ACUERDO N° 27/2004: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veintiseis días del mes de Octubre de dos mil cuatro,
se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su
titular, Dr. JORGE O. SOMMARIVA, integrado por los señores Vocales Dres. ARTURO
E. GONZÁLEZ TABOADA, MARCELO J. OTHARÁN, ROBERTO O. FERNÁNDEZ y EDUARDO J.
BADANO, con la intervención del señor Secretario, Titular de la Secretaría
Penal, Dr. JOSÉ DANIEL CESANO, para dictar sentencia en los autos caratulados
“G. M. V. S/ ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMAS” (expte. n° 299 - año 2003) del
Registro de la mencionada Secretaría; se procedió a practicar la pertinente
desinsaculación, resultando que en la votación debía observarse por los señores
Jueces el orden siguiente: Dr. Arturo E. González Taboada; Dr. Marcelo J.
Otharán; Dr. Roberto O. Fernández; Dr. Eduardo J. Badano y Dr. Jorge O.
Sommariva.
ANTECEDENTES: La Cámara de Apelaciones en Todos los Fueros, Sala Penal, de la
ciudad de Zapala, por sentencia N° 33/2003 (fs. 347/359 vta.), resolvió, en lo
que aquí interesa: “(...) CONDENAR a M. V. G.... como coautora material y
responsable del delito de ROBO CON ARMAS AGRAVADO POR SU COMISIÓN CON VIOLENCIA
O INTIMIDACIÓN CONTRA LAS PERSONAS MEDIANTE EL EMPLEO DE UN ARMA DE FUEGO
(arts. 166, inc. 2do. y 41 bis del Código Penal) perpetrado en perjuicio de la
familia B., a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO,
accesorias de ley y costas del proceso”.
Contra dicha resolución, el señor Defensor Oficial de Cámara, Dr. Miguel A.
Valero interpuso Recurso de Casación, a favor de M. V. G. (fs. 363 y vta.); el
que fue declarado admisible por R.I. n° 67/2004 (fs. 373/374 vta.) de este
Tribunal Superior de Justicia.
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y
lo dispuesto en el art. 424, párrafo 2°, del C.P.P. y C., ante el requerimiento
formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a
fs. 376 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el
Tribunal se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su
caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ARTURO E. GONZÁLEZ TABOADA, dijo: I.-
En contra de la sentencia N° 33/2003, de la Cámara de Apelaciones en Todos los
Fueros, Sala Penal, de la ciudad de Zapala, el señor Defensor de Cámara de la
imputada G., dedujo recurso de casación. Concretamente, bajo el carril
casatorio previsto en el primer supuesto del artículo 415 de nuestro rito, el
Dr. Valero cuestiona la errónea aplicación del artículo 41 bis del Código
Penal. En sus palabras: “(...) la aplicación al caso de autos de este último
artículo constituye una violación a la prohibición de la doble valoración de
hechos de cuantificación de pena, desvalorándosele a G. doblemente la misma
circunstancia, el uso de arma de fuego, afectando la garantía material de non
bis in idem...”. Cita jurisprudencia y doctrina en aval de su tesis, y conforme
a ello, impetra se case la sentencia, excluyéndose la agravante del art. 41 bis
del Código Penal y adecuándose la pena impuesta a las previsiones del art. 166
inc. 2do. del mismo cuerpo legal.
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia y las demás constancias
del legajo que se vinculan con el agravio articulado, considero – y así lo
propongo al Acuerdo – que la casación deducida debe ser declarada procedente.
Doy mis razones:
1°) La ley 25.297 introdujo en el Código Penal el artículo 41 bis que instituye
una agravante genérica de pena. La norma dispone: “Cuando alguno de los delitos
previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las
personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para
el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo,
sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que
corresponda. Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia
mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o
calificante del delito de que se trate”.
2°) La Cámara de Juicio sostuvo la aplicación, en el presente caso, de esta
agravante. En tal sentido, el señor Vocal ponente, consideró – para fundar su
aplicación – que: “(...) ‘esta agravante genérica es aplicable a delitos cuyo
tipo no requiere el uso de armas, violencia o amenazas, siempre que estos
elementos, en el caso concreto, concurran; por ejemplo, los delitos de
homicidio (art. 79), (...), pueden sin duda, ser cometido de modo que ingresen
en el terreno de la agravante (...). Las notas de violencia o intimidación se
hallan insitas en el empleo de armas, sean o no de fuego. Por el parr. 2° del
art. 41 bis, esta agravante no es aplicable ‘cuando la circunstancia mencionada
en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante
del delito de que se trate’, de manera que no resulta aplicable al delito de
abuso de armas de fuego (art. 104), pero sí a todos los casos en que esté
contemplado el uso de arma genéricamente, sin especificar su clase’. ‘El uso de
armas como elemento constitutivo de delitos está previsto, únicamente en el
duelo (art. 97) y en el duelo irregular (art. 98). Y como calificante pueden
hallarse en delitos (...) como el robo (art. 166, inc. 2°), (...). En todo los
casos es de aplicación la agravante comentada, cuando el arma empleada en su
comisión es de fuego’(...)”.
3°) Desde mi punto de vista he de discrepar, respetuosamente, con tal
interpretación. En tal sentido, tengo comprometida opinión a partir del
precedente “Hernández” (Acuerdo N° 24/2003 del Registro de la Secretaría Penal
de este Cuerpo), en donde actuara como vocal ponente; criterio reiterado in re
“Lezcano” (Acuerdo N° 4/2004, en donde adhiriera a los conceptos vertidos por
mi colega, Dr. Marcelo J. Otharán).
Como ya lo sostuviera, soy plenamente conciente de lo espinoso de un tema como
el presente; aspecto que se deriva, a no dudarlo, de la poco prolija actividad
legisferante del Congreso Nacional en materia penal; reveladora, a su vez, de
una política criminal, al menos, imprecisa y siempre coyuntural. Empero,
considero, que la postura de la defensa se aproxima de una forma más adecuada a
la interpretación que entiendo correcta. Veamos:
a) El párrafo 2° del artículo 41 bis del Código Penal incluye una cláusula que
intenta resguardar cualquier afectación al principio que veda una doble
valoración. Dentro de la dogmática de la pena, ha sido Patricia Ziffer quien,
en forma más exhaustiva, ha analizado este principio. Para esta autora, “Las
circunstancias que pueden ser valoradas de acuerdo con el art. 41 deben
diferenciarse de aquellas que ya han sido tenidas en cuenta por el legislador
al fijar los límites de la escala penal. Al hacerlo, él ha fijado los
diferentes grados posibles de gravedad de un delito, considerando diferentes
características del hecho que constituyen el fundamento de la prohibición, el
sentido mismo de censurar una cierta conducta. Esto queda plasmado en el tipo
penal en forma abstracta, y a partir del texto es posible reconstruir qué
resulta distintivo del disvalor propio de una determinada conducta. Como
consecuencia, todas aquellas reflexiones que ya constituyen el fundamento del
ilícito no pueden ser consideradas nuevamente al momento de fijar la pena para
un hecho concreto, pues ello implicaría agravar (...) dos veces por la misma
circunstancia: en la subsunción en un tipo y en la fijación de la pena” (cfr.
David Baigún – Raúl Eugenio Zaffaroni [Directores], “Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, T° II, Ed. Hammurabi,
Bs. As., 2002, pág. 80 (comentario a los artículos 40/41).
Por cierto que, el argumento anterior, vale tanto para los casos en los que,
esta doble valoración tiene lugar no sólo a partir de la individualización
judicial de la pena sino, además en casos en que – como ocurre con el art. 41
bis – ha sido el propio legislador quien estructuró una nueva agravante
genérica.
b) Sentado lo anterior cabe responder al siguiente interrogante: ¿se viola el
principio que veda la doble valoración en casos en los que, la figura se
califica por el uso de armas y, a su vez, el legislador prevé – como agravante
genérica – el empleo de armas de fuego?.
A mi ver, la respuesta debe ser afirmativa. En tal sentido, comulgo con
aquella interpretación doctrinaria y jurisprudencial que sostiene que siendo el
“arma” un género y el “arma de fuego” una especie, es evidente que, la primera
expresión lingüística, lógicamente, incluye o comprende a la segunda; razón por
la cual, sí ya el legislador, previó una escala agravada para aquellas
hipótesis de hecho en las que, el desapoderamiento, “se cometiere con armas”
(art. 166, inciso 2°, C.P.), no puede aplicar – sin lesionar, abiertamente, el
principio que veda la doble valoración – esta agravante genérica.
Tanto la Cámara Nacional de Casación Penal (a través de alguna de sus Salas)
como la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, han sostenido, con
iguales argumentos a los recién explicitados, esta doctrina.
Así, el primer órgano jurisdiccional recién mencionado, ha expresado que: “El
recorrido de la parte especial del Código Penal permite el hallazgo de una sola
disposición que contempla el empleo de arma de fuego contra las personas como
elemento constitutivo de la figura (art. 104, Cód. Pen.). De allí que suponer
que el segundo párrafo del artículo 41 bis ha sido introducido sólo para regir,
dudosamente, sobre el artículo 104 del Código Penal, es tanto como interpretar
la excepción de manera cuasi derogatoria, tornándola inoperante. Sin olvido,
pues, del principio de vigencia y del principio de unidad sistemática, deberá
establecerse que la violencia o intimidación llevada a cabo mediante el empleo
de un arma de fuego había sido previamente contemplada por el codificador como
constitutivo o calificante del delito del que se trate. En tal sentido, en la
medida en que el artículo 166, inciso 2° del Código Penal define, como figura
agravada, la comisión del robo con armas, y entre ellas [esto es: las armas]
siempre se han considerado incluidas las de fuego, no es procedente la
agravante prevista por el artículo 41 bis” (C.N.Cas. Pen., Sala I, 16-5-2002,
“M., M.A. s/ Rec. Casación”, c. 3955; citado por Donna – de la Fuente – Maiza –
Piña, “El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia”, T° I, Ed.
Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 418. El mismo criterio ha sido
sostenido por la Sala IV in re “Aldera”, Suplemento de Jurisprudencia Penal, La
Ley, 3 de marzo de 2003, pág. 23, sumario n° 4).
Por su parte, la Sala I, de la Cámara en lo Criminal y Correccional, ha dicho
que: “No es procedente la agravante del artículo 41 bis del Código Penal desde
que la propia ley es clara en el sentido que se trata de una agravante
objetiva, que viene a complementar los arts. 40 y 41 del Código Penal, pero que
coloca un límite, en el párrafo segundo, en el sentido de que no será aplicable
cuando el arma se encuentre como elemento constitutivo o calificante del delito
de que se trate, que es el caso en cuestión. Si ello no fuera así, se agravaría
el hecho, por haber sido cometido por armas y luego se volvería a realizar un
juicio de tipicidad agravando nuevamente la conducta por haber sido cometida
con armas. Esto debería decir así: se califica la conducta ‘por haber usado un
arma y haber usado un arma’, de modo que la cuestión carece de lógica, por una
parte, y por la otra, hace una interpretación analógica contraria a los
intereses de los imputados, al tiempo que se califica un hecho dos veces por la
misma circunstancia objetiva” (“F.,R.”, c. 18.125, 25/4/2002; citado por Donna
– de la Fuente – Maiza – Piña, op. cit., pág. 418).
Más no sólo desde una perspectiva lingüística y lógica se puede llegar a esta
conclusión sino que, además, los resultados de la aplicación, al caso, del
canon genético, conducen a idéntica solución. Por cierto que, este canon no
puede considerarse como decisivo. Sin embargo cuando, a través del mismo, se
coincide con otros parámetros interpretativos, su efecto convalidante de otros
procedimientos hermenéuticos no puede ser soslayado.
Y sostengo que la interpretación histórica convalida la argumentación que se
viene realizando desde que, prolijos estudios realizados sobre este punto así
lo ratifican. En tal sentido Guillermo Enrique Friele, teniendo en cuenta la
discusión parlamentaria como fuente hermenéutica, ha dicho que: “El Senador
Agúndez explicó que el proyecto que se iba a discutir era complementario de una
‘gran batería’ de medidas legislativas tendientes a menguar la ‘ola de
inseguridad’ que afecta al país. Entre esas leyes se encuentra la ley 25087
(delitos contra la integridad sexual ...) en donde se prevé para el delito de
abuso sexual una agravante por su comisión con armas (art. 119, inc. d, Cód.
Penal). Al explicar los motivos que se han tenido como para agregar al catálogo
represivo el artículo 41 bis, Agúndez manifestó que el bien jurídico que esta
norma tutela es ‘la vida’ ya que, según las estadísticas el noventa y cinco por
ciento de los homicidios y las muertes producidas en nuestro país son causadas
por armas de fuego. Por último, ejemplificó los delitos que podían ser
susceptibles de agravación mencionando, entre otros, al homicidio, las lesiones
leves, graves y gravísimas, la privación ilegítima de la libertad, los apremios
ilegales, y a la extorsión. Como es dable observar, esta enumeración primaria
no contiene ningún ilícito de los que se encuentran agravados por el empleo de
armas en nuestro Código Penal. (...) Un análisis sistemático de la presentación
efectuada por la mayoría de la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes
Carcelarios – cuyo proyecto es, en definitiva, el que fuera aprobado- indica
que no ha sido la intención de aquellos la de agravar ‘doblemente’ aquellas
conductas ilícitas que ya contemplaban una agravación en la pena por el empleo
o uso de armas. Esta conclusión, además, se condice con el espíritu que se le
ha dado a esta reforma penal: ‘Buscar la razonabilidad a fin de evitar una
represión excesiva por parte del Estado’” (cfr. “Algo más sobre la aplicación
de la agravante genérica contenida en el artículo 41 bis del Código Penal”,
Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, 3 de marzo de 2003, pág. 26).
Por los argumentos expuestos, considero haber fundado la razón por la cual la
casación deducida debe ser declarada procedente. Mi voto.
El Dr. MARCELO J. OTHARÁN, dijo: Que adhiero a los fundamentos precedentemente
expuestos por el señor Vocal que votara en primer término, por lo que emito mi
voto en igual sentido. Así voto.
El Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: Por compartir las conclusiones dadas por el
señor Vocal que sufragara en primer término, adhiero a la solución que
propicia. Así voto.
El Dr. EDUARDO J. BADANO, dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en
primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así
voto.
El Dr. JORGE O. SOMMARIVA, dijo: Que comparto la conclusión sustentada por el
Vocal preopinante en primer término, atento los fundamentos dados a la presente
cuestión. Mi voto.
A la segunda cuestión, el Dr. ARTURO E. GONZÁLEZ TABOADA, dijo: En atención al
modo en que resolviera la cuestión precedente, propongo al Acuerdo: se case
(art. 428 C.P.P. y C.) la sentencia materia de recurso por errónea aplicación
de la ley penal sustantiva (art. 415, inciso 1° del C.P.P. y C.); declarando
mal aplicada la agravante genérica del art. 41 bis del Código Penal. En
consecuencia, ateniéndome a la valoración realizada por el “a-quo” de las
circunstancias relativas a la individualización de las pena (ver fs. 358 y
vta.), considero justo imponer a M. V. G., para su tratamiento penitenciario la
pena de seis años y cuatro meses de prisión por el título delictivo al cual fue
condenada (esto es: coautora de robo calificado por el uso de armas (art. 166,
inciso 2° del Código Penal). Mi voto.
El Dr. MARCELO J. OTHARÁN, dijo: Comparto la conclusión sustentada por el Vocal
preopinante, atento los fundamentos dados a la primera cuestión.
El Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: Por compartir la solución dada a esta
segunda cuestión por el Dr. Arturo E. González Taboada, voto en igual sentido.
El Dr. EDUARDO J. BADANO, dijo: Atento los fundamentos propiciados a la
primera cuestión planteada, comparto la solución dada por el señor Vocal de
primer voto a esta segunda cuestión.
El Dr. JORGE O. SOMMARIVA, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión
planteada, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor
Vocal preopinante en primer término a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ARTURO E. GONZÁLEZ TABOADA, dijo: Sin costas en
esta instancia (arts. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). Mi
voto.
El Dr. MARCELO J. OTHARÁN, dijo: Adhiero a lo propuesto por el Dr. Arturo E.
González Taboada. Así voto.
El Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: Comparto lo manifestado por el Vocal del
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
El Dr. EDUARDO J. BADANO, dijo: Corresponde eximir de costas como lo expresa
el Dr. Arturo E. González Taboada. Así voto.
El Dr. JORGE O. SOMMARIVA, dijo: Debe eximirse de costas al recurrente de
conformidad con lo dispuesto por el arts. 491 y 492, a contrario sensu, del
C.P.P. y C. Mi voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- HACER LUGAR al Recurso
de Casación deducido por el señor Defensor Oficial de Cámara, Dr. Miguel A.
Valero, a favor de la imputada M. V. G.. II.- CASAR la sentencia n° 33, de
fecha 20 de mayo de 2003, dictada por la Cámara de Apelaciones en Todos los
Fueros de la ciudad de Zapala, obrante a fs. 347/359, por errónea aplicación de
la ley penal sustantiva (art. 415, inciso 1° y 428 del C.P.P. y C.); declarando
mal aplicada la agravante genérica del art. 41 bis del Código Penal. III.-
CONDENAR EN DEFINITIVA a M. V. G., de demás circunstancias personas
relacionadas en autos, a la pena de SEIS AÑOS Y CUATRO MESES de prisión como
coautora del delito de Robo Calificado por el Uso de Armas (art. 166, inciso 2°
del Código Penal). IV.- Sin costas (arts. 491 y 492, a contrario sensu, del
C.P.P. y C.). V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las
presentes actuaciones a la Cámara de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura
y ratificación, por ante el Actuario, que certifica. Dr. JORGE O. SOMMARIVA -
Presidente. Dr. ARTURO E. GONZÁLEZ TABOADA - Dr. MARCELO J. OTHARÁN - Dr.
ROBERTO O. FERNÁNDEZ - Dr. EDUARDO J. BADANO
Dr. JOSÉ DANIEL CESANO - Secretario