 el informe del establecimiento
secundario C.P.E.M. 13 suscripto por la PSP Graciela Gentile Auxiliar Asesoría
Pedagógica, da cuenta que el menor se incorporó al segundo año del secundario y
que si bien cuenta con un proyecto “Parejas pedagógicas” en algunas materias
con una modalidad a corto plazo, conforme la Resolución 386/01 para alumnos con
necesidades educativas especiales, advierte que:
“Este recurso es insuficiente para el trabajo personalizado que requiere
el alumno; por tal motivo se solicitó a la familia acompañamiento para F.
dentro del aula, para todo el ciclo lectivo.
“Se han evaluado los resultados de la intervención de otro docente dentro
del curso siendo altamente positivo, en particular el trabajo con F., lo cual
es producto de planificar, enseñar y evaluar teniendo en cuenta la
heterogeneidad de los grupos escolares.
“Resulta indispensable contar con un docente integrador que acompañe no
solamente al alumno, sino también la los docentes colaborando en la adecuación
de las actividades y en la elaboración de estrategias tendientes a concretar
una integración integral, tanto psicosocial como pedagógica.”.
2.- Atento a la naturaleza y objeto que persiguen los recursos
introducidos las partes, habré de considerar primero el de la demandada, que
pretende se revoque la condena con fundamento en que se trata de una prestación
a cargo de otro órgano provincial, especializado en la educación; luego el de
la actora, que pretende se amplíe la sentencia, incluyendo reintegro de las
sumas abonadas con motivo del incumplimiento.
A.- Que en forma preliminar cabe indicar que ya esta Sala III en los
autos “HERNANDEZ MARIA STELLA C/ I.S.S.N. S/ ACCION DE AMPARO” (Expte. Nº
27544/6 Sent. 19 de abril de 2007), destacó la importancia de analizar en cada
caso concreto las circunstancias que rodean a una persona con discapacidad, y
en particular, cuando –como en el caso- de la prueba colectada se “evidencia la
ausencia de la asistencia especializada que requiere y le asiste derecho a
recibir el menor de su obra social, sea dentro del ámbito público como el
privado, o de entes registrados o no como prestadores de la obra social”.
Allí se atendió a “la situación de vulnerabilidad psicosocial en que se
encontraba el niño al iniciar el tratamiento, y que dicho aspecto se priorizó
para fortalecerlo subjetivamente, de tal forma que gane mayor seguridad y logre
la autonomía, dado que desde temprana edad se lo asistió generando en él una
modalidad de dependencia del adulto (10ma), correspondiéndose ello con la
evolución favorable contenida en el informe de fs….“.
B.- Los antecedentes fácticos hasta aquí expuestos permiten desde ya
concluir en la procedencia de la prestación, al encontrarse suficientemente
acreditado un aspecto central que hace nacer la obligación a cargo del Estado
Provincial y la obra social provincial a la que pertenece la demandada
funcionando como entidad autárquica, atento lo informado por la Auxiliar
Pedagógica de la escuela secundaria -de fs. 21 ya transcripto- respecto a que
los planes existentes que organiza el Consejo Provincial de Educación –órgano
provincial que la demandada denuncia como especializado y competente- son
insuficientes para atender la necesidad el menor.
Por el contrario, lejos de adecuar su proceder a la expresa manda
constitucional, legal y reglamentaria (arts. 21, 47 y 50 Const. Prov., arts. 75
inc. 23 y 22 Const. Nac., Convenciones Internacionales incorporadas, Leyes
Provinciales 16343, 1784 y 2644, Leyes Nacionales 24.091, 26.061 y 26378, y sus
reglamentaciones), en sus resoluciones llega a la contradicción de cuestionar
los alcances y tipo de educación que pudo haber recibido en los
establecimientos privados, cuando éstos son los habilitados y su idoneidad es
certificada por el citado organismo provincial de educación; y no menos, cuando
expresa que la integración está dada por otro centro –CEPRIN- y a continuación
sostiene que la maestra integradora “debería” ser aportada por la escuela
privada a la que asiste.
Lo cierto es que, la asistencia integradora que requería concretamente el
niño con discapacidad lo recibió de las profesionales contratadas por la
actora; y ello no fue desvirtuado por la obra social con prueba alguna, esto
es, su innecesariedad, o que lo haya recibido de alguno de sus prestadores o de
la entidad educativa.
Lo reseñado hasta aquí permite aproximarse a la crítica central de la
demandada, cual es que la actora debió dirigir su reclamo al órgano local
competente, el Consejo Provincial de Educación.
A su respecto, en la causa "VAZQUEZ SEBASTIAN RENE C/ INST. DE SEG.
SOCIAL DE NEUQUEN S/ ACCIÓN DE AMPARO" (Expte. 472868/12 Sent. 30/07/2013) me
he expedido acerca de las imposiciones asistenciales dirigidas a la obra social
que resultan de las normas constitucionales, la ley y su reglamentación, en el
sentido de que constituyen reglas operativas, precisas y suficientes, que
titulariza todo menor discapacitado y afiliado, a las que accede y se aplican
en su beneficio en forma inmediata, ello sin que requiera de un mayor debate o
proceso especial para ser dilucidado, sin implicar desplazamiento del control y
auditoría de aquella.
Ello porque el constituyente, el legislador y el mismo poder
administrador de los recursos estatales, han comprometido satisfacer la
asistencia bajo estándares operativos contenidos en la misma regla que se
describe reiteradamente como “enunciativa”, no taxativa, y que no ha sido
supeditado a la disponibilidad presupuestaria, sólo con el límite que define la
minusvalía y la razonabilidad del medio para abordarla en cada uno de sus
aspectos.
C.- El marco jurídico que aplica a los antecedentes resulta de la propia
Constitución Provincial, que en su art. 21 incorpora a los derechos incluidos
en la Declaración de los Derechos del Hombre sancionados por la Organización de
las Naciones Unidas en París en 1948, que obviamente titulariza cada niño como
sujeto de derecho, y cuyo art. 26 contempla el acceso a la educación, teniendo
en miras el “pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento
del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales,
favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad, ámbito en el que “Los
padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de
darse a sus hijos”.
Específicamente en el art. 47 de la Carta magna Provincial se reconoce a
“las niñas, niños y adolescentes como sujetos activos de derechos, les
garantiza su protección y su máxima satisfacción integral y simultánea, de
acuerdo a la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la que queda
incorporada a esta Constitución, en las condiciones de su vigencia. El Estado
legisla y promueve medidas de acción positiva tendientes al pleno goce de sus
derechos, removiendo los obstáculos de cualquier orden que limiten de hecho su
efectiva y plena realización. Es prioritaria la efectivización de tales
derechos, en el diseño, ejecución y evaluación de políticas públicas…. “.
La Convención incorporada como derecho positivo, reconoce que todo niño tiene
el derecho intrínseco a la vida (art. 6.1) y contempla en su art. 2.2. que los
Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño
se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la
condición, mientras su art. 3 establece el deber de otorgar una consideración
primordial en la atención del “interés superior del niño”, la protección y
cuidados necesarios para su bienestar, y particularmente asegurar que las
instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la
protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una
supervisión adecuada.
Luego, el art. 4 impone a los Estados adoptar “todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los
derechos reconocidos en la presente Convención”, y concretamente respecto a los
derechos económicos, sociales y culturales” hasta el máximo de los recursos de
que dispongan”.
Acerca de la condición analizada en los presentes, por el art. 23 se reconoce
al niño impedido el derecho a “recibir cuidados especiales y alentarán y
asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que
reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la
asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las
circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él (inc. 2)
agregando que dicha asistencia “será gratuita siempre que sea posible, habida
cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas que
cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un
acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los
servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades
de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la
integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural
y espiritual, en la máxima medida posible”.
Finalmente el art. 28 reconoce “el derecho del niño a la educación y, a fin
de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de
oportunidades, debiéndose fomentar “el desarrollo, en sus distintas formas, de
la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que
todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas
apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la concesión
de asistencia financiera en caso de necesidad (inc. b);
La ley 26.061, de protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes, consagra el “principio del interés superior del niño”, con
previsiones equivalentes a las citadas, que exigen a los Estados la máxima
satisfacción, integral y simultánea de derechos y la asignación privilegiada de
los recursos a dichos fines, con absoluta prioridad en su ejercicio,
puntualmente, “a la vida, a su disfrute, protección y a la obtención de una
buena calidad de vida".
En particular, respecto a las personas discapacitadas, el art. 75 inc. 23 de
la Const. Provincial es preciso y concreto cuando manda: “Legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y
de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad.“ y a tal fin impone en su inc. 22 que “La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; ….en
las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.
A su vez, la Carta Magna Provincial en su art. 50 sobre las personas
discapacitadas impone precisamente que: “El Estado garantiza el pleno
desarrollo e integración económica y sociocultural de las personas
discapacitadas, a través de acciones positivas que les otorgue igualdad real en
el acceso a las oportunidades y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por la Constitución Nacional, Tratados Internacionales, Leyes y
esta Constitución, sancionando todo acto u omisión discriminatorio. Promueve y
ejecuta políticas de protección integral y de fortalecimiento del núcleo
familiar, entendido como el espacio fundamental para el desarrollo integral de
las personas, tendientes a la prevención, rehabilitación, educación y
capacitación, e inserción social y laboral …. ”, mientras que en el art. 22,
titulado “Igualdad y remoción de obstáculos, el constituyente impuso: “Deberán
removerse los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la
libertad y la igualdad de los habitantes, impidan el pleno desarrollo de la
persona humana y la efectiva participación de todos los habitantes en la
organización política, económica y social de la Provincia.”.
La Ley Provincial Nº 1634 (B.O. 20/12/1985) que crea un régimen de protección
integral para las personas discapacitadas, prevé en su art. 4 la asistencia y
prevención que debe otorgarles el Estado Provincial a través de sus
reparticiones públicas y organismos autárquicos y/o descentralizados,
incluyendo entre ellos, a la obra social accionada.
Les impone “medios de rehabilitación integral para lograr el desarrollo de
sus capacidades” (inc. a), y en relación a la materia educativa que nos ocupa,
en su inc. d), en razón del grado de la discapacidad, otorgar “también el apoyo
necesario, en forma gratuita”.
Incorpora en el Art. 12, que es el Consejo Provincial de Educación el que
tendrá a su cargo realizar la acción educativa y reeducativa, en forma
coordinada, a fin de que los servicios respectivos respondan a los propósitos
de la presente Ley, coordinar con las autoridades competentes las derivaciones
de los educandos discapacitados a tareas acordes a su incapacidad o a talleres
protegidos; y promover los recursos humanos necesarios para la ejecución de los
programas de asistencia, docencia o investigación en materia de rehabilitación.
En el año 1988 el legislador perfecciona los alcances de la citada norma por
Ley 1784 (B.O. 18/11(1988), ampliando las acciones positivas; tal el Art. 6°
que le impone al Estado, a través de sus organismos dependientes, ejecutar
programas de servicios especiales destinados a los discapacitados con el objeto
de prestarles atención integral en los aspectos médico, educativo, social,
laboral y recreativo, y que el órgano de aplicación tenía a su cargo el
seguimiento y evaluación de esos programas propendiendo a su mejoramiento.
Refiriéndose al órgano de aplicación (Art. 3°), le asigna certificar la
existencia de la discapacidad, su naturaleza, grado y posibilidades de
rehabilitación del afectado, así como indicar el tipo de actividad profesional
laboral que puede desarrollar, teniendo en cuenta personalidad y antecedentes
del afectado.
Que, como se anticipara, surge clara la naturaleza prescriptiva y
operatividad de las normas hasta aquí citadas, respecto a los deberes
asistenciales del Estado en materia de educación e integración, así como a la
obra social provincial, sin otra cortapisa reglamentaria más que la
razonabilidad conforme la minusvalía y necesidad a satisfacer.
Lo cierto es que el 02 de diciembre de 1997 se promulga la Ley 24091 que crea
el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a
favor de las Personas con Discapacidad, síntoma del desajuste o divorcio entre
los estándares internacionales a los que había adherido la Nación Argentina y
la ausencia de acciones concretas, que en ella, surgen tipificadas y definidas,
enunciando prestaciones básicas y servicios específicos, aclarando que no eran
taxativas.
El art. 1° describe tales prestaciones como "acciones de prevención,
asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura
integral de sus necesidades y requerimientos"; los arts. 2° y 4° señalan a las
obras sociales y a los organismos del Estado, respectivamente, como los sujetos
obligados a proporcionar la cobertura de las prestaciones, y fundamentalmente,
en su art. 11, se alude concretamente a “acciones” y en su más amplio sentido,
cual es favorecer la integración social de las personas con discapacidad,
Agregando en su art. 12 que: Cuando un beneficiario presente evidentes signos
de detención o estancamiento en su cuadro general evolutivo, en los aspectos
terapéuticos, educativos o rehabilitatorios, y se encuentre en una situación de
cronicidad, el equipo interdisciplinario deberá orientarlo invariablemente
hacia otro tipo de servicio acorde con sus actuales posibilidades. Asimismo,
cuando una persona con discapacidad presente signos de evolución favorable,
deberá orientarse a un servicio que contemple su superación”.
La ley describe a las prestaciones calificadas como “terapéuticas
educativas”, destinadas a la restauración de conductas desajustadas,
adquisición de adecuados niveles de autovalimiento e independencia, e
incorporación de nuevos modelos de interacción, mediante el desarrollo
coordinado de metodologías y técnicas de ámbito terapéutico-pedagógico y
recreativo (art. 16), y que deben ser implementadas “según requerimientos de
cada tipo de discapacidad” (art. 17).
Agrega a su vez el art. 22 “El programa escolar que se implemente deberá
responder a lineamientos curriculares aprobados por los organismos oficiales
competentes en materia de educación y podrán contemplar los aspectos de
integración en escuela común, en todos aquellos casos que el tipo y grado de
discapacidad así lo permita”.
Relevante para el caso, la inclusión de "prestaciones complementarias" como
es la “Cobertura económica” allí regulada (art. 33) “con el fin de ayudar
económicamente a una persona con discapacidad y/o su grupo familiar afectados
por una situación económica deficitaria” de tal forma de “Apoyar económicamente
a la persona con discapacidad y su grupo familiar ante situaciones atípicas y
de excepcionalidad, no contempladas en las distintas modalidades de las
prestaciones normadas en la presente ley, pero esenciales para lograr su
habilitación y/o rehabilitación e inserción socio-laboral, y posibilitar su
acceso a la educación, capacitación y/o rehabilitación”, estableciendo que “El
carácter transitorio del subsidio otorgado lo determinará la superación,
mejoramiento o agravamiento de la contingencia que lo motivó, y no plazos
prefijados previamente en forma taxativa” (inc. b).
Que analizando el texto transcripto se puede advertir que la asistencia y
prestaciones están dirigidas no sólo a abordar las consecuencias directas
derivadas de la patología que afecta a la persona discapacitado, sino también
orientadas a mejorar la calidad de su vida en general, la rehabilitación
integral, reinserción familiar, social e integración educativa, a través de
acciones concretas.
Que la Provincia del Neuquén adhiere a la citada regulación nacional por Ley
2644 (B.O. 26/06/2009), la que fue reglamentada el 26 de abril de 2012 por
Decreto Provincial Nro. 0726/12, donde vuelve a señalarse a la demandada,
Instituto de Seguridad Social de Neuquén (ISSN) (art. 2º inc. d), entre otros
ministerios y organismos, como obligados a otorgar las prestaciones que les
corresponden en el marco de su respectiva competencias, en el caso de la obra
social, frente a sus afiliados (art. 2do.), y que cada uno de ellos debía
emitir la reglamentación técnica en relación a las competencias a su cargo
(art. 3ro.).
Lo que caracteriza a la ley, directamente vinculado al reclamo que formula la
actora, es la expresa prescripción que se dirige al ISSN facultándolo a
requerir a través de la autoridad de aplicación “las prestaciones que debiendo
otorgarse a sus afiliados, se encontraren previstas dentro del ámbito de
competencias de los diferentes Ministerios y Organismos provinciales, debiendo
en cada caso, celebrar convenios particulares con éstos últimos que contemplen
las prestaciones específicas y las regulen en todos sus aspectos” (art. 4to.
del Decreto).
Antes, por ley 25.280 (Promulgada el 31/07/2000) incorpora como regla
positiva a la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas
de Discriminación contra las Personas con discapacidad, cuyo objeto es la
“prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las
personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad”.
Que allí se consigna con precisión el compromiso de los Estados Parte de
“propiciar su plena integración en la sociedad, incluidas las que se enumeran a
continuación, sin que la lista sea taxativa: a) Medidas para eliminar
progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las
autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o
suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales
como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación,
la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y
las actividades políticas y de administración; … y d) Medidas para asegurar que
las personas encargadas de aplicar la presente Convención y la legislación
interna sobre esta materia, estén capacitados para hacerlo.” (art. III, inc. e).
También les impone en el inc. 2 “Trabajar prioritariamente en las siguientes
áreas:… b) La detección temprana e intervención, tratamiento, rehabilitación,
educación, formación ocupacional y el suministro de servicios globales para
asegurar un nivel óptimo de independencia y de calidad de vida para las
personas con discapacidad; y c) La sensibilización de la población, a través de
campañas de educación encaminadas a eliminar prejuicios, estereotipos y otras
actitudes que atentan contra el derecho de las personas a ser iguales,
propiciando de esta forma el respeto y la convivencia con las personas con
discapacidad.”.
Luego, la Ley 26.378 (B.O. 06/06/2008) aprobó la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, dada por
Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de
2006, cuyo propósito es “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en
condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de
su dignidad inherente” frente a la existencia de barreras que obsten a su
participación plena y efectiva.
A tal fin define:
La "comunicación" incluirá los lenguajes, la visualización de textos, el
Braille, la comunicación táctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de
fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje
sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos
aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la
información y las comunicaciones de fácil acceso;
Por "discriminación por motivos de discapacidad" se entenderá cualquier
distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el
propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento,
goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural,
civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas,
la denegación de ajustes razonables;
Por "ajustes razonables" se entenderán las modificaciones y adaptaciones
necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida,
cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con
discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales;
Por "diseño universal" se entenderá el diseño de productos, entornos,
programas y servicios que puedan utilizar todas las personas, en la mayor
medida posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado. El "diseño
universal" no excluirá las ayudas técnicas para grupos particulares de personas
con discapacidad, cuando se necesiten.
En lo que resulta de interés para el presente proceso la norma impone en su
art. 4° como Obligaciones generales de los Estados: “1. a) Adoptar todas las
medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes
para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; … d)
Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente
Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen
conforme a lo dispuesto en ella; …
En el Art. 7º, referido a Niños y niñas con discapacidad, regula:1.Los
Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los
niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás
niños y niñas; 2. En todas las actividades relacionadas con los niños y las
niñas con discapacidad, una consideración primordial será la protección del
interés superior del niño; 3. Los Estados Partes garantizarán que los niños y
las niñas con discapacidad tengan derecho a expresar su opinión libremente
sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión, que recibirá la debida
consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones
con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su
discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho.
Define en su art. 9 a la “accesibilidad” como concepto dirigido a que puedan
vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de
la vida, a cuyo fin los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para
asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones
con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las
comunicaciones, incluyendo todo tipo de asistencia humana e intermediarios,
incluidos guías, lectores e intérpretes profesionales de la lengua de señas, y
en el acceso a la información.
Que el marco legal se integraba con los términos del reciente Acuerdo
G-2505/2013 del Tribunal de Cuentas de la Provincia, por el que se exhorta “a
las actuales autoridades del ISSN, a implementar las medidas administrativas–
contables, que sean necesarias, a fin de dar apertura a las Direcciones de
Prestaciones Jubilatorias y Asistenciales, en cuanto al manejo de sus recursos
y gastos, en cuentas separadas, y que a la fecha funcionan unificadas”, luego
de comprobar que "actualmente, con los ingresos globales del Instituto se
privilegia el pago en tiempo y forma de las pasividades por sobre las
prestaciones asistenciales, generando mora con proveedores y prestadores, lo
que redunda en una disminución de la calidad del servicio (de salud) brindado
desde la institución hacia sus afiliados".
D.- Que en los presentes se reedita en su mayor parte semejantes planteos que
ya fueron analizados y resueltos por esta Sala III en la ciada causa “Vazquez”,
con motivo del rechazo de la obra social al pedido de prestaciones que
solicitara un afiliado, profesional discapacitado, para desempeñarse en su
actividad e integración al ámbito laboral; con semejantes argumentos, la
defensa articulada exponía que ello debía ser afrontado por otros entes
estatales provinciales especializados (Trabajo).
Que en consideración a ello, y aplicable a los presentes, sostuve que:
“… VII.- Así como el pronunciamiento de grado no satisface la exigencia de
fundamentación, de igual forma la decisión administrativa de la obra social
incurre en precisiones dogmáticas y genéricas, para no cumplir con la
prestación que la regla operativa y vigente le impone, de la que se aparta en
forma arbitraria e ilegítima.
El acto administrativo impugnado se exhibe palmariamente ilegítimo, emergiendo
ello sin necesidad de debate detenido o extenso, porque no se tratan de
cuestiones fácticas o jurídicas opinables, surgiendo la arbitrariedad e
ilegitimidad del simple cotejo de la regla, así como inequívoca la lesión, que
por tal motivo, demanda un remedio rápido y eficaz para concretar el derechos
consagrados en las cartas fundamentales y en las convenciones internacionales.
Por el otra parte, no constituye argumento la ausencia de reglamentación
interna, en tanto ello importaría que el mismo deudor pudiera eludir o excusar
su deber invocando su propia omisión o incumplimiento; que es precisamente lo
que aquí se ha configurado, cuando además se le imponía regularlo.
Precisamente, la ley 2644, que comprende el marco normativo de asistencia y
protección a las personas discapacitadas a nivel provincia que se integra con
la Ley 1634, fue reglamentada por Decreto Nro. 0726/12 del 26 de abril de 2012;
de esta forma, al responder esta demanda el 20 de diciembre de 2012 (fs. 39),
la obra social provincial no podía ignorar que era efector de las prestaciones
que corresponden a dicho sistema (art. 2do.), y que debía “emitir la
reglamentación técnica” en relación a aquellas (art. 3ro.).
Como ya se anticipara, a la demandada se le agregó una obligación más
trascendente aún en el art. 4to. de la reglamentación, cual era coordinar con
la autoridad de aplicación y los demás ministerios y organismos, en aquellos
supuestos de tener que brindar prestaciones a sus afiliados, cuando ellas
estuvieran a cargo de alguno de éstos en razón de su competencia.
En tal sentido, nada se justificó, confirmándose que la negativa a cumplir
con la prestación que emanaba de la regla, es puramente dogmática frente a la
operatividad y liquidez de la exigencia, que habilitan esta particular acción o
vía para obtener su reconocimiento.
La regla contenida en el citado artículo 4to. es clara en cuanto establece la
indiferencia del órgano provincial ante el que el discapacitado introduzca su
planteo, y en particular a la obra social, respecto a sus afiliados, le
prescribe que ello lo debe dilucidad mediante acuerdos en el ámbito
intraestatal; en este sentido el legislador ha privilegiado la inmediatez de la
asistencia al discapacitado por sobre las competencias de los órganos a los que
se les ha impuesto la asistencia, de tal forma que sea hacia el interior del
estado en que se cumplan las diversas compensaciones.
Que el último análisis tiene correspondencia con el que realiza el Dr.
Ricardo Lorenzetti al emitir su voto en la causa “Recurso de Hecho-Tolosa, Nora
Elida y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ cobro de sumas de dinero” (T. 272. XLVI
del 27 de agosto de 2013), al razonar acerca de la concurrencia de los Estados
y las obras sociales creadas por ley para cumplir con la manda constitucional
respecto a satisfacción de derechos humanos considerados fundamentales, como es
la salud, que indiscutiblemente aparece equivalente al que detenta cualquier
persona discapacitada, ella como alteración grave y definitiva de aquella.
Sostiene que “la demandada no estaba alcanzada subjetivamente por ninguna
obligación de causa contractual o legal que impusiera el deber de satisfacer
las prestaciones solicitadas” y que “En cambio, es absolutamente claro que es
el Estado quien debió dar satisfacción plena al derecho de la actora a
prestaciones constitucionales”.
Reedita lo sostenido en “Cambiaso Péres de Nealón, Celia Maria Ana y otros c/
Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, y con arreglo a ese
precedente, consignó que “cabe examinar los efectos de la decisión sobre la
situación de los accionantes, que no pudieron quedar sin la atención médica que
debió prestar el Estado aunque no haya sido demandado”, y que si la sentencia
se revocara, se dejaría “sin reparar el perjuicio experimentado por los
demandantes -costos de medicación y tratamiento- como consecuencia de la misión
estatal”.
Postula que la obra social demandada pague el importe diferido a condena
“cuya cuantía no es susceptible de revisión (art. 280 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación)”, y que el mismo se constituyera en “un crédito de la
empresa contra el Estado que ésta podrá recuperar”, solución “concordante con
un análisis consecuencialista y con la naturaleza del contrato celebrado”, ya
que “el costo de la prestación puede ser soportado por el Estado o por la
empresa de medicina privada, pero nunca por el enfermo, pues de lo contrario se
vería frustrado su derecho a la salud”. “En cambio, la empresa puede absorber
los gastos de modo transitorio, puede difundirlos convenientemente y,
finalmente, recuperarlos de las finanzas públicas”.
De esta manera, refirió que “la imposición de cargas públicas es, en este
caso, compatible con el contrato celebrado que se caracteriza porque su objeto
y su causa están relacionados directamente con los derechos fundamentales
vinculados a la protección del estatuto de la persona”.
En consecuencia, “la conexión con el mencionado estatuto es evidente, ya que
su inejecución total afectaría gravemente la integridad física del
beneficiario”. “Si bien la lógica económica de los contratos admite que el
incumplidor sea excluido del mercado, ello encuentra una barrera cuando se
trata de las personas y sus derechos fundamentales”.
Que la discapacidad no es ajena abarcativo derecho humano a la vida, donde el
concepto salud -conforme el sentido que le atribuye la Organización Mundial de
la Salud- tiene un extenso alcance, incluye el completo bienestar físico,
mental y social, superando a aquél limitado que lo recude a la mera ausencia de
enfermedades. Como lo expresara Fernández Sessarego: “(…) La salud –entendida
como ausencia de enfermedad- resulta ser un componente importante –más no el
único- del bienestar integral de la persona.“ Ese bienestar –de amplio
espectro- reconoce un derecho cuya finalidad es garantizarlo, es conocido como
“derecho a la salud”, de naturaleza fundamental en razón del respeto y
promoción de la persona humana cuya realización implica. El “derecho a la
salud” constituye hoy en día un “derecho personalísimo” indiscutible, y
ostenta, además raigambre constitucional, dado que su reconocimiento y
protección se desprende de varias disposiciones de la Carta Magna (arts. 41,
42, 75 inc. 19 y 23, etc.). Esta jerarquía y reconocimiento son compartidos por
la consagración de otros derechos de similar naturaleza, enmarcada en el debido
respeto que merecen las personas en cuanto tales.“ (conf. Guillermo Peyrano, El
derecho personalísimo a la salud y su protección-Derecho a la Salud - Pag.
9/10-Edit. El Derecho).
A su vez, frente a la discapacidad, entendida como alteración grave de la
salud, en lo mental sensorial o motriz de una persona, que disminuye seriamente
sus aptitudes para el desenvolverse en las actividades esenciales de la vida-
el Estado, actuando como poder, procura la justicia distributiva ayudando (u
obligando a otros a ayudar, caso de las empresas de medicina prepaga) a las
personas discapacitadas y a sus familias, dado que tiene muchas necesidades que
exceden el límite de sus propias posibilidades (cobertura médica, tratamientos
de rehabilitación, educación especial, transporte, equipamiento, etc)”. (Conf.
Omar U. Barbero, Discapacidad y derecho Civil- Derecho a la Salud, Edit. El
Derecho Pag. 33/34/35).
Considero relevante para el análisis también citar como fuente de
interpretación de la garantía de salud de la persona discapacitada y derecho a
no ser discriminado, el documento emitido por el Comité Ejecutivo de la
ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD en su 138 va sesión del 19 al 23 de junio
de 2006 realizada en la ciudad de Washington titulado “LA DISCAPACIDAD:
PREVENCIÓN Y REHABILITACIÓN EN EL CONTEXTO DEL DERECHO AL GOCE DEL GRADO MÁXIMO
DE SALUD QUE SE PUEDA LOGRAR Y OTROS DERECHOS RELACIONADOS”, el que con base en
las recomendaciones propuestas por la Asamblea Mundial de la Salud en 2005
(Resolución WHA58.23 que incluye la necesidad de promocionar y proteger los
derechos humanos de las personas con discapacidades) describe el problema de
la discapacidad como una responsabilidad social compartida y no individual e
insta al reconocimiento del derecho al goce del grado máximo de salud que se
pueda lograr y otros derechos relacionados de dichas personas.
Que la 54ª. Asamblea Mundial de la Salud, celebrada en mayo de 2001, aprobó
la nueva Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y
de la Salud (CIF), la cual tiene por objetivo “…brindar un lenguaje unificado y
estandarizado y un marco conceptual para la descripción de la salud y de los
estrados relacionados con la salud…” con fundamento en la integración del
modelo médico y social, con la finalidad de conseguir la articulación de las
diferentes dimensiones del funcionamiento humano basada en el enfoque
“biopsicosocial” proporcionando una visión coherente de las dimensiones de la
salud: Biológica, individual y social. (punto 4).
Allí se define “Discapacidad" como un término genérico, que incluye
deficiencias en las funciones corporales y en las estructuras corporales,
limitaciones en la actividad y restricciones en la participación. Indica los
aspectos negativos de la interacción entre un individuo (con una “condición de
salud”) y sus factores contextuales (factores ambientales y personales).
Rehabilitación Integral: El orden coordinado e individualizado de sistemas y
servicios de la sociedad y el medio cuyo objetivo primario es prevenir,
minimizar o revertir las consecuencias de las perdidas o alteraciones
funcionales e incidir sobre los factores que impidan la participación plena.
Calidad de vida. -Es la percepción que tiene el individuo de su situación en
la vida, dentro del contexto cultural y de valores en los cuales vive, y en
relación con sus objetivos, expectativas e intereses” (OMS, 1994). Hablar de
Calidad de Vida nos conduce al concepto de salud de OMS “Es un estado de
completo bienestar físico, mental y social, no meramente la ausencia de
malestar o enfermedad”. Un daño a la salud del individuo y las secuelas que
pueda dejar en él, no solo lo afectará física o emocionalmente, sino también en
la en ejecución de actividades y en su participación.
Que en tanto la República Argentina es miembro de las organizaciones aquí
citadas, y más allá de los alcances de sus recomendaciones, los estándares
definidos “constituyen una importante guía para interpretar los derechos
básicos y libertades fundamentales con relación a las personas con discapacidad
que aparecen en los tratados internacionales y regionales de derechos humanos
antes mencionados.
Y ello es así porque el valor de estos estándares radica principalmente en el
consenso general de los Estados Miembros en la Asamblea General de Naciones
Unidas u otros órganos de que es necesario promocionar y proteger los derechos
humanos de las personas con discapacidades y su efectividad dependerá al final
de que éstos lineamientos sean puestos en práctica por los referidos Estados y
organizaciones.
Resulta de los antecedentes reseñados que el actor en su carácter de
discapacitado …. emerge como el sujeto central de un sistema dirigido a
garantizar su salud individual e integración social y laboral, basados en
reglas que la tipifican como una población vulnerable; su legitimación ante los
órganos estatales provinciales, y particularmente la obra social, deriva del
reconocimiento de su condición, excediendo al vínculo de afiliado –según leyes
611 y 1951 de creación y funcionamiento- y en tal sentido la Ley 2644, y su
decreto reglamentario, amplían su rol y espectro como prestataria, surgiendo
prescripciones claras sobre la asistencia a la que tiene derecho, como son los
medios técnicos dirigidos a la accesibilidad de la información, que aquí se
vinculan con el trabajo, fuente subsistencia y desarrollo integral de la
dignidad como persona, resultando indiferente que se trate de una actividad
como cuentapropista y profesional, que no aparece legalmente excepcionada,
estando previsto incluso subsidios a tal fin, al igual que para otras
minusvalías, la de acompañantes terapéuticos, que en el caso, se trataría de la
colaboración en la lectura de los datos informáticos.
Que las Cartas Constituyentes, Pactos internacionales a ellas incorporados
con tal rango, y leyes nacionales y provinciales citadas, titulizan a la
accionada, órgano del Estado creado como consecuencia de su descentralización a
los fines asistenciales, como sujeto pasivo luego de haber asumido la
obligación directa de brindar prestaciones vinculadas a la protección de la
salud al igual que las destinadas a facilitar la actividad laboral e
intelectual de la persona discapacitada, no pudiéndose interpretarse su
limitación, de tal forma que el “nomenclador” de las prestaciones
asistenciales, en su caso, deberá adecuarse al más amplio concepto de salud y
rehabilitación integral, que incluye el aspecto laboral, garantizando el mejor
régimen que cuente para su goce, tales los conceptos y calificativos utilizados
en diversas fórmulas por las normas -que he resaltado- coinciden en calidad y
extensión: “atención integral”, “rehabilitación integral para logra el
desarrollo de capacidades”, “medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato”, “garantía de protección más amplia
del derecho a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas”, “mejora
continua de las condiciones de existencia”, “servicios globales”, “nivel óptimo
de independencia y calidad de vida”, “no poseer medios para procurarse medios
de rehabilitación integral para logra el desarrollo de sus capacidades”.
Que en este punto, al fundamentar la adhesión a la Ley 24901 (Expediente
D-066/09 – Proyecto 6346 de la Sesión 7 del 13 de mayo de 2009) uno de los
miembros informantes del despacho unánime correspondiente a la Comisión de
Desarrollo Humano y Social, el diputado Rodolfo Canini, aconsejó a la
Honorable Cámara la sanción del proyecto de ley, expresando:
“Durante muchos años se ha discriminado a personas por ser diferentes, por
pertenecer justamente a un grupo socialmente minoritario y justamente esto
tiene que ver con la cultura; una cultura autoritaria, que no reconoce las
diferencias y justamente la cultura tiene que ver con las relaciones
interpersonales que hay entre la sociedad y están reguladas, justamente estas
relaciones, por las instituciones que conforman las diferentes sociedades. La
cultura que, necesariamente, es compatible con un sistema democrático es una
cultura pluralista; la cultura pluralista debe reconocer los derechos,
obviamente, universales pero también debe reconocer y contemplar las
particularidades.
“Las personas con discapacidad han sido discriminadas desde -diría- siglos,
en muchas épocas de la historia del hombre han sido perseguidas. Hoy, por
suerte, con una nueva cultura que lo hacen, justamente, cada miembro de la
sociedad y que regula -como decía- las instituciones y si las instituciones son
democráticas ese sentido de justicia va cambiando día a día. Hoy nos
encontramos con una ley nacional que está sancionada hace más de diez años y
que Neuquén, nuestra provincia, es una de las tres provincias que no está
adherida a esta ley. La Ley 24 901 crea un sistema que regula las acciones del
Estado en el plano de la oferta y de la financiación de las prestaciones,
además discrimina con exactitud la respuesta del sistema prestador según
diagnóstico de las discapacidades que se presenten como respuesta peculiar a
cada una de las manifestaciones.
Que a su vez el PLAN DIRECTRIZ PARA EL DESARROLLO SOCIAL DE LA PROVINCIA DEL
NEUQUÉN que el Ministerio de Desarrollo Social puso en ejecución durante el año
2009 describiéndolo como una herramienta destinada a implementar políticas “que
atienden las diferentes problemáticas desde una intervención
interdisciplinaria, unificando y articulando los recursos. Este abordaje se
lleva a cabo de forma sistémica, permitiendo asumir la heterogeneidad y
multidimensionalidad de las dificultades que se enfrentan destacando que a tal
fin las políticas sociales se rediccionarán con el objeto de potenciar las
capacidades de todos los habitantes de la provincia haciendo especial énfasis
en aquellos sectores sociales más postergados en situación de vulnerabilidad
económico-social, fijando como principios rectores: la protección del interés
superior del niño, niña y adolescente; la protección y protagonismo del adulto
mayor; la integración de las personas con discapacidad; la igualdad de trato,
oportunidades de género y respeto a la diversidad cultural; la educación
familiar, incluyendo una comprensión adecuada de la maternidad/paternidad como
función social; el reconocimiento de las potencialidades con que cuentan las
personas para el desarrollo de su autonomía”.
A su vez incluir en sus programas el dirigido a “Personas con discapacidad”
teniendo como objeto” integrar a las personas con discapacidad a la vida
cultural, política, social, laboral, educativa y recreativa, desde una visión
inclusiva que involucre a la familia y a su entorno social.
Que como lo señala el actor, en la faz interpretativa que impone la materia
traída a resolución, la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su Protocolo Facultativo, ratificado mediante Ley 26378,
introduce un cambio sustantivo en el paradigma de la discapacidad que pasa de
abordarse exclusivamente desde la óptica de la salud, ha considerarse como una
cuestión de Derechos Humanos, resultando de ella principios rectores:
-La política legislativa en materia de discapacidad ha de estar inspirada en
los principios fundamentales de respeto a la dignidad humana y a la libertad
individual y de solidaridad e integración social.
-El concepto social de la discapacidad, entendida como limitación, debe
transformarse en concepto jurídico, en el sentido de forma especial de ejercer
la capacidad. Dicho concepto es base de estudio y desarrollo en recientes
normas y proyectos, en los que se debe dejar de ser un "concepto juridico
indeterminado".
-El concepto de "vida autónoma" debe entenderse como posibilidad del ejercicio
de los derechos individuales sin barreras descriminatorias y no como "vida
independiente", pues todos somos dependientes, en mayor o menor medida, del
entorno social y ambiental.
-El principio de "accesibilidad universal" no significa necesariamente que las
ciudades, entornos y medios deban construirse pensando únicamente en las
personas con discapacidad, sino que han de adaptarse a las distintas
capacidades para asegurar la autonomía personal de estas.
-Hay que tener especial cuidado en la redacción de las reformas legislativas,
exigiéndose soluciones especiales para situaciones especiales, mediante la
adopción de medidas de acción positiva tendientes a eliminar barreras
discriminatorias.
-Una sociedad solidaria esta obligada a proteger a las personas más vulnerables
que, no siendo susceptibles de incapacitación legal, esté en casos de
dependencia o capacidad limite, por lo que es necesario ayudarlas a superar las
limitaciones que las aíslan personal y socialmente.
-Es preciso desarrollar una política legislativa de sensibilización que supere
las llamadas barreras psicológicas y culturales (prejuicios sociales),
estimulando el trabajo solidario y voluntario y el tejido de nuevas relaciones
sociales que entiendan a la sociedad como la convivencia de múltiples
diversidades.
Que en los términos del vínculo aludido, y en punto a la actuación
administrativa que es su consecuencia, no resulta ajena a los presentes aquel
acto por el que originariamente se autorizó la íntegra atención del actor,
generador de expectativas jurídicas, que luego fueron dejadas sin efecto
mediante una reinterpretación de reglas y argumentos pretéritos, exhibiendo la
lesividad de la conducta, como también aquí acontece, en que las prestaciones
no son rechazadas por innecesarias, inútiles o inadecuadas para la patología
que se comprobó en el discapacitado.
Que surgen claros los derechos adquiridos por el actor que hacen arbitraria e
ilegal decisión de negar la asistencia a sus requerimientos, tratándose de la
accesibilidad a medios técnicos y personales necesarios para su desarrollo e
inserción laboral de una persona discapacitada, cuyo reconocimiento tiene
raigambre constitucional y convencional; tratándose del tipo prestacional, pues
reclama su realización concreta, de tal forma que las obligaciones asumidas en
la legislación transcripta resulte operativa y a cargo de aquellos allí
designados como garantes y sujetos pasivos primarios, al comprobarse adecuados
con la patología, edad y situación socio-económica.
Que acerca de la asistencia que deben brindarse a las personas con
discapacidad y los servicios específicos que las integran según la Ley 24901,
se evidencia en estas actuaciones que la definición y delimitación de sus
alcances más allá de su texto no fue materia de regulación específica por
ninguno de los órganos provinciales de aplicación que señala la Ley adhesiva,
entre ellos, la accionada, adelantándose desde ya que este pronunciamiento no
pretende suplir dicha inactividad, mas no puede dejar de advertir acerca del
cumplimiento y adecuada interpretación de normas positivas, y la posibilidad de
incurrir en discriminación cuando se restringe el acceso a derechos o garantías
individuales con rango constitucional y con claro carácter prestacional.
Que la pretensión del actor es clara y se ajusta al deber asumido por el
Estado – que comprende a sus entes descentralizados, como son las obras
sociales- para proveer de medios que faciliten al minusválido su integración a
un medio laboral, aún cuando sea bajo la modalidad de cuentapropista, como lo
es un abogado, y ciertamente mitiga la desventaja de ser ciego, en una
profesión regida por una gran competencia profesional.
Que en las condiciones que dieron origen al planteo traído a decisión se
encuentran en juego principios sensibles y caros al derecho, como es el caso de
la garantía a la inserción en el ámbito laboral y no discriminación, los que
enfrentados a las razones administrativas que tiene el Estado de motivar y
justificar sus actos –en este caso el relacionado a una erogación que se
reconoce a los discapacitados- hace presumir la preferencia de los valores
contenidos en la primera sobre la última.
Cabe abundar que más allá de la proporcionalidad y razonabilidad de las
medidas requeridas, los informes contables – financieros vinculados a la obra
social que informa el mismo Tribunal de Cuentas Provincial, son elocuente en
cuanto a la posibilidad económica para poder satisfacerlas considerando la
recaudación que realizan desde la cuenta asistencial, y no vulnera el concepto
de “ajuste razonable”.
De todas formas, y en tanto el Decreto Nro. 0726/12 habilita la
reglamentación de las compensaciones entre los distintos organismos Estatales
por el Decreto Nro. 0726/12, no constituirá un obstáculo al cumplimiento de los
presentes, los eventuales acuerdos que podrán celebrarse en el ámbito de los
ministerios que concurren en la materia, tanto Salud como Trabajo, que en
conjunto con la obra social y la autoridad de aplicación, decidirán acerca de
quién de ellos afrontará en definitiva la erogación.
VIII.- Que en consecuencia, conforme se establece en el capítulo anterior
(VII), frente a la ausencia de todo tipo de reglamentación que se le imponía
emitir a los efectores del sistema, como es la obra social, e incluso la
autoridad de aplicación designada por Ley 2644, a los fines de garantiza que la
asistencia del discapacitado cumpla razonablemente con las pautas de amplitud
desarrolladas para no incurrir en discriminación, estimo razonable establecer
la cobertura que deberá brindar la accionada al actor consistirá en la
provisión de …..
“Que conforme la existencia de subsidios y exenciones regulados en las normas
a tal fin, tales prestaciones no tendrán cargo alguno para el actor, ni
tampoco los eventuales acuerdos de compensaciones entre los organismos
provinciales competentes podrán afectar su cumplimiento, conforme la calidad de
afiliado de aquel y la situación económico-financiera de la obra social. …”
E.- Que en definitiva, y como anticipara, frente a las claras previsiones
que habilitan al hijo de la actora a recibir, y ponen a cargo de la obra social
otorgar, aquellas prestaciones demandadas relacionadas con su integración en el
medio educativo, se ha acreditado que tal acción resulta necesaria a los fines
de su desarrollo integral, y en contraposición, se evidenció la falta de
satisfacción suficiente por el órgano especializado provincial que cita el art.
12 de la Ley 1634 en la medida de lo requerido conforme se informa a fs. 21,
que además no exime a la demandada de su principal obligación, atento a que,
lejos de deslegitimarla, la ley le impone otorgarlo o coordinarlo internamente
con los restantes organismos estatales que confluyen el la materia.
Como bien apunta Ghersi, en el marco imperante de los valores
“posmodernistas” se asiste a una contradicción entre las disposiciones que se
consagran y las actitudes que se concretan respecto de la real vigencia de esos
derechos. Es decir que, más allá de plausibles normativas, la concreción de
esos valores encuentra innumerables dificultades prácticas. La insuficiencia o
la mala asignación de fondos públicos, el encarecimiento de las prácticas
médicas y el de los medicamentos (como consecuencia de la cada vez mayor
incorporación de tecnología e investigación, para su desarrollo y producción),
la dispar distribución de los recursos humanos y materiales, y las
desigualdades sociales y económicas de la población, entre muchos otros
factores, producen como resultado que el goce pleno de este derecho no se
alcanzado por todos ni de la misma forma, ni en similares condiciones. La salud
no llega a todas las personas humanas de la misma manera y, en consecuencia, en
muchísimos casos este derecho se presenta como restringido o menguado en la
práctica para una gran cantidad de seres humanos. Ante esta problemática
situación patentizada por numerosos entuertos, que generan desde indignación
hasta desesperanza, corresponde a los operadores jurídicos encontrar las vías
adecuadas para una efectiva tutela del fundamental derecho a la salud de los
seres humanos. (Conf. Guillermo Peyrano, El derecho personalísimo a la salud y
su protección-Derecho a la Salud-Pag. 9/10-Edit. El Derecho).
Conforme a las consideraciones expuestas, procede confirmar el
pronunciamiento de grado en lo que fue objeto de recurso por la demandada.
IV.- En relación al reintegro de los gastos efectuados por la madre del niño,
resulta que la defensa de la obra social, receptada en la sentencia de grado,
radica en que el amparo no es la vía indicada a tal fin y que sería necesario
un mayor debate y prueba a los fines de su procedencia.
Que sin embargo, no se advierte cual sería la complejidad para analizar la
naturaleza y entidad del reclamo, teniendo en cuenta que aquello ya había sido
solicitado en sede administrativa -conforme resulta de la copia del expediente
acompañado en el responde, fs. 57/148)- y la demandada tanto allí como en los
presentes pudo cotejar y cuestionar su legitimidad y necesidad en los períodos
facturados que van desde junio de 2010 a diciembre del mismo año, y entre marzo
de 2011 e igual mes del 2012, esto último suficientemente abordado en el primer
agravio, decidiéndose en sentido favorable a los derechos del menor con
discapacidad, coherente con el diagnóstico y requerimientos señalados incluso
por los profesionales intervinientes, en particular la Auxiliar de la Asesoría
Pedagógica que cumple funciones en la entidad educativa secundaria pública (fs.
21).
Más aún, desconocida expresamente en el responde la documental de fs. 36/48,
la actora produjo a fs. 185/190 la prueba que confirmó el concepto mensual
facturado y su autenticidad, acompañando el informe de las maestras
integradoras, en la que expresan que aquella es “fiel de su original y que
fueran confeccionadas en su carácter de Asistente Integradora del niño”.
En consecuencia, y particularmente si existe la posibilidad de otorgar ayudas
económicas a las personas con discapacidad (art. 33 Ley 24091), la procedencia
del reintegro no presenta obstáculos, y negar la posibilidad de hacerla
efectiva por el solo fundamento de la excepcionalidad de la vía implicaría
incurrir un excesivo rigor formal, e imponer en los hechos una carga más a la
madre del niño que ha obrado con diligencia y previsión.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aconsejado que se
debe evitar el excesivo rigor formal (casos "Colalillo", Fallos: 247:176,
"Cabrés", Fallos 240:99 y JA 1958II-238). La garantía del debido proceso
demanda evitar el "exceso ritual" que da prioridad a las formas en desmedro de
su finalidad, que es buscar y realizar la justicia (Bidart Campos, "Tratado
Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Ediar, Buenos Aires 1989, tomo
1, p. 467). Las formas procesales, ha dicho también nuestro tribunal cimero,
"tienden a proteger a los litigantes a fin de asegurar la mayor eficiencia y
celeridad de las decisiones judiciales; y si para ello es indispensable remover
los obstáculos que puedan encontrar los jueces para desempeñar eficazmente sus
funciones, no caben interpretaciones que sólo conducen a atribuir más
importancia a los medios que se instrumentan para alcanzar dicha finalidad, que
ésta en sí misma (Morello, "El Proceso Justo", La Plata 1994, Lib. Editora
Platense, p. 228, y "El Proceso Justo", LL, 1990-C, 808, CApelCC Salta, Sala
III, 3-3-05, "Vallejo c. Eckart", Tomo año 2005, p. 1569).
La Jurisprudencia no ha sido ajena a la solución que aquí se propicia, cuando
dicta:
“La situación de que el actor haya requerido oportunamente, y como parte
integrante de la acción de amparo, el reconocimiento y ulterior reintegro de lo
íntegramente abonado para mantener internada en un geriátrico a su madre, y que
no le haya sido concedida la cautelar peticionada merece ser considerada. Al
ser decidida una cobertura total recién en sentencia importa señalar que en tal
condición los Jueces deben procurar soluciones que se avengan a las situaciones
que les toca decidir. En tales casos debe actuarse con la urgencia del caso,
evitando que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos
que cuentan con tutela constitucional, lo cual se produciría si el actor debe
tener que aguardar a un nuevo proceso dirigido a procurar el reintegro de las
sumas abonadas y aún adeudadas, (doctrina sentada en el dictamen de la Sra.
Procuradora Fiscal ante la Corte Suprema Dra. Beiró de Goncalves in re
“Segarra, Marcelo c/ IOSE” CSJN; S N° 328, L. XLII) y del derecho que le fue
reconocido en la instancia de grado, al haberse desestimado la aplicación al
caso de la Resolución 1221/05. Debe tenerse en cuenta que tales reintegros
obedecen a una internación geriátrica y resultan indispensables, en mérito a la
condición económica del actor, para afrontar otras erogaciones que necesita la
paciente en razón de su grave estado de salud. Conforme la doctrina de la CSJN
debe privilegiarse el mandato constitucional y legal de asegurar la protección
a la vida y la salud y, en especial, la asistencia integral de las personas
discapacitadas, por sobre el estricto apego al rigor de las formas, que pudiere
conducir a la frustración de derechos tutelados por la Ley Fundamental
(M.326.XXXVIII Martín, S. c/ Fuerza Aéreaw-q Argentina y otra s/ amparo
(Definitiva) (del voto del Dr. Ferro) Expte.: 10.968; “DADDA, RAFAEL ELÍAS C/
OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN S/ ACCIÓN DE AMPARO” Registro:
14.137 – 12/VIII/08 - Dres.: Ferro - Tazza - Procedencia: Juz. Fed. 2, Sec.1,
MdP-).
En orden a lo analizado, procede condenar a la demandada al pago de las
sumas erogadas por la actora por el total reclamado de $19.705,43.
V.- Por todo lo expuesto, propiciaré al acuerdo el rechazo del recurso
interpuesto por la demandada, y acogiendo el de la actora, modificar la
sentencia de grado ampliando la condena al pago de la suma de $19.706,43 con
más los intereses que se calcularán desde la interposición de la demanda y
hasta el efectivo pago, a la tasa activa que fija el Banco de la Provincia del
Neuquén.
VI.- Atento la forma en como se decide, las costas de la Alzada se
impondrán a la demandada en su calidad de vencida (art. 68 del CPCyC, y art. 20
de la Ley 1981), debiendo regularse los honorarios de los letrados
intervinientes conforme las pautas del art. 15 de la LA. Vigente.
El Dr. Fernando M. GHISINI, dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el voto
que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Modificar la sentencia dictada a fs. 204/210, ampliando la
condena al pago de la suma de PESOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS CINCO CON
CUARENTA Y TRES CENTAVOS ($19.705,43), con más los intereses que se calcularán
desde la interposición de la demanda y hasta el efectivo pago, a la tasa activa
que fija el Banco de la Provincia del Neuquén, confirmándola en lo demás que
fue materia de recursos y agravios, de conformidad a lo explicitado en los
considerandos respectivos.
2.- Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (arts. 68 C.P.C.C.C y
20 Ley 1981).
3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el
30% de lo establecido en el pronunciamiento de grado a los que actuaron en
igual carácter (art. 15 L.A.).
4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA