NEUQUEN, 12 de diciembre de 2006.- Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “A.T.E. CONTRA PROVINCIA DEL NEUQUEN S/SUMARISIMO ART.47 LEY 23551”, (Expte. Nº 301706/3), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Sandra Andrade y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo: I.- Inicia la actora la presente demanda a fin de que se decrete la inconstitucionalidad, ilegalidad y nulidad del decreto 2131/03 y se ordene al Poder Ejecutivo Provincial se abstenga de limitar o afectar de cualquier modo la libertad sindical y el derecho reconocido por el artículo 77 inc. B del EPCAPP. La pretensión es desestimada por la jueza interviniente, luego de la pertinente sustanciación, conforme resulta de fs. 98/101. La decisión es apelada por el actor en los términos que resultan del escrito de fs.103/113 y cuyo traslado es contestado a fs. 129/135. II.- Habiéndose dictado sentencia que desestima la pretensión, la accionada solicitó a fs. 114/116 que se levantara la medida cautelar oportunamente dictada, a lo que el juzgado decidió no hacer lugar a fs. 124. Dicha providencia es cuestionada por la demandada en los términos que resultan del escrito de fs. 125/127 y cuyo traslado no fuera contestado. III.- El artículo 77 del estatuto del empleado público provincial dispone: “El personal civil dependiente de la Administración Pública podrá gozar de licencia especial en los siguientes casos: “b) Licencias para desempeñar cargos de representación gremial y/o sindical. Cuando fuera designado para desempeñar un cargo de esta naturaleza representando a agentes del Estado no retribuido por la entidad gremial o sindical, tendrá derecho a usar la licencia con goce de sueldo, en la medida necesaria y mientras dure su mandato, debiendo reintegrarse a su puesto administrativo, al término del mismo. A su vez, el decreto cuestionado establece en su artículo 2 que en ningún caso se abonarán mas de tres licencias gremiales con goce de haberes por cada entidad sindical en todo el ámbito provincial y el artículo 3 determina que no existirá limitación alguna de licencias gremiales sin goce de haberes para quienes sean designados para cubrir cargos electivos en entidades sindicales y/o gremiales. Tal como se indicara en los precedentes citados por la propia actora, esta Cámara por intermedio de la Sala I ha señalado que el principio general vigente en la legislación nacional es que las licencias de los delegados y/o representantes gremiales son sin goce de haberes, pero que en el caso local y en virtud del artículo 77 inciso b del estatuto del empleado público, lo son con goce de haberes y que ello no constituye una práctica antisindical. Por otro lado no puede dejar de señalarse que el Tribunal Superior de Justicia mediante Acuerdo 1081 del 2.004 desestimó el planteo de inconstitucionalidad del artículo mencionado en el párrafo que antecede. Pues bien, antes de entrar a examinar concretamente la cuestión planteada, entiendo que deben señalarse ciertos principios y normas aplicables al caso. Así los convenios 87 y 98 de la OIT, invocados por el actor, señalan que al ejercer los derechos que se les reconocen en los convenios, tanto los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas, están obligados a respetar la legalidad (art. 8 convenio 87) y que las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes, en su constitución, funcionamiento o administración y que se consideran actos de injerencia las medidas que tienden a sostener económicamente o en otra forma organizaciones de trabajadores (artículo 2 convenio 98). A su vez, el artículo 9 de la ley 23.551 dispone que las asociaciones no podrán recibir ayuda económica de empleadores, si bien dicha prohibición no alcanza a los aportes que los empleadores efectúen en virtud de normas legales o convencionales y el artículo 48 establece que los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales, tendrán derecho a gozar de licencia automática sin goce de haberes. De las normas internacionales y la legislación nacional, queda claro que los principios generales que rigen la materia son que la empleadora, carácter que reviste en el caso la demandada tal como postula la propia actora, no pueden tener injerencia en la constitución, funcionamiento o administración del gremio y que los representantes gremiales tienen derecho a gozar de licencia automática sin goce de haberes. Cierto es que tal como se ha señalado en los precedentes citados por las partes en sus expresiones de agravios, se ha afirmado que ello no impide que la empleadora pueda reconocer la licencia gremial en forma automática, con goce de haberes, pero al respecto debe quedar bien en claro que dicho privilegio que se otorga a la entidad gremial debe ser examinado a la luz de los principios generales antes mencionados a fin de evitar la existencia de una práctica antisindical. Al respecto en el precedente “ATEN” (Expte. Nº 1156-CA-3) la Sala I, con el voto de los Dres. García e Isolina Osti de Esquivel, se sostuvo: “Sintetizando los argumentos en que, no obstante lo expuesto precedentemente, asiento mi opinión favorable a la revocación del fallo recurrido, expongo:” “1°)La ley fundamental que regula la actividad sindical en la República, tanto respecto de los trabajadores del sector privado como del Estado en sus estamentos nacional y provincial, es la 23.551 (art.2° lex cit. y Convenio 87 OIT, citados por Fernández Madrid-Caubet,”Leyes Fundamentales del Derecho del Trabajo”,pág.252). Ello sin perjuicio de la primacía de la legislación provincial mas favorable, que impone el art.62 de la Constitución de Neuquén.-“ “2°) El principio general que impera con respecto a las licencias gremiales es el otorgamiento sin goce de sueldo, que deben ser asumidos por la entidad gremial. Tal es también el postulado general que contempla el Estatuto del Docente-ley 1913-,” salvo las excepciones que taxativamente se establezcan en la reglamentación en atención al carácter e índole de la función gremial a desempeñar”. Para el resto de la Administración Pública provincial, como hemos señalado, el Estatuto del Empleado Público establece un principio inverso, pero es sabido que los regímenes convencionales no pueden aplicarse por analogía (art.16 LCT).-“ “3°) La remisión que el art.1° de la ley 1913 efectúa respecto de las “excepciones taxativas” que pudieran considerarse procedente otorgar con goce de sueldo, importa una delegación legislativa a favor de la discrecionalidad del Poder Administrador, que puede variarla según criterios de oportunidad y conveniencia en principio ajenos al contralor judicial. Puede analizarse judicialmente la razonabilidad del ejercicio de la potestad delegada, pero salvo que la “irrazonabilidad” aparezca in re ipsa, la cuestión no ha de poder resolverse en el acotado marco de un amparo, circunscripto al reconocimiento de derechos líquidos.-“ “4°) El gremio docente es una organización sindical importante, cuya capacidad de logística y movilización puede constatarse diariamente en los periódicos locales y nacionales, que cuenta con aproximadamente 7.700 afiliados cotizantes cuyos aportes son recaudados mensualmente por el empleador y transferidos a sus arcas. No puede presumirse, pues, que no pueda afrontar el pago de las licencias gremiales en exceso a las tres que el Estado asume solventar.-“ “5°) También constituye un principio receptado por el art.9° de la ley 23.551 la prohibición a las asociaciones sindicales de recibir ayuda económica de los empleadores, salvo los contemplados por normas legales o convencionales que, según la reglamentación del D.467/88, deben ser destinados a obras de carácter social, asistencial, previsional o cultural, y ser objeto de una administración especial (art.4°).-Este postulado hace a la independencia de la asociación gremial y a la ética de su funcionamiento.” “6°)Si todo ello es así, de la manda del art.1° de la ley 1913 que prevé el otorgamiento de licencias con goce de sueldo “excepcional y taxativamente” (términos que hablan por si de un carácter restrictivo),y de la pauta lata “en atención al carácter e índole de la función gremial a desempeñar”, mal puede inferirse que deba existir una proporcionalidad entre el número de afiliados y el de licencias con goce de haberes. En efecto, poco tiene que ver la cantidad de afiliados con la “el carácter y la índole” de la función, que impone una valoración cualitativa, antes que cuantitativa.-“ No se me escapa que en el precedente citado se trata de un supuesto en cierta forma diferente al de autos, en virtud de la distinta normativa que rige el caso, pero entiendo que sus principios son plenamente aplicables al caso, tal como señalara mas arriba y antes de citar el fallo aludido. En tal sentido es que examinado el decreto en cuestión a la luz de lo expuesto anteriormente, concluyo que el mismo resulta ajustado a derecho y que por lo tanto la pretensión de la actora deberá ser desestimada. En efecto, el decreto N°2131/3 constituye una norma reglamentaria del estatuto del empleado público que, a mi entender, no vulnera la disposición constitucional citada por la actora, ya que como lo reconoce dicha parte en su pretensión, el Poder Ejecutivo puede dictar decretos reglamentarios siempre que no alteren el espíritu de las leyes, cosa que en el caso no advierto, toda vez que se limita a establecer un determinado número de licencias pagas por la empleadora. De todas formas y pese a lo afirmado por el quejoso no advierto que del artículo 77 del EPCAPP resulte un orden de prelación entre los incisos y en todo caso podría sostenerse que el inciso b dispone que el estado abonará los salarios cuando no lo haga la entidad gremial, ya que en primer lugar dice: “Cuando fuera designado para desempeñar un cargo de esta naturaleza representando a agentes del Estado no retribuido por la entidad gremial o sindical”, lo cual supone que la entidad gremial puede abonar la compensación equivalente al salario y en caso que ello no ocurra, la licencia será con goce de haberes. En el caso que hemos citado antes (ATEN) se transcribe un apéndice jurisprudencial que estimo útil reproducir en parte: “El decreto Nº1084/96 (B.O.P 5.8.96) -limita el número de licencias gremiales con goce de haberes otorgadas a la conducción de la representación gremial docente -no viola, con la claridad propuesta por los actores, las disposiciones constitucionales invocadas -arts. 14 bis y 16 de la CN. y 7, 15, 40 inc. 6, 41 y 46 de la CP.-, no avanza sobre la defensa de los intereses profesionales, no coarta la posibilidad de asociarse gremialmente, ni suspende el cumplimiento de la Constitución, ni altera declaraciones, derechos y garantías allí consagrados.”STJRNCO: SE. 122/97 "GOMEZ, DANIEL ALBERTO Y OTROS S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (DECRETO N* 1084/96)", (29-07-97), ECHARREN, LEIVA, BALLADINI. STJRNCO: SE. 123/97 "PEREZ, ALDO RUBEN Y OTROS S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (DECRETO N* 1084/96)", (29-07-97), ECHARREN, LEIVA, BALLADINI. STJRNCO: SE. 124/97 "NERVI, MARCELO ADALBERTO Y OTRA S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (DECRETO N* 1084/96)", (29-07-97), ECHARREN, LEIVA, BALLADINI. “No incumbe a los jueces el control de las razones de oportunidad, mérito o conveniencia, tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado en torno de decisiones que les son propias; lo que no impide el control judicial de razonabilidad de las decisiones del Poder Legislativo.” (Voto de los Dres. Carlos S. Fayt y Rodolfo C. Barra).”Autos: Videla Cuello, Marcelo sucesión de c/ La Rioja, Pcia de s/ daños y perjuicios. Tomo: 313 Folio: 1638 Ref.: Razonabilidad. Control de razonabilidad. Magistrados: Cavagna Martinez, Petracchi, Nazareno, Oyhanarte, Moliné O'Connor. Abstención: Levene. 27/12/1990 “En los supuestos de "delegación impropia", el legislador encomienda al Ejecutivo la determinación de aspectos relativos a la aplicación concreta de la ley, según el juicio de oportunidad temporal o de conveniencia de contenido que realizará el poder administrador: tales reglamentos se encuentran previstos en el art. 86, inc. 2º de la Constitución.” Autos: Cocchia, Jorge Daniel c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo. Tomo: 316 Folio: 2624 Ref.:Reglamentos delegados. Reglamentación de la ley. Magistrados: Barra, Cavagna Martínez, Nazareno, Moliné O'Connor. Disidencia: Fayt, Belluscio, Petracchi. Abstención: Levene. 02/12/1993 “Las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones que les son propias no están sujetas al control judicial.” Autos: PRODELCO c/ PEN s/ amparo. Tomo: 321 Folio: 1252 Ref.: Poder Judicial. Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, López, Vázquez. Disidencia: Abstención: 07/05/1998 “Toda discusión sobre el mayor o menor acierto de la política, y sobre la oportunidad y conveniencia de llevarla a cabo, es por completo ajena al debate ante los tribunales de justicia” (Voto del Dr. Antonio Boggiano).”Autos: Müller, Miguel Angel c/ Poder Ejecutivo Nacional -Contaduría General - Ejército Argentino -decreto 430/00 s/ amparo ley 16.986. Tomo: 326 Ref.: Política económica. Decreto de necesidad y urgencia. Emergencia económica. Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, López. Disidencia: Petracchi. Abstención: Belluscio, Vázquez, Maqueda. 10/04/2003 “La revisión judicial de los actos dictados por el Poder Ejecutivo y sus órganos y entes subordinados sólo procederá cuando haya existido alguna violación normativa que ubique tales actos fuera de lo establecido en el ordenamiento jurídico, lo que traduce un típico control de legalidad que excluye el referente a la oportunidad, mérito o conveniencia de los actos, salvo que estos últimos ingresen en las hipótesis de arbitrariedad o irrazonabilidad manifiesta” (A.508.XXIII. "Astilleros Alianza S.A. de Construcciones Navales, Industrial, Comercial y Financiera c/ E.N. (P.E.N.) s/ daños y perjuicios -incidente", del 8/10/91, y C.437.XXIII. "Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/ acción de amparo", del 23/6/92).Autos: EDENOR S.A. c/ Estado Nacional (Secretaría de Energía Res. 198/94 Buján, Licht, Coviello 05/09/1995 C.NAC.CONT.ADM.FED., SALA I Teniendo en cuenta entonces lo expuesto en los párrafos que anteceden y en especial la normativa internacional, es que no advierto que el solo hecho de establecer un determinado número de licencias pagas por parte de la empleadora haga que el decreto cuestionado sea inconstitucional, nulo o ilegal como postula la actora. Al respecto bueno es tener presente que si bien es cierto que la norma en cuestión establece un determinado número de licencias gremiales pagas a su cargo, ello no puede constituir agravio para la organización gremial. En efecto, en primer lugar, un número determinado también existe en el artículo 77 del EPCAPP, esto es, tantas licencias gremiales pagas como delegados elija el gremio o mejor dicho establezcan sus estatutos, de manera tal que si para dar un ejemplo hay un total de veinte delegados de la actora, no se advierte la razón por la cual el artículo 77 sea constitucional y en cambio no lo sea el decreto 2131/3, si es que, claro está, es el número lo que cuestiona realmente la actora. En segundo término, toda intervención de la empleadora en la administración o vida interna del gremio no puede ser admitida en función de lo dispuesto por los convenios internacionales citados en su apoyo por la accionante, los que también vedan la ayuda económica que pueda brindar el empleador (con la excepción a que antes se aludiera). En tal sentido y si bien el hecho de que haya licencias gremiales por parte de la empleadora no constituye, por sí, una práctica antisindical, debe examinarse ello con criterio restrictivo y en el sentido que la entidad gremial tiene el deber y el derecho de evitar toda posible intervención de la empleadora en su administración y desenvolvimiento con lo cual el pago de licencias gremiales en la medida en que estén a cargo de la organización gremial favorecen su independencia económica y gremial, que es a lo que debe tender toda organización que se precie de tal. Por último, los convenios internacionales obligan a los trabajadores, organizaciones de ellos y empresariales a respetar la legalidad y en tal sentido el decreto en cuestión debe ser acatado, aún cuando personalmente no se esté de acuerdo con la decisión tomada e inclusive tampoco puede ser admitida una intencionalidad oculta o de represalia, que en el caso no fue esgrimida. Dejo señalado además, que el propio decreto cuestionado respeta y favorece el desempeño de las funciones de los delegados cuando en su artículo 3 determina que no existirá limitación alguna de licencias gremiales sin goce de haberes, con lo cual incluso y en dicho aspecto es mas claro que la norma que reglamenta. V.- El segundo tema a resolver se refiere a la procedencia de la medida cautelar que resulta cuestionada por la demandada y cuyo traslado no fuera contestado por la actora. Examinada la cuestión y si bien la actora no tiene a su favor la verosimilitud del derecho, conforme lo expuesto en el considerando que antecede, entiendo que debía mantenerse, por haber sido dispuesto así en el punto III de la sentencia, sin que a su respecto mediara agravio, y por lo decidido por esta Sala al examinar el tema en su oportunidad. IV.- Por las razones expuestas propongo: 1) se confirme la sentencia apelada, con costas de alzada a la actora vencida, debiendo regularse los honorarios en base al artículo 15 de la ley 1.594. 2) se confirme el último párrafo de la providencia de fs. 124. La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.- Por ello, esta Sala II RESUELVE: I.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 98/101 vta. en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.- II.- Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (art. 17 ley 921).- III.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia... (Art. 15 L.A.).- IV.- Confirmar el último párrafo del auto de fs. 124.- V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.- Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquive Dra. Sandra Andrade - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 180 - Tº V - Fº 816 / 822 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2006