NEUQUEN, 06 de abril de 2006.- Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “REUTEMANN ARTURO OSCAR CONTRA HIDROELECTRICA EL CHOCON S.A. S/COBRO DE APORTES”, (Expte. EXP Nº 284263/2), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, dijo: I.- A fs. 134/136 vta. se dicta sentencia haciendo lugar a la demanda, condenando a la accionada a la rectificación de los certificados de servicios y remuneraciones de conformidad a lo dispuesto por el decreto 937/74, consignado “servicios 01”.- Contra dicho fallo apela la demandada expresando agravios a fs. 142/144, que son contestados por la contraria a fs. 146/148 vta. Sostiene la apelante que condenar a su parte a certificar una categoría laboral que no es la que corresponde a la realidad, sería obligarla a realizar un acto ilícito, ya que con la prueba rendida en autos, ha quedado acreditado que el actor no realizó, durante los seis años que trabajó, tareas que en forma directa y habitual pudieran encuadrarse en algunas de las especificadas contenidas en el art. 1 del decreto 937/74. Se agravia de que la a-quo funde su decisión en lo dispuesto por el art. 225 de la LCT con el argumento de que el cambio en la calificación de comunes de los servicios del actor, que efectúa Hidroeléctrica El Chocón S.A., altera las condiciones en las cuales se encontraba encuadrado el trabajador al momento de la transmisión. Expresa que el certificado obrante a fs. 2, fue entregado no por Hidronor S.A., sino por el organismo nacional liquidador el 24/02/00, es decir siete años después de la transferencia del contrato de trabajo. III.- Entrando al estudio de los agravios, adelanto mi opinión en el sentido de que el recurso habrá de prosperar.- Principio por señalar que la cuestión traída a decisión, es decir el mantenimiento de la situación de excepción en la que se encuadró al actor, calificando sus servicios dentro de la categoría “01” durante el período laborado para Hidronor S.A., al período laborado para Hidroeléctrica El Chocón S.A., no puede sustentarse en las disposiciones establecidas en los arts. 225 y sgtes. de la LCT, como lo sostiene la jueza, sino en una merituación de las tareas realmente efectuadas por el actor y los supuestos comprendidos en el art. 1 del decreto 937/74. Sostengo ello porque en primer lugar, al tratarse de una excepción a la regla general de jubilación ordinaria, considero que la interpretación debe ser restrictiva toda vez que se trata de otorgar un beneficio. Tal ha sido el principio sentado por nuestro Máximo Tribunal (C.S.J.N. 19/9/89 autos “Gitard, Roberto Hipólito s/ pensión de Gitard Okia Lucia Cieza Rodríguez de”, entre otros, Lex Doctor). En segundo lugar, entiendo que si bien el art. 225 traspasa al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, tal como lo señala el apelante, esto no es lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa, ya que las planillas que lucen a fs. 2/3, no sólo han sido confeccionadas por quien tuvo a cargo la liquidación del organismo nacional (Hidronor S.A), sino que datan de fecha 24/02/2000, es decir, con posterioridad al egreso del actor de la demandada, Hidroeléctrica El Chocón S.A., continuadora de aquélla. Surge entonces, a mi juicio, que estando a la fecha de la primigenia certificación de servicios, esta fue expedida siete años más tarde que fuera traspasado a la demandada cesionaria, ya que Reutemann, laboró para esta última durante el período 12/08/93 al 17/08/98.- Por lo tanto, la calificación pretendida por el actor, debe hacerse en función de una merituación acerca de la prueba recolectada en la causa y de lo dispuesto por el art. 1 del decreto 937/74. Siguiendo estos lineamientos, surge que las tareas del actor, atento las funciones que desempeñaba no encuadran en las condiciones especiales de la aludida norma. Así, el perito técnico a fs. 109/110, dictamina, previo a realizar una inspección ocular en las instalaciones de la empresa demandada, específicamente, de la Sala de control, lugar donde se desempeñó el actor (hecho no controvertido en autos), que tal sector cuenta con característica adecuadas para la función: iluminación natural y artificial, sistema de aire acondicionado y mobiliarios adecuados, entre otras. Asimismo, que habiendo registrado el nivel de ruidos con instrumental específico, arrojó valores muy por debajo de los autorizados por las normativas vigentes (90 dba., para jornadas contínuas de 8:00hs y 48 semanales, conforme ley 19587 y decreto reglamentario N° 351) y que en ningún caso superó los 63,2 Dba. Asimismo, concluye el experto, que de las tareas realizadas conforme el legajo personal del actor, no se desprende que durante el período que se desempeñó para Hidroeléctrica El Chocón haya realizado alguna de las tareas mencionadas en el decreto 937/74. Si bien, el actor impugna la pericia, a fs. 114/115, encuentro rebatida la misma en atención a los fundamentos, con las explicaciones formuladas por el perito a fs. 118. La prueba mencionada, se encuentra abonada con las declaraciones de los testigos E. (a fs. 94 y vta.), C. (a fs. 95 y vta.), R. (fs. 96) y H. (a fs. 97 y vta.) y B. (fs. 98 y vta.), quienes son coincidentes en afirmar que las tareas de Reutemann se desarrollaban esencialmente en la sala de control, describiendo las condiciones físicas de ésta, de igual manera que el experto técnico. También concuerdan esos testigos, en que al momento de pasar de Hidronor a las órdenes de la demandada, se les entregó certificado de servicios, calificando las tareas de comunes. Salvo uno de ellos, B. que agrega que le reemplazaron posteriormente el certificado como servicios especiales y que se lo entregaron hace un año y medio o dos (coincidiendo con la fecha de los que porta el actor), aunque no especificando detalles de la rectificación operada. Frente a ello, las declaraciones de M. (a fs. 76 y vta. y H. (a fs. 77 y vta.), se evidencian como contrastantes, restándole veracidad, la circunstancia de que mantienen un juicio contra la demandada sin especificar el motivo. En función de todo lo señalado, es que considero que no se encuentra acreditado que el actor haya efectuado tareas de constatación de medidores, registradores de consumo de electricidad, previsto en el inc. D) del art. 1 del decreto 937/74 que denunciara al impugnar la pericia, considero que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y consecuentemente, revocar la sentencia. Por ello, propongo al Acuerdo, se revoque la sentencia dictada a fs. 134/136 y en consecuencia se desestime el reclamo de rectificación de certificados en la forma peticionada. Con costas de ambas instancias al actor vencido (conf. art. 17 de la Ley 921). De conformidad a lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto los honorarios regulados en primera instancia procediéndose a una nueva determinación en base a las pautas arancelarias y los del Alzada deberán regularse conforme lo dispuesto por el art. 15 de la L.A.. Así lo voto. La Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo: Debo disentir con el voto que antecede, el que promueve la revocatoria de la sentencia dictada a fs. 134/36, teniendo en cuenta en primer lugar, que no considero que la calificación de servicios del actor dentro de la categoría 01 del Dec.937/74 sea de carácter excepcional, atento a la circunstancia de que a la fecha de la transferencia de la empresa Hidroeléctrica Norpatagónica SA-Hidronor a Hidroeléctrica Chocon SA con fecha 11/ ago/93, el reclamante venía siendo categorizado de tal manera por la empresa antecesora conforme las constancias agregadas a la causa, con mas de diez años en tal situación, siendo además que venía desempeñando, tal como lo ha reconocido la demandada, las mismas tareas, en el mismo espacio físico, con igual remuneración y con igual horario, es decir que las condiciones de trabajo del actor siguieron siendo las mismas tanto para la empresa transferida como la actual, de manera tal que resulta de aplicación al caso lo establecido en los arts.225 y 229 de la LCT.- Conforme dicha norma el adquirente del establecimiento o empresa, por cualquier título adquiere todas las obligaciones del cedente, no pudiendo de manera alguna variar las condiciones del contrato sin una expresa conformidad del cedido, es decir el empleado, y aún en estos casos existen prestaciones que de manera alguna pueden ser renunciadas aún con su conformidad, es decir que el trabajador mantiene todos sus derechos vinculados con la anterior empleadora y en el caso, un tema tan importante como lo es el del aporte jubilatorio a fin de la obtención del beneficio en término. Todas estas obligaciones pasan al adquirente ope legis, es decir en virtud de una delegación legal, cualquiera sea la voluntad de los participantes en la operación, siendo por ello el adquirente responsable de absolutamente todas las obligaciones.- Dichas obligaciones se deben considerar asumidas por el nuevo empleador y no renunciadas por el trabajador (art.875 C.Civ.), máxime que seguía efectuando las mismas tareas, en el mismo ámbito físico y que además los testimonios de ambas partes resultan contradictorios respecto de las condiciones de dicho ámbito laboral en función de la aplicación del Dec.937/74, siendo que por otra parte algunos testimonios han dado cuenta de que el actor efectuaba controles de temperatura, operaciones de baja, media y alta tensión, descargadores, seccionadores, puesta a tierra, operaciones de vertedero, desagotes de máquinas, todo ello dentro y fuera de la sala de control (fs.76, 77 y 78).- La circunstancia de que las planillas que lucen a fs.2/3 hubieran sido confeccionadas en fecha 24/02/2000 ninguna consecuencia o efecto tiene respecto de la transferencia efectuada a la luz del art.225 LCT. Además es indudable que dichos servicios privilegiados se tuvieron en cuenta al momento de efectuar el cómputo de servicios al actor, tal como resulta de la nota de fs.100 obrante en autos.- Respecto del tema se ha resuelto: “Se considera que el art. 225 de la Ley 20744 (Ley de Contrato de Trabajo), establece que en caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasan al adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aún las que se originan con motivo de la misma; tan es así que seguidamente el art. 228 de la LCT agrega, con meridiana claridad, que el transmitente y el adquirente de un establecimiento son solidariamente responsables respecto de las obligaciones emergentes del contrato del trabajo existentes a la época de transmisión y que afecta a aquél.” (LEYC 20744 20-09-74 Art. 225 ; LEYC 20744 20-09-74 Art. 228, CATSL2 RS, l000 67 RSD-47-95 S 12-9-95, (SD) Ojeda, Victor y otro c/ Juan Carlos Galuga y/u otro y/o responsable s/ Diferencia de Haberes, etc., LDT). Y también: “El sucesor o adquirente de un establecimiento o explotación asume todas las obligaciones emergentes del Contrato de Trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia. Así puede afirmarse que el trabajador está unido a una unidad de empleo y dentro de esta unidad el tiempo de trabajo se computa en forma total, aunque cambie de titulares, tal el caso de los distintos tipos de transferencia, los que la realidad impone, como que un empresario individual se asocie y transforme su empresa en una sociedad, o que una sociedad se fusione con otra u otras. En estos supuestos como en las típicas transferencias cambia el titular del negocio o explotación que se traduce en un diferente empleador, pero no la continuidad del trabajador en la empresa o explotación.” (CATSL1 RS, L000 74 S 20-11-2, (SD)Velázquez Efrain c/ Galassi Alisa Noemí y/o quien resulte responsable s/ Despido, etc., LDT).- Además: “El trabajador es la parte más débil de la relación laboral y carece de las facilidades con que cuenta el empleador, por ello desaparecido este último por haber realizado una transferencia de su giro comercial, el primero no tiene otro punto de referencia que el lugar de trabajo y la persona del cesionario que ocupa el lugar del anterior propietario, quien pasa a ser su deudor, ello como un medio de asegurarle el cobro de su crédito y evitar un perjuicio de imposible reparación.” (ST 21475 S 11-12-2, (SD), PASCUAL DELFIN Y OTROS c/ TRANSPORTES DAPELLO s/ SUELDOS IMPAGOS-CASACION, SUPLEMENTO LA LEY (NOA), AÑO 7, Nº 6, OCTUBRE DE 2003, PAG. 567, LDT).- Por las razones expuestas y disposiciones legales citadas propongo al Acuerdo la confirmación del fallo apelado con costas a cargo de la demandada vencida. Debiendo regularse los honorarios de Alzada conforme el art. 15 L.A.- Tal mi voto.- Existiendo disidencia en los votos que anteceden, se integra Sala con el Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO, quien manifiesta: Coincido con la solución que propicia el magistrado de primer voto. En efecto, de un lado ha de tenerse en cuenta –como él lo asevera- la circunstancia de que la certificación de servicios que presenta el demandante, ha sido expedida por el Órgano Liquidador de la primera empleadora mas con una posterioridad de siete años a la transferencia del establecimiento, y de otro, que en el proceso no se ha demostrado a carta cabal que el actor realizara, en relación a la empresa sucesora, las tareas insalubres o riesgosas que justifiquen su encuadramiento en el Decreto 937/74, sino más bien lo contrario, si se ponderan la pericia técnica y las testimoniales concordantes con ella. Y para mí, éste es el punto clave: si en verdad la índole de las tareas efectivamente prestadas se hallan comprendidas en dicho régimen de excepción, pues, aun de haberse realizado ellas para la empleadora originaria, si no se mantienen con el nuevo empleador, como con acierto se dice al responderse la demanda, se entra en el sistema de prorrateo del art. 2 del Decreto citado. Esto es: en el caso puntual de aplicación de la normativa antedicha, las consecuencias previstas en el art. 225 LCT en cuanto a las obligaciones emergentes del contrato de trabajo a raíz de la transmisión del establecimiento, se cumplen en tanto el trabajador continúe con la prestación de los servicios contemplados por el Decreto. Caso contrario, habrá de estarse al prorrateo que corresponda. Adhiero pues al voto del Dr. Gigena Basombrío. Por ello, esta Sala II, POR MAYORIA RESUELVE: I.- Revocar la sentencia de fs. 134/136 vta. y en consecuencia desestimar el reclamo del actor de conformidad con lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.- II.- Imponer las costas de ambas instancias al actor perdidoso (conf. art. 17 Ley 921).- III.- Dejar sin efecto los honorarios regulados a los letrados en la instancia de grado (art 279 CPCC) los que adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en las siguientes sumas: ...(art. 6, 7, 9, 10 y 39 L.A).- III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia, (art. l5 L.A.).- IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.- Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel - Dr. Luis E. Silva Zambrano Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 064 - Tº II - Fº 296 / 301 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2006.-