NEUQUEN, 1 de agosto de 2006 Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “SCHEYTT MIREYA DANIELA CONTRA LAMILLA EVA DEL CARMEN S/COBRO DE HABERES” (Expte. EXP Nº 296628/3) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ dijo: I.- A fs. 167/170 se dictó sentencia rechazando la demanda impetrada por Scheytt contra Lamilla sobre cobro de haberes y despido. A fs. 176/182 apela la parte actora, agraviándose por el análisis insuficiente que efectúa la Juez respecto de la prueba testimonial rendida en autos. De ésta surge que los precios los establecían los dueños de la peluquería, los anunciaban en sus vidrieras, el horario de atención también lo determinaban ellos y quienes trabajaban tenían vacaciones proporcionales, todos elementos que caracterizan una relación laboral. Dichos testimonios son más que elocuentes, quedando claramente acreditada la subordinación económica, técnica y jurídica de la actora. También parte la quejosa de la constancia que da la Pericial Contable de que la empleadora no llevaba registros contables, debiendo, como consecuencia de ello, hacerse efectiva la presunción del art. 55 L.C.T. y tenerse por cierta la relación laboral denunciada. De dicha prueba surge el fraude laboral por ella denunciado en su escrito de demanda, consistente en la simulación ilícita – utilización de figuras no laborales- para evitar el pago de aportes previsionales. Sostiene que debió aplicarse el principio in dubio pro operario, y no presunciones a favor de la empresa. No se aplicó el art. 14 de LCT. Afirma que de la pericial contable surge que se le adeuda la suma de $18.602,71. Tampoco se aplicó el principio de primacía de la realidad. El trabajador no realizó reclamos ya que privilegió su fuente de trabajo y luego del distracto sí lo hizo, por lo que le sorprende que a la a quo ello le llame la atención. La imposición de costas y los honorarios fijados a cargo de su parte afectan su derecho a demandar y lograr tutela jurídica ante la explotación y el desconocimiento de sus derechos por parte de su empleadora. Inclusive, es agraviante el dejar de lado el principio de gratuidad que rige en el derecho laboral, dado que en una comprensión amplia del mismo es más que elocuente la indispensable necesidad de su existencia. La necesidad de litigar siempre existió para ella, como así también su creencia en la legitimidad de los derechos invocados, a tenor de la documentación y elementos arrimados a juicio. Los agravios son contestados a fs. 182/vta. II.- Obviamente, lo primero que cabe tratar de las cuestiones planteadas, es si existió relación laboral entre las partes. La norma del art. 23 LCT dispone sobre la presunción de la existencia del contrato de trabajo: “El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven, se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”. Es decir que la mera prestación de servicios hace presumir la existencia del contrato de trabajo, sin necesidad de que se acredite la dependencia como elemento necesario, a diferencia de lo que se estima en la instancia anterior. Si bien ese criterio interpretativo restringido es seguido por alguna doctrina y jurisprudencia, personalmente no lo comparto. De las testimoniales de autos surge: a) V. U. vió trabajando a la actora cuando pasaba y que ésta cortaba el pelo y cobraba (fs. 91); b) A. I. D., quien lleva los papeles de la demandada, afirma que la actora trabajaba allí de mañana y el sábado todo el día (fs. 91 vta.); c) C. C., quien iba los sábados a la peluquería, afirma que la actora trabajaba allí (fs. 92); d) Q. E., quien iba cada dos meses aproximadamente, atestigua que la actora laboraba allí; y e) N., quien era compañera de trabajo de la actora y prestaba servicios todos los días de 17 a 21, menos los domingos, manifiesta que cuando ella llegaba aquella ya estaba trabajando. A su vez, el fondo de comercio pertenece a la demandada, es decir el establecimiento es de la señora Eva del Carmen Lamilla, al menos durante la relación que unió a las partes, lo que también hace presumir la relación de trabajo. La jurisprudencia ha sostenido que: “Demostrada la prestación de servicios personales por quien alega ser trabajador dependiente, se tendrá por acreditado que la relación encuadra dentro del supuesto establecido por el art. 21 de la ley de contrato de trabajo, quedando la prueba en contrario a cargo del empleador, quien deberá demostrar que no existe vínculo subordinado sino otro tipo de prestación contractual (Cám. Civ. Com. Trab. y Minas de Catamarca, 1º Nom. “Ferreira, Luis D. c. Díaz, Justo y otra” 22/05/1996 – LL 1997-C, 86). “La existencia de una relación de trabajo o prestación de servicios hace presumir que también existe un contrato de trabajo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 23 de la ley de contrato de trabajo (C.N. Trab., Sala VII “Saporosi, Elsa M. c. Majotur Empresa de Viajes y Turismo de Strambini Susana” 06/09/1998 DT 1998-B, 2272). “El hecho mismo de la prestación de servicios, si su misma naturaleza no rechaza la existencia de un contrato de trabajo, hace aplicable la presunción del art. 23 de la L.C.T. debiendo aceptarse la existencia de una relación laboral, salvo que el demandado demuestre lo contrario. (C.N.A.T. Sala VI, 1998/02/27 “Rodríguez, Teresa c/ Consorcio Sarmiento 4406” DT 1998-B 1668) A mi entender, la interpretación correcta del artículo 23 de la LCT es aquella que hace surgir de la mera acreditación de la prestación de servicios la presunción de la existencia de la relación laboral, por lo que en este sentido le asiste razón a la recurrente. Esa norma entra en acción creando a favor del trabajador la presunción iuris tantum de la existencia de la relación laboral. Luego corresponde determinar si la demandada acredita que existió entre las partes otro tipo de relación contractual que no fuera la laboral. A mi entender, la posición de ella es contradictoria con la documental obrante en autos, quedando patente la búsqueda de utilización de una figura no laboral para encubrir una relación de trabajo. Al contestar demanda sostiene que cada peluquero percibía de sus clientes y le daba a la demandada un 30% de su recaudación, lo que, aparte de no estar acreditado, es contradictorio con la documental de fs. 2 a 18 que la propia accionada reconoce. Dichos recibos son extendidos por la actora a la demandada. Es decir que quien abona es ésta y no la apelante. Es exactamente al revés de lo sostenido por la accionada en su escrito de responde. Para que quede más claro: la actora, si extendía recibos, debía ser a sus clientes y no a la demandada, y ésta no adjunta ninguna copia de sus propios recibos expedidos a la actora, por los montos que dice percibía de ella. Debe así entenderse establecida la existencia de la relación laboral, correspondiendo determinar si son procedentes los rubros reclamados en autos. En primer lugar reclama la accionante diferencias salariales. Para ello sostiene que había llegado a un acuerdo con la demandada, de que se le abonaría una remuneración de $1.200 por mes, pero que no acredita en autos. De la relación de hechos contenida al accionar se infiere que la modalidad remunerativa pactada entre las partes corresponde al concepto de “trabajo a destajo” o por unidad de obra, contemplada en los arts.105 y 112 LCT, según la cual el piso de la remuneración total estaría conformado por el salario básico establecido por la CCT aplicable, de que da cuenta la pericia contable rendida en autos. Ello se colige de la exposición de los hechos de la propia demanda (fs.28vta.), al aludir que –según lo convenido con Cartasegna- ”percibiría una remuneración que estaría determinada por el 20% del total diario que los clientes que eran atendidos por la actora abonaban a la peluquería...”, siendo contradictorio afirmar que, dado el carácter variable propio de tal modalidad, resultase en un monto fijo determinado. Ha dicho al respecto la jurisprudencia que: “El trabajo a destajo es una modalidad productiva a la que corresponde una forma especial de pago (conf. art. 104 L.C.T.), y que comúnmente se establece para incentivar el rendimiento de los operarios, quienes pueden ver aumentadas sus remuneraciones en la medida que se verifique el incremento de las piezas o unidades cuya producción está a cargo. Pero esto no implica que no haya una relación de dependencia entre las partes.” Autos: Tevez, Eusebio c/Kofmansay M. y Beksler S. S.A. s/despido. rt. 104 L.C.T.. Magistrados: Morasso. Bergna. Sala VII. 03/03/1989 - Exp.16997/89. Nro. Sent.: S.D. 16997. “El salario a destajo o "por unidad de obra es una forma de remuneración que tiene en cuenta el resultado del trabajo o rendimiento, es decir que el criterio a utilizar para medir o fijar el monto de la retribución es la cantidad de trabajo que puede producir un trabajador en un lapso determinado.” SCBA, B 57985 S 21-6-00, Juez PETTIGIANI (SD) Miró, Fernando José c/Municipalidad de Chacabuco s/Demanda contencioso administrativa.MAG.VOTANTES:Pettigiani - Laborde -Hitters- Pisano-Negri. Y en virtud de lo dispuesto por el art. 112 de la LCT que establece: “En la formulación de las tarifas de destajo se tendrá en cuenta que el importe que perciba el trabajador en una jornada de trabajo no sea inferior al salario básico establecido en la convención colectiva de trabajo de la actividad o, en su defecto, al salario vital mínimo, para igual jornada. El empleador estará obligado a garantizar la dación de trabajo en cantidad adecuada, de modo de permitir la percepción de salarios en tales condiciones, respondiendo por la supresión o reducción injustificada de trabajo.” Siendo ello así, a mi juicio, las diferencias salariales deben computarse en función de la diferencia entre los montos percibidos y los básicos de convenio informados en la pericial de fs.113/114, con más el SAC por los períodos reclamados en la sentencia, indemnización sustitutiva de preaviso y vacaciones proporcionales y no así la multa del art.8 de la ley 24.013, por no haber mediado emplazamiento previo a regularizar la situación laboral. Lo percibido por la actora durante la relación laboral surge, primero, de la prueba documental por ella aportada y reconocida por la demandada de fs. 2 a 18 (recibos) y, luego, del reconocimiento al realizar el cálculo de lo adeudado de montos percibidos. Es claro que su pretensión era de $1.200 y al practicar planilla, fs.32 vta., la diferencia surge entre lo percibido y su pretendido sueldo. Por ende existe una confesión judicial, aunque en forma ficta, de haber cobrado ciertos montos. Sobre la base de ello podemos establecer que la accionante cobró durante la relación laboral los siguientes montos: junio 2001 $410,00; julio 2001 $340,00; agosto 2001 $460,00; septiembre 2001 $210,00; octubre 2001 $150,00; noviembre 2001 $750,00; diciembre 2001 $670,00; enero 2002 $640,00; febrero 2002 $480,00; marzo 2002 $650,00; abril 2002 $580,00; mayo 2002 $530; junio 2002 $600,00; julio 2002 $600,00; agosto 2002 $620,00; septiembre 2002 $870,00; octubre 2002 $760,00; noviembre 2002 $690,00; diciembre 2002 $980,00; enero 2003 $860,00; febrero 2003 $950,00; marzo 2003 $720; abril 2003 $640,00. No se tomarán los meses de abril y mayo de 2001, ya que no hay reclamo por diferencias salariales respecto de ellos. En el mes de mayo, conforme las constancias de autos, demanda y contestación, la actora no laboró en lo de la demandada. Si aquella sostiene que fue despedida el 30 de abril de 2003, mal puede haber trabajado en mayo. Establecido qué fue lo abonado por la demandada, corresponde descontarlo al sueldo básico de convenio que debió percibir la actora, siguiendo para ello la planilla de fs. 113/114 de la Pericial contable. Determinado el salario que debió percibir mensualmente la Sra. Scheytt, restándolo a lo reconocido como percibido, surgen las siguientes diferencias: junio 2001 $153,98; julio 2001 $223,98; agosto 2001 $203,98; septiembre 2001 $353,98; octubre 2001 $413,98; noviembre 2001 $0,00; diciembre 2001 $175,96 (incluye el S.A.C.); enero 2002 $0,00; febrero 2002 $83,98; marzo 2002 $0,00; abril 2002 $0,00; mayo 2002 $43,03; junio 2002 $259,55 (incluye 1/2 S.A.C.); julio 2002 $0,00; agosto 2002 $0,00; septiembre 2002 $0,00; Octubre 2002 $0,00; noviembre 2002 $0,00; diciembre 2002 $0,00; enero 2003 $0,00; febrero 2003 $0.00; marzo 2003 $0,00; abril 2003 $161,60 (incluye el S.A.C.). Totalizando lo adeudado a la actora por este rubro la suma de $2074,02, monto por el que debe prosperar el analizado agravio de la actora. El siguiente reclamo refiere al despido directo sin causa, que cabe acoger, ya que ante su intimación para que la accionada aclare su situación laboral, fue contestada por ésta negando la existencia de la misma (fs.19/20), lo que autorizó a la actora a darse por despedida y reclamar en consecuencia. En tal sentido tiene dicho la jurisprudencia que: “La negativa de la relación laboral -luego acreditada en autos- constituye injuria suficiente para justificar el despido dispuesto por el trabajador (arts. 242 y 246, L.C.T.) SCBA, L 43203 S 28-11-89, Juez CAVAGNA MARTINEZ (SD)Dubrovic, Rodolfo c/Mutual de Supervisores Metalúrgicos (A.S.I.M.S.A.) s/ Despido, diferencia de salarios, etc.AyS 1989-IV, 342. MAG. VOTANTES: Cavagna Martínez - Negri - Rodriguez Villar - Salas – Laborde.SCBA, L 67380 S 6-6-1, Juez PETTIGIANI (MI)Pacheco, Tito Rigoberto c/Arena, Alfredo y otro s/Indemnización por despido.MAG. VOTANTES: Pettigiani- Salas- de Lázzari- Hitters- Pisano- Negri-Ghione-San Martín “Se incurre en exceso ritual al exigirle al actor un segundo comunicado, habiéndose rehusado el empleador no sólo a regularizar la relación laboral sino aún más, habiéndola rechazado, lo que obviamente incluye la negativa a la registración con un plus, esto es, el desconocimiento liso y llano del vínculo dependiente.” SCBA, L 67380 S 6-6-1, Juez PETTIGIANI (MI) Pacheco, Tito Rigoberto c/Arena, Alfredo y otro s/ Indemnización por despido.MAG.VOTANTES:Pettigiani-Salas-deLázzari-Hitters-Pisano-Negri-Ghione-San Martín También considero que corresponde acceder a la indemnización por despido agravada en la forma prevista por la ley 25561 y decretos reglamentarios habida cuenta que el despido indirecto de la actora se considera justificado en la negativa de la relación labora, como he sostenido ut supra. Para el cálculo seguiré el realizado por la pericial contable a fs. 115, que no fuera impugnado por la parte demandada y que incluye el cálculo del art. 16 de la ley 25561 por la suma de $5418,85. Sí corresponde hacer lugar al pedido de certificados de trabajo, servicios y remuneraciones, que deberá ser confeccionado por la parte demandada en el plazo de 30 días. En cambio debe rechazarse el reclamo de las indemnizaciones provenientes de los art. 8 y 15 de la Ley Nacional de Empleo, ya que la parte actora no intimó a su contraria al registro de la relación laboral, como exige el art. 11 de la misma norma. Por todo propongo al Acuerdo revocar la sentencia de grado haciendo lugar a las diferencias salariales en forma parcial, indemnización por despido y art. 16 de la ley 25561 por el monto de $7492,77 y a la entrega de certificados de trabajo, rechazando la acción, arts. 8 y 15 de la Ley Nacional de Empleo. Costas a cargo de la demandada en ambas instancias. Así lo voto.- El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.- Por lo expuesto: SE RESUELVE: 1.- Revocar la sentencia obrante a fs.167/170 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda incoada por MIREYA DANIELA SCHEYTT contra EVA DEL CARMEN LAMILLA, quien deberá abonarle en el término de CINCO DIAS la suma de pesos SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS ($7.492,77) y hacer entrega de los certificados de trabajo. 2.- Imponer las costas a cargo de la demandada en ambas instancias (art.17, Ley N°921).- 3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la anterior instancia los que, adecuados al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas: ....- 4.- Regular los honorarios de Alzada, (art.15, LA).- 5.- Regístrese, notifíquese y,oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.- Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ - Dr. Lorenzo W. GARCIA Dra.Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 108 - Tº III - Fº 574 / 579 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2006