NEUQUEN, 1 de junio de 2006 Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “G., M. C. CONTRA B., L. V. S/DAñOS Y PERJUICIOS” (Expte. Nº 270888/1) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ dijo: I.- En la instancia de grado se dictó sentencia haciendo lugar a la demanda de daños y perjuicios, condenando a L.V.B. y a La Segunda, Cooperativa de Seguros Generales, a abonar la suma en la que se estiman aquéllos, PESOS CIENTO TREINTA Y DOS MIL ($132.000), con más intereses que determina. Contra ella se alzan ambas condenadas. También lo hacen los peritos contador y mecánico, considerando bajos los honorarios que les fueran regulados. Las condenadas expresan agravios a fs.635/39. Señalan que no existe prueba directa de la forma en que ocurrió el accidente. La actora al absolver posiciones reconoció que otro vehículo se cruzó al conducido por la accionada. La pericia accidentológica se efectuó sin concurrir el perito al lugar de los hechos, por lo que no conoce el lugar ni vio al automóvil en que circulaban las partes. No hay prueba concluyente de la velocidad en que marchaba la accionada. No obstante no existir prueba alguna de la forma en que ocurrió el accidente, se atribuye la culpa a ésta por haber perdido el dominio de su vehículo, cuando no se sabe si el vuelco se debió a ello, circunstancia negada por la defensa. El que no se haya impugnado la pericia accidentológica no obsta a que se hagan razonamientos sobre ella. El segundo agravio concierne al daño material, señalado en la sentencia sin tenerse fundamentos para ello. Se fija una suma 32 veces y media mayor al ingreso mensual de la actora, sin justificación de tal elevación. Otro agravio lo supone la afirmada duplicación indemnizatoria, ya que al daño material determinado conforme los montos indicados por el perito contador -quien en realidad fijó lo que la actora dejó de percibir como consecuencia del accidente- se le agrega ahora el lucro cesante. Citando fallo de esta Cámara, señala que no existe prueba de que la conductora haya asumido riesgos extraordinarios como para que sea responsable del accidente, teniendo cuenta que se trata de un caso de transporte benévolo. De allí que es absolutamente necesario demostrar la culpabilidad del transportador. Denuncia como hecho nuevo, por ser una circunstancia hasta ahora ignorada, el que la actora es pariente dentro del tercer grado de afinidad con la accionada; por tanto se encuentran dentro de la cláusula de exclusión prevista en la póliza. Cita precedente de esta Cámara que hiciera lugar a la exclusión de cobertura por parentesco. Ofrece como prueba del hecho nuevo el acta de la confesional de la actora de este juicio, obrante a fs. 253/55 y la póliza celebrada entre la demandada y aseguradora. Se contestan los agravios a fs.647/51. Se entiende contradictoria la afirmación de la contraria de la falta total de prueba, cuando luego señala que no se han considerado todas las pruebas producidas. La pericial accidentológica se hizo conforme los puntos puestos por su parte, que solicitaba dictamen teniendo en cuenta los antecedentes reunidos en autos y los daños observables en las fotografías. A raíz de petición de la actora, se incorporó la carpeta del siniestro en posesión de la aseguradora, de la que surge la denuncia de la demandada, en la que dice que se produjo un vuelco de siete vueltas. La indemnización por daño material fue fijada por la A quo aplicando la fórmula matemática financiera generalmente tomada como pauta orientadora, tal cual expresa la sentencia, puntualizándose ahora que dicha suma es menor en $40.000 a la que supone la exacta aplicación de la fórmula. La perito contador no determinó el lucro cesante de la actora, como erróneamente refiere la apelante. Este reclamo se hizo en la demanda, con relación a las ganancias concretas que la actora se vio privada de percibir, diferenciándolo del rubro incapacidad sobreviniente, que evalúa la imposibilidad de la víctima de producir en el futuro. Ambos conceptos no se subsumen uno en otro. Además, fue acreditado que la actora ve incrementado sus ingresos para las fiestas navideñas y de fin de año, de lo que es fácilmente deducible que para diciembre 1999 estimara duplicar la facturación especial que venía repitiendo años anteriores. La actora sufrió ausencia total de ingresos por falta de trabajo los meses de noviembre y diciembre 1999, incluyendo la privación de entradas extraordinarias por las fiestas, y que los meses de enero y febrero de 2000 mostraron un comienzo paulatino del trabajo y la pérdida experimentada, producto de la convalecencia, totalizó aproximadamente la suma de $ 18.000. El monto de $15.000, determinado para el presente rubro, se aproxima a lo probado. En referencia a la cuestión basada en el transporte benévolo, luego de diversas consideraciones y citas jurisprudenciales, sostiene que la sentencia se ajusta a la doctrina y jurisprudencia vigente en la materia. Con relación al hecho nuevo denunciado, señala que al absolver posiciones, la actora contestó negando la afirmación de su contraria de que en el momento del accidente actora y demandada estaban casadas con dos hermanos, siendo sí aceptada la circunstancia apuntada en la posición ampliatoria de que al tiempo de dicha prueba confesional existía tal nexo parental. La actora contrajo matrimonio año y medio después del hecho. Pone de resalto que en la exposición efectuada por la demandada, manifiesta ser de estado civil soltera, con lo que al momento del hecho dañoso ni la actora ni la demandada se habían casado y su única relación era de amistad. Acompaña copias autenticadas de partidas de matrimonio de la actora y de la demandada. II.- Se evidencia necesario analizar en primer lugar lo atinente al hecho nuevo que intenta denunciar la recurrente, esgrimiendo el haber tomado conocimiento de que la actora se encuentra casada con un hermano del cónyuge de la demandada B. Como se señala anteriormente, confronta la actora, acompañando acta de matrimonio Nº 91, donde consta que ella contrajo matrimonio -siendo de estado civil anterior soltera- el 12 de mayo de 2001. Simultáneamente también presentó acta de matrimonio N° 40 donde consta que la demandada B., también de estado civil anterior soltera, contrajo matrimonio el 6 de octubre de 2001. Más allá de la circunstancia de que no se diera traslado de esa instrumental, tratándose de instrumentos públicos, impone, a mi criterio, el rechazo del planteo efectuado sobre el particular por las recurrentes. A tenor de la informativa rendida por la Policía de Chacharramendi, Provincia de la Pampa, obrante a fs.166/71, la única actuación realizada por la autoridad policial con relación al accidente es el acta de exposición que efectuara la demandada al día siguiente de su ocurrencia. La conductora del vehículo siniestrado señala que transitaban por la ruta a una velocidad aproximadamente de 110 Km. por hora y, siendo la hora 13.10, vio a un auto, del que no puede individualizar la marca, que venía por la mano contraria, circulando una parte por carril contrario y otra por su mano; por ello la exponente se tira a la banquina contraria, para volver a tomar su carril, se le va a la banquina sur, perdiendo el control del mencionado vehículo, provocando así el vuelco, quedando el móvil sobre el cardinal Sur y con el techo apoyado en la tierra. La demandada señala ir en dirección hacia la capital de la provincia de La Pampa, lo que permite entender que, más allá de que la ruta no necesariamente tenía la dirección ajustada al cardinal oeste-este como indica, ella se desempeñaba por el costado sur de la misma. Aparte de ello, la manifestación que hace de como aborda la contingencia que supone la presencia de otro automotor, aparentemente desempeñándose en forma incorrecta y por el medio de la cinta asfáltica, indica claramente la falta de dominio atribuible a la demandada conductora. Dice así que "se tira a la banquina contraria, para volver a tomar su carril, se le va a la banquina sur perdiendo el control...". Evidentemente la accionada optó por una maniobra un tanto insólita, cual es el dirigirse hacia el sector contrario de la ruta, intentando posteriormente volver al propio (se entiende que una vez que pasara el otro vehículo que menciona). Entonces el exceso de la maniobra de retorno supone traspasar totalmente la cinta asfáltica, ingresando a la banquina sur, donde pierde el control del mencionado vehículo. Indudablemente que la maniobra más correcta hubiera debido empezar siempre con una disminución de la velocidad, para un desplazarse aún más a su derecha - de ningún modo a la mano contraria- si era necesario, descender ambas ruedas del lado derecho o la totalidad de ellas a la banquina y esperar que la trasposición del otro vehículo solucionara el problema que el mismo estaría provocando, todo según el relato de la propia actora. Nada intenta acreditar con relación a ese argumento que traslada la carga a la defensa ejercida con la contestación de demanda. En este escrito no sólo se hace figurar la existencia de ese otro vehículo en el insólito y temerario derrotero que expresa en el acta de exposición policial, sino también aparece un camión que estaría en la misma dirección que aquel automóvil de características ignoradas, desempeñándose por delante del móvil menor, intentando el conductor de este automóvil sobrepasarlo, oportunidad en la que estaría -se entiende- ubicado en el centro de la calzada, como lo dijo en su exposición policial. A tenor del relato de la defensa, no habría sido observado por ningún otro conductor en tránsito, sea el de ese camión ahora mencionado o algún otro. Sin ningún lugar a dudas la demandada encaró una argumentación que ponía a su cargo un muy difícil objetivo probatorio. Ahora, con los agravios, intenta disminuir el sólido argumento de la sentencia, señalando justamente que no existe prueba directa de la forma de ocurrencia del accidente, elemento que justamente no abona su postura. Otro aspecto de la argumentación recursiva, cual es el ataque hacia las condiciones de la pericia accidentológica, tampoco incide en la postura defensista. Si el perito elaboró su dictamen en función de escasos elementos de juicio, cosa que no supuso el incumplimiento de su cometido, pues se ajustó al requerimiento de las partes, lo que hay que tener en cuenta es que da una versión posible del hecho, de ningún modo inverosímil. Probablemente no se trate de la más ajustada a los acontecimientos efectivamente ocurridos, pero no hay que olvidar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la accionada, a partir del reconocimiento del evento dañoso y la total ausencia de una adjudicación a la actora de algún papel activo en su generación. Ese punto es factor principal, ya que de ninguna manera se ha negado que la accionante fuera una mera agente pasiva del hecho, sin función alguna que fuera eficaz para la producción, o al menos para el agravamiento de sus consecuencias. Así, sencillamente cabe desechar esa argumentación de las apelantes. Aunque no es el siguiente agravio, conviene analizar seguidamente lo concerniente al transporte benévolo. Está claro que esa era la situación entre la conductora y la actora acompañante. Tal condición ha movido a considerar, en algunos antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios, que en los casos que quien acciona es el transportado benévolamente, cabe que se apliquen las pautas del art.1109 y no las causales subjetivas de responsabilidad del art.1113. Miguel A. Piedecasas en su colaboración: "Transporte benévolo", obrante en la Revista de Derecho de Daños, volumen II "Accidentes de tránsito", señala con alguna extensión las distintas posiciones doctrinarias respecto a ese fenómeno jurídico. Concluye el autor en que el transporte benévolo implica el acuerdo de voluntades con clara identificación del fin práctico perseguido, afirmación ésta que resulta contrastable con la realidad y con un alto grado de veracidad; que es justo consagrar la responsabilidad del transportista en el transporte benévolo, ya que no existe ningún fundamento lógico, ético o jurídico que autorice a consagrar un principio de irresponsabilidad frente a un daño causado. Señala que permitir morigerar la responsabilidad del transportista en virtud del fin subjetivo y objetivo tenidos en cuenta al realizárselo, de ninguna manera puede fundarse en ficciones, injusticias, inequidades o exigencias que van más allá de lo normalmente requerido. Aída Kemelmajer de Carlucci, en págs.37 y sgtes., de: ”Daños en el Transporte”, de la misma colección y editorial, señala “cada vez que los jueces afrontan un caso de transporte benévolo, tienen un problema de conciencia; saben que no están autorizados para modificar el ordenamiento legal según sus propios sentimientos morales y, consecuentemente, sea por una vía o por otra, intentan no asimilar completamente este daño al resto de los daños. Enfrentan una “tensión dialéctica entre motivaciones fundadas en la equidad y el deber general de reparar el daño causado” (ibidem, pág.80). Comenta el fallo de la CSJN in re “Tomassetti c/Ferrocarriles Argentinos”, de 1992, puntualizando que la Corte distingue entre la asunción del riesgo y la culpa de la víctima, dejando sentado que el solo hecho de ser transportado benévolamente no importa, sin más, haber asumido un riesgo que configura culpa, a menos que, debido a las particulares circunstancias del caso concreto, esa consecuencia hubiera podido habitual y razonablemente sobrevenir, lo cual permitiría, entonces, una asimilación de culpa”. Aún en el caso que se estimase encauzable por el artículo 1109 y no por el 1113, ambos del código civil, a la situación del daño producido en accidente, siendo el dañado transportado benévolamente, el hecho de autos merecería igual solución. La conductora accionada tuvo en la ocasión un comportamiento al menos imperito para soslayar la contingencia que le pudo significar la aparición de ese otro vehículo al que se alude. Imprimir a su vehículo un derrotero, como el antes reseñado a partir de su propia manifestación ante la autoridad policial, implica por lo menos impericia en el manejo del propio vehículo. Esta Cámara, el 26 de junio de 2003, en autos caratulados: “Mera Néstor Aníbal c/Merino Miguel Ángel y Otro s/Daños y Perjuicios” (Expte. Nº 95-CA-3) con voto de los Dres. García y Osti de Esquivel, confirmó la sentencia que distribuía responsabilidades en partes iguales, tratándose de un trasporte benévolo, por cuanto el hecho ocurrió vigente la obligatoriedad del uso del cinturón de seguridad y la velocidad impresa al vehículo por el demandado era de 130 km/h, circunstancia que no le podía resultar indiferente al actor a fin de extremar las condiciones de seguridad en el viaje dentro del habitáculo, es decir, era de toda evidencia que a esa velocidad resultaba más que prudente colocarse el cinturón de seguridad. En el caso de autos, la propia defensa admite, tal cual puede observarse de las posiciones puestas a la contraria, que la actora tenía su cinturón de seguridad puesto. Recientemente esta Sala, con primer voto del Dr. Silva Zambrano, en autos: “González Seferina del Carmen c/Macedo Frances Miguel M. y Otro s/Daños y Perjuicios” (Expte. Nº 282168-CA-2, 8 de noviembre de 2005) donde, en otro caso de transporte benévolo, la queja considera que la actora contribuyó al daño por no tener puesto el cinturón de seguridad insinuando, además, que se auto-infligió las lesiones por no utilizarlo, se dijo que, desde que nada indica la posible falta de cumplimiento a la respectiva normativa, y los indicios de imprudencia en cabeza del conductor que da cuenta el croquis de la causa penal, resulta razonable la condena a responder por el 100% del daño resarcible. Anteriormente, en autos: “Pailacura Marcos M. C/Guzmán José L. Y Otros s/Daños y Perjuicios” (Expte. Nº 904-CA-99) se concluyó, siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema, que para que la condición de transportado benévolo incida en la obligación de responder por los daños ocasionados en un accidente de tránsito como tercero damnificado, debe comprobarse que incurrió en culpa, asumiendo riesgos extraordinarios que excedan la mera circunstancia de conducirse en una motocicleta, extremos que -como se alude al examinar las constancias de la causa y la pericial- no parecen concurrir en el subcaso, y cuya carga probatoria recayó -por efecto del art. 1113- en cabeza del dueño o guardián de la cosa riesgosa. A la referencia que la recurrente hace al caso “Pozzi Liliana Beatriz c/Cia. de Transportes Río de La Plata SA s/Daños y Perjuicios” (Expte. nº 300-CA-1997) cabe señalar que lo allí referido al transporte benévolo, lo es en el marco de la extraordinaria particularidad del caso y tiene un carácter subsidiario en la fundamentación de la postura mayoritaria; pero, en definitiva, esa postura no fue la adoptada por el TSJ. La sentencia de éste se enrola en la jurisprudencia de la C. S. J. N., sin perjuicio de señalar que la invocación a la cuestión del transporte benévolo carecía de virtualidad en la especie. Se ha dicho que, habiendo mediado al momento del suceso, respecto de la víctima, un transporte gratuito o benévolo, ha asumido el transportador la obligación genérica de garantía de no dañar al transportado, debiendo responder por su muerte en caso de accidente, por no haber mediado culpa de la víctima ni prueba suficiente de la culpa de un tercero por el que no deba responder. Dicha responsabilidad objetiva alcanza también al dueño de la cosa riesgosa -art. 1113, 2da. parte, 2do. párrafo del C.Civil-. La víctima benévolamente transportada en un automotor es beneficiaria de la obligación de "garantía" que el dueño y el guardián de la cosa riesgosa asumen por el hecho de entrar en movimiento aquella, por lo que las contingencias del viaje deben recaer sobre aquellos, con prescindencia de la culpa o negligencia que puede corresponder -o no- al conductor del vehículo. Lo único que puede enervar esa responsabilidad es la culpa de la víctima o la de un tercero por el que no se deba responder -art. 1113, 2da. parte in fine del C.Civil- ( Cámara Civil y Comercial de Trenque Lauquen, autos: “Ferrari, Osvaldo J. c/Almuina, Nestor E. y otros s/ Daños y perjuicios” Juba N° B2200075 B2200076 v. también Cam. Civ. y Com. de Morón 30 de marzo de 1995 _Astorga c/Molinas s/daños y perjuicios" Juba 7 Nos. B2350230, B2350232, B2350233). Tampoco este agravio puede prosperar. Ingresando en torno a los cuestionamientos a la dimensión de la indemnización, los agravios (XIII y XIV) no objetan el ingreso promedio que tiene en cuenta la sentencia, basándose en la pericia contable, sino la circunstancia de multiplicarse ese guarismo más de 32 veces, para expresar así el monto por el que se admite la indemnización por daño material. La sentencia señala tener presente la edad de la víctima, sus expectativas de vida, las condiciones personales referidas por los testigos, los porcentajes de incapacidad que indican las pericias, y aplica sobre ello la fórmula financiera de práctica. Aunque no señala el desarrollo de la aplicación de tales fórmulas, lo cierto es que la exposición del agravio es claramente insuficiente. Al solo efecto de ahondar al resolver la cuestión, es de señalar que ingresando a esa fórmula financiera, los guarismos en que se suponen que cabe considerar los años de vida útil que le restaban a la actora al tiempo del accidente, los porcentuales de incapacidad y el ingreso mensual que se estima perdido, la suma resultante sería superior a la señalada por la A quo, pudiendo prácticamente duplicarla. De allí que no resultan circunstancias que escapaban del control de las recurrentes, quienes, en todo caso hubieran debido fundar sus agravios posteriormente a efectuar tales cálculos. No merece por tanto acogimiento tal queja. La sentencia de grado no ha superpuesto rubros indemnizatorios. Se destaca en la misma, en los inicios de los párrafos pertinentes, una cita jurisprudencial que señala claramente la no confusión de la reparación por incapacidad con la correspondiente a lucro cesante, y desde allí se construyen los argumentos de la sentencia. No hay error: uno y otro rubro atienden a daños distintos, el primero lo referente a la incapacidad subsistente en la actora durante toda su vida. El segundo atañe a la pérdida total de ingresos durante su convalecencia. Podrá cuestionarse sí, la denominación de los rubros, pero no sostenerse su equivalencia, conforme los precedentes argumentales de la misma sentencia. No obstante propiciar la confirmación de todos los aspectos de la sentencia de la instancia anterior cuestionados por la defensa, se propone acoger las apelaciones que hacen los peritos contador y mecánico, quienes entienden bajos los honorarios que les fueran fijados. Aunque se considera que no cabe la regulación a los profesionales auxiliares conforme pautas que pudieran tener las respectivas profesiones, en el caso, dada la dimensión del monto condenatorio, estímase procedente su elevación. Con relación a los honorarios del perito, Ing. ..., teniendo en cuenta la labor desarrollada y que ella no supuso trabajo de campo, se propone elevarlos a la suma de $ .... Los del Cdor. ..., en base a la labor desarrollada, que no mereciera observaciones o impugnaciones de la contraria, se propone elevarlos a la suma de $.... El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.- Por lo expuesto: SE RESUELVE: 1.- Confirmar en lo principal la sentencia de fs.595/603, elevando los honorarios de los peritos Ing. ... y Cdor. ..., a la suma de pesos ... y pesos ... respectivamente.- 2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art. 68 del CPCC).- 3.- Regular los honorarios profesionales de esta Instancia, (art.15, LA).- 4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.- Dr.Enrique VIDELA SANCHEZ - Dr. Luis SILVA ZAMBRANO Dra.Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 80 - Tº III - Fº 430 / 436 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- AÑO 2006