NEUQUEN, 3 de Mayo de 2012.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "POBLETE PEDRO WALTER Y OTRO C/ SUCESORES DE
DIGIORGIO HILMAR S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte. Nº 350143/07) venidos en
apelación del JUZGADO CIVIL N° 2 a esta Sala III integrada por el Dr. Marcelo
Juan MEDORI y el Dr. Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia de la
Secretaria actuante, Dra. Audelina TORREZ y de acuerdo al orden de votación
sorteado, el Dr. Ghisini dijo:
I.- La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó a
Hilmar Didier Digiorgio y a Alfredo Leonardo Digiorgio a abonar a María Belén
Mena y a Pedro Walter Poblete por los daños y perjuicios sufridos la suma de $
26.531 y $ 10.354, respectivamente, con más los intereses especificados, como
consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el día 12 de febrero de 2.006,
en la intersección de la Ruta Nacional Nº 22 y calle Bella Vista de la ciudad
de Neuquén.
Esa sentencia –fs. 361/367- es apelada por la parte actora a fs. 371 y por la
demandada y Aseguradora citada en Garantía a fs. 372. A fs. 386/396 y vta.
expresa agravios la primera y a fs. 402/405 la segunda, cuyos traslados son
contestados a fs. 406/409 por las accionadas y a fs. 411/415 por el actor;
ambos solicitando el rechazo de los recursos con costas.
II.- A) Agravios de la parte actora
Critica la sentencia, en primer lugar porque no se hizo lugar a los gastos de
farmacia oportunamente reclamados por su parte. Manifiesta que si bien no hay
prueba concreta acerca de los gastos que tuvo que afrontar, cabe igualmente
hacer lugar al reclamo al existir circunstancias que tornan verosímil su
producción.
En segundo lugar, refiere que resulta insuficiente el monto otorgado en
concepto de daño físico. Afirma que la a quo se apartó sin fundamento de las
conclusiones periciales, al sostener que no existe relación de causalidad
respecto al síndrome postconmoncional y daño orgánico cerebral.
En tercer lugar, interpreta que es reducido el importe fijado en concepto de
daño moral. Afirma que si bien se ha acogido favorablemente dicho rubro por la
suma de $3.000, la misma confrontada con los padecimientos sufridos por la
señora Mena y que fueran debidamente demostrados en estas actuaciones, resulta
escasa e insuficiente para reparar íntegramente a la parte actora.
Señala que el actor fue víctima de un tremendo accidente que le ocasionó graves
lesiones y secuelas aún más profundas; padeciendo intensas dolencias y la
angustia de encontrarse disminuido en sus aptitudes.
Entiende que estos padecimientos y la profunda angustia y depresión
experimentada, deben ser resarcidos en su justa medida.
Como cuarto agravio sostiene que no corresponde incluir el daño psíquico dentro
del daño moral.
Menciona que la perito refiere que la accionante presenta a raíz del accidente
Agarafovia moderada, que le genera una incapacidad de un 35%, por lo que
entiende que dicho rubro debe ser indemnizado de manera independiente.
En quinto lugar, cuestiona el monto otorgado en concepto de tratamiento
Psicológico, por escaso.
Indica, que la psicóloga interviniente, determina que la actora con motivo de
las lesiones sufridas deberá realizar un tratamiento psicológico de un año como
mínimo, con una frecuencia semanal, a un costo de $50, con más la sesión de
entrevistas familiares cada 15 días con un costo de $80, por lo que afirma que
corresponde que se le otorgue por tal concepto la suma de $4.680.
En sexto lugar, señala que se ha omitido tratar el rubro: “gastos médicos
futuros”, cuando ha quedado probado que el actor necesitaba tratamiento de
rehabilitación.
En séptimo lugar, se agravia por el rechazo del rubro privación del uso del
automotor.
Argumenta que la privación del uso produce por sí misma un daño indemnizable,
pues tiende a reparar el perjuicio sufrido por la inmovilización exigida por la
reparación, no siendo necesario probarla si se desprende de las pruebas que el
automóvil fue dañado y necesita reparación.
II.- B) Agravios de la demandada y Citada en garantía
Cuestionan los parámetros tenidos en cuenta en la Sentencia de grado para la
determinación y cuantificación de la indemnización por lesiones y daño material.
Expresan que al momento de la evaluación del daño físico no se repara que el
10% de incapacidad otorgado en la pericia médica, como consecuencia del
traumatismo de cuello de la actora, no le ha ocasionado ningún perjuicio que
amerite la aplicación de la fórmula de matemática financiera, tal como se lo
hizo.
Sostienen que no hay prueba en la causa que acredite que la actora ha visto
disminuidos sus ingresos, por lo que entienden que la sola incapacidad física
por sí misma no basta para el otorgamiento del rubro; por el contrario, se
requiere de pautas concretas que prueben que las lesiones sufridas provocaron
en alguna medida la disminución de la capacidad de generar ganancias.
En cuanto al daño material, no encuentran justificación para que la a quo se
aparte del informe pericial, en tanto la única referencia concreta para fundar
el mismo, es que “el perito no ha otorgado fundamento a tal afirmación”.
Exponen que ello no es así, toda vez que en dicho informe (fs. 207- punto 5),
se explican claramente las razones por las cuales se considera elevado el
importe presupuestado por los talleres.
Por último se agravian en relación a la determinación de las costas.
III.- Por razones de orden metodológico comenzaré con el tratamiento de los
agravios de la demandada.
En lo que respecta al cuestionamiento referido a la indemnización otorgada como
consecuencia de las lesiones físicas padecidas por la víctima, adelanto desde
ya su improcedencia.
En efecto: En nuestro derecho, sin perjuicio de la especialidad del art. 1.086
del Código Civil, subsiste plenamente el principio de reparación integral (cfr.
Aguiar, Henoch D., "Hechos y actos jurídicos, t.V. p. 23), como tampoco es
admisible la rígida vinculación a los ingresos anteriores al hecho, que ignora
las posibilidades de crecimiento o descenso de los mismos o el efecto que sobre
las actividades del diario vivir produce la incapacidad (cfr. Iribarne, Héctor
P. "De los Daños a las Personas", p. 515) (en igual sentido “CARIOLI JORGE JUAN
C/ GONZALEZ CRISTIAN ROGELIO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" Expte. Nº 125 -CA-98).
En ese orden, la demandada se olvida que la circunstancia de que la actora no
estuviera en el mercado formal del trabajo, no obsta a su derecho a ser
indemnizada por el daño sufrido; puesto que la disminución de ganancias y la
situación de desventaja en el mercado laboral se debe indemnizar
interpretándose la situación concreta de la víctima, con flexibilidad y sin
apartarse del principio que todo daño debe ser reparado o indemnizado de la
manera más justa posible.
Cabe, además, consignar que: “La aptitud laboral es un atributo de la persona
cuya disminución constituye de por sí detrimento susceptible de apreciación
pecuniaria, aún cuando no se haya traducido en un perjuicio concreto y actual
relacionado con los ingresos provenientes de su trabajo”. (TS Córdoba, Sala
Penal, 5/10/84, LLC, 1985-605).-
Dicho lo anterior, puedo señalar que, según el profesor Jorge Mosset Iturraspe,
existen diversos criterios para cuantificar la indemnización por incapacidad,
por caso: a) La prudencia judicial sobre la sana crítica; b) las matemáticas
puras; c) los baremos, tanto por incapacidad biológica como laborativa; y d)
las circunstancias particulares de la víctima (la proyección que la lesión
pueda tener en su futuro, sobre la base de su edad a la época del accidente o
siniestro, estado de salud, actividad habitual, condición social, familiar y
económica (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t.I,
Parte Gral. Pág. 436).
Esta Cámara ha seguido reiteradamente la postura favorable a la aplicación de
la fórmula de matemática financiera, compartiendo la jurisprudencia de la Corte
Suprema en el sentido de que el lucro cesante no puede determinarse
arbitrariamente, basándose el juzgador tan solo en su prudente arbitrio.
"Si bien la fórmula de matemática financiera constituye un método idóneo y
eficaz para determinar el resarcimiento de daños, el resultado de dicha fórmula
puede ser corregido en más o en menos por el recurso de la prudencia judicial
para arribar a resultados justos en el caso concreto" (OBS. DEL SUMARIO: P.S.
1995-II-222/227, SALA I 11-4-95, Juez SAVARIANO (SD) VIVEROS ASTUDILLOS JUVENAL
c/RIVA S.A. s/ Accidente Acción Civil. MAG. VOTANTES: SAVARIANO- VERGARA DEL
CARRIL).
"La fijación de un quantum resarcitorio no puede carecer de pautas objetivas
que permitan seguir las líneas de razonamiento del Juzgador, dejando la
prudencia judicial como "última ratio" a fin de flexibilizar los montos en los
casos en que así corresponda. La fórmula matemática financiera es la que mejor
permite objetivizar el resarcimiento del daño producido por accidentes de
trabajo pues, precisamente, desarrolla esas pautas que se han indicado como
necesarias para una reparación justa” (OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -V- 864/867,
SALA I 6-11-95, Juez SAVARIANO (SD) GARRO Carlos Gustavo c/LA GRAFICA MODELO s/
accidente acción civil. MAG. VOTANTES: SAVARIANO – Vergara del CARRIL).
Por lo expuesto, y como ya lo adelantara, dicho agravio será rechazado.
En relación al monto fijado por incapacidad física, me referiré luego cuando
desarrolle los agravios del actor sobre este aspecto.
En cuanto al importe establecido en la sentencia en concepto de daño material,
sin perjuicio de lo dictaminado por el perito mecánico, advierto que en origen
se ha valorado correctamente el costo de mano de obra y repuestos del vehículo
del señor Poblete.
En ese orden, los presupuestos obrantes a fs. 350/352, que fueran reconocidos a
fs. 185/186 y a fs. 136, guardan relación con los daños provocados al rodado,
por lo tanto, dicho cuestionamiento habrá de ser rechazado.
La critica referida a la imposición de costas, fundada en que no corresponde
que se incorpore la tasa de justicia y la contribución al colegio de Abogados
derivadas del monto de demanda, al exceder el monto determinado en la
sentencia.-
Al respecto, advierto que resulta aplicable aquí el régimen de costas
establecido en el art. 68 y siguientes del Código Procesal, que consagra el
principio general de la derrota; sin embargo, se debe distinguir el mencionado
sistema procesal de lo establecido en la regulación tributaria en relación a la
carga del aporte por el servicio instado y a los fines del devengamiento de la
tasa de justicia y contribución al Colegio de abogados, y que permite concluir
en forma incuestionable que, a los fines del pago de los mencionados rubros que
integran las costas, los demandados y citada en garantía sólo deben afrontarlos
hasta el límite que resulte del monto de condena estipulado en la sentencia
definitiva.
Así pues, corresponde que se determine el pago de la tasa de Justicia y
contribución al Colegio de Abogados, en la forma dispuesta precedentemente.
En otro orden, la parte actora se agravia en relación a los gastos médicos y de
Farmacia. Puedo observar aquí que los referidos gastos de farmacia, radiología
y asistencia médica deben presumirse inevitables una vez determinadas las
lesiones sufridas, aunque su entidad no esté cabalmente demostrada, siempre que
guarden relación adecuada con las lesiones y el tratamiento prescripto; aunque
no se acredite fehacientemente la erogación, ya que son una consecuencia
directa e inmediata del daño producido.
Así, estimo que en función de las lesiones físicas descriptas en la prueba
pericial médica de fs. 263/271, corresponde hacer lugar parcialmente a los
gastos de farmacia y médicos reclamados.
La Jurisprudencia ha dicho:
“Los gastos médicos y de farmacia no exigen necesariamente la prueba acabada de
su existencia si luego de las pericias técnicas se evidencia su ocurrencia a
través de la naturaleza de las lesiones experimentadas y del tratamiento al que
fuera sometido la víctima y la circunstancia de haber sido atendida en centros
asistenciales públicos no es óbice a la procedencia del rubro toda vez que no
se desvanece aún la atribución de elegir otro servicio médico que se considera
con más condiciones para atender una posible interconsulta” (Autos: SEYGAS
NORMA I c/ TRONCOSO SERGIO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS - Nº Sent.: 33877 - Civil -
Sala K - Fecha: 17/12/1993).
Y que:
“Para la concesión de los rubros, gastos de farmacia, kinésicos, de traslado y
propina procede estimar una suma indemnizatoria prudente por estos conceptos
aunque no se hayan acreditado, cuando se trata de las lesiones sufridas por la
víctima (conf., C. N. Civ., Sala F, L. 67.070 del 21/12/90; íd., L. 61.092 del
22/2/91; íd., L. 107.799 del 12/11/92), no siendo obstáculo para ello la
circunstancia que aquella contara con asistencia gratuita de un hospital
público, por cuanto, sabido es, que siempre exceden los que suministran en
dichos nosocomios a través de la asistencia médica que prestan” (Autos: PAEZ
IRAMENDY Carlos Alberto c/ MARTINO Mario Rafael s/ DAÑOS Y PERJUICIOS - Nº
Sent.: 14069 - Civil - Sala F - Fecha: 12/04/1994).
Y finalmente que:
“La procedencia del resarcimiento de gastos de asistencia médica, honorarios,
medicamentos, etc., ocasionados como consecuencia de un accidente de transito,
no requiere necesariamente la presentación de recibos ni facturas; lo que si es
menester es que los gastos invocados guarden relación con las lesiones sufridas
por la víctima y encuentre apoyatura en informes médicos, quedando sus montos
librados al prudente arbitrio judicial (En igual sentido: Sala E, 10.9.03,
"Duran, Rodolfo Fidel c/ Interpar SA s/ sumario")(Autos: ANGRIMAN DE GARCIA
TORRES ADELINA C/ PERALTA JOSE S/ SUM. - Sala: E - Mag.: RAMIREZ - GUERRERO -
ARECHA - Fecha: 27/05/1991).
En ese sentido, la prueba pericial médica -fs. 268 vta. punto 6- expresa que la
reclamante debe cumplir un tratamiento de FISIO-KINESIOTERAPIA durante un lapso
no menor de dos años a razón de dos sesiones semanales con un costo actual
aproximado de $30 por sesión, lo que haría un costo total aproximado de $2.600.
Propongo al Acuerdo que se admita este agravio y en consecuencia se revoque la
sentencia en este punto, y se haga lugar al rubro “Gastos Médicos y de
Farmacia”, los cuales determino de conformidad con las facultades que me
confiere el art. 165 del Código de Rito en $3.600 ($2.600 gastos médicos y
$1.000 de farmacia).
En relación a la incapacidad física Sobreviviente, se cuestiona que se haya
excluido la reparación del daño comprobado por el perito cuando éste informó su
vinculación causal con el hecho, remitiéndose a lo citado como “aspecto
topográfico” (fs. 389): “(Está en relación directa con la zona topográfica del
cuerpo del paciente, es decir, con las lesiones anátomo funcionales que
presenta el paciente) Así la actora, a consecuencia del accidente, sufrió
traumatismo de cuello y cara, lo que nos da la pauta que el daño en su cabeza
(síndrome postconmocional y daño cerebral) fue producto del mismo golpe”.
Sobre este punto, en la demanda (fs. 14 vta.) se describió que había sufrido
“un severo traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento por unos
instantes; seguido de cuadro obnulatorio”. A fs. 196 de la causa penal agregada
por cuerda, luce constancia del ingreso de la señora Belén MENA al Hospital
Heller, en donde si bien se informa que las partes afectadas son la cara y el
cuello, el motivo fue por “curación” por escoriación en el muslo izquierdo, con
un Escores de Glasgow de 15, otorgándosele el alta en forma inmediata a los
estudios de práctica y radiografía de tórax y columna cervical.
En virtud de lo expuesto, juzgo que no se constataron signos de haber sufrido
un desmayo ni de haber recibido un golpe en el cráneo o en la cara, tal es así,
que el señor Poblete -conductor del rodado- describe el episodio a fs. 183 de
la misma causa, de la siguiente manera:
“.. ante esto lo primero que hago es ver como se encontraba mi esposa y luego,
bajo del auto y me acerco adonde estaba el DUNA éste había quedado a unos
metros cruzado como en dirección a Neuquén”.
En cuanto a las lesiones sufridas precisó que: “el dicente sufrió varios
hematomas producto de la presión del cinturón de seguridad ante la colisión. En
tanto mi señora la trasladaron al hospital Heller donde le certificaron
traumatismo de cuello por lo que estuvo con cuello ortopédico durante cuatro
meses, en estos momentos persiste en ellos los dolores en el cuello”.
Por su parte, en la sentencia de grado al analizar la prueba recabada, sobre el
daño orgánico cerebral y síndrome postconmocional se expresó: “no guarda
relación de causalidad con el evento dañoso, ya que tal como surge del informe
del Hospital Heller y los dichos del co actor, la accionante no sufrió pérdida
de conocimiento ni golpe en la cabeza, resultando las afirmaciones del perito,
meras conjeturas, cuando se refiere a un eventual golpe contra el tablero del
rodado” (fs. 365).
Por ello, entiendo que no se ha comprobado que los daños individualizados como
orgánico cerebral y síndrome postconmocional, a los que se les asigna el
porcentaje de incapacidad del 11% y 25%, respectivamente, tenga origen en
factores exógenos derivados de la colisión analizada y que sean imputables al
conductor del otro vehículo interviniente; fundamentalmente ante la falta de
acreditación del traumatismo, y particularmente, cuando los profesionales
intervinientes no refirieron estudios que excluyan una patología anterior ni
con certeza precisaron el carácter permanente de la afección.
El dictamen que pretende que se aplique la recurrente se sustenta por un lado
en lo que le denunciara al perito y luego en una evaluación realizada por otro
profesional.
Así advierto que por un lado describe como “eventual golpe en el tablero del
rodado” del que no existen antecedentes, ni fue postulado o denunciado en la
demanda, quedando tal circunstancia, a la luz de la prueba descripta, es decir,
limitada a lo expresado por la damnificada.
En cuanto a la actividad desplegada por otro profesional, al cual se le delega
el análisis y valoración de la patología que luego transcribe, lo cierto es que
no fue designado en esta causa a los fines del debido control procesal.
A su vez, cuando el perito médico legista afirma que “No hay constancia alguna
de influencia desfavorable producto de algún factor ajeno al accidente”, omite
indicar qué procedimientos, estudios, análisis o test, llevó a cabo para
excluirlos, ni antecedentes que lo avalen.
Así entonces, más allá de la limitación para atribuir al siniestro la etiología
del daño, lo cierto es que ni el citado estudio ni el dictamen de la perito
psicóloga permiten inferir el carácter permanente del daño que se menciona en
el rubro bajo análisis, más allá de la aclaración que hace el legista a fs. 278
a instancia del actor -cuando antes había señalado la posibilidad de
rehabilitación (fs. 270 vta. Punto 6)- y aún cuando semejante conducta la
asumiera la perito en psicología cuando luego de describir que “los daños
ocasionados por el accidente no han sido aún tramitados por la Sra. Ma. Belén
Mena y se indica un tratamiento psicológico” (fs. 231 vta.); resulta que a
petición de la misma parte luego termina explicando que “ningún tratamiento
puede garantizar la recuperación total de ningún paciente” (fs. 247).
Todo ello me lleva a coincidir en este punto con lo sostenido por la Sala II de
esta Alzada ante un planteo semejante en un reciente pronunciamiento,
especialmente respecto a la modalidad de producción de estudios
complementarios:
“… Lo que en cambio carece de todo sustento y se trata de una apreciación
subjetiva e infundada del perito es el síndrome post conmocional de
sintomatología subjetiva.
Ello por cuanto ningún elemento se ha comprobado tendiente a demostrar su
existencia y fundamentalmente, por cuanto quien se encontraba capacitada para
determinarlo no reconoció su existencia conforme la pericial psicológica de fs.
224/229 basada en los tests pertinentes y que allí se detallan.
La situación del presente es similar a lo que ocurrió en la causa “Beneito” en
donde sostuvimos: “A ello se agrega que la perito indica la existencia de un
síndrome postconmocional incompleto carente de todo fundamento dado que para
ello se basa en el análisis físico y en radiografías de la columna para luego
al contestar la impugnación de la demandada a fs. 394 afirmar que su existencia
es subjetiva, esto es, una conclusión sin sustento científico alguno”.
“Y la carencia de seriedad de la pericia se agrava si se tiene en cuenta que la
pericial psicológica de fs. 222, basada en entrevista semidirigida y tests,
concluye que no quedaron secuelas psicológicas derivadas del accidente”.
“Cierto es que dicha pericia fue cuestionada por la actora pero sus argumentos
carecen de consistencia limitándose a afirmar la existencia de una
contradicción que no es tal y de todas maneras la perito ha respondido
contundentemente a la aparente objeción de la actora”.
Y en la causa ya mencionada “Escudero” también similar en este aspecto se
señaló: “Respecto a esto último, es de destacar que las consideraciones del
experto respecto a la cuestión psicológica claramente exceden los términos del
trabajo encomendado, a punto tal, de haber efectuado consultas con una
profesional que ni fue propuesta como consultora de parte ni tampoco fue la
oportunamente designada en el proceso, lo que conlleva la absoluta
imposibilidad de tener en cuenta conclusiones que escaparon de la esfera del
control de la contraparte y el juzgado”.
Sin perjuicio de lo expuesto, y acerca de la acreditación del daño cerebral
orgánico y síndrome postconmocional, considero que para valorar y concluir en
una incapacidad permanente y estimarla, además de la certera vinculación causal
con el accidente, se impone la adquisición de informes médicos psiquiátricos y
psicológicos, estudios y test específicos para determinar tales afecciones,
sumándolas a informaciones o antecedentes del sujeto, resultando insuficiente a
tal fin una mera entrevista, o la apoyatura en un solo método técnico de
evaluación, fundamentalmente por el carácter subjetivo de los síntomas
somáticos y emocionales, de tal forma que no queden dudas respecto a que la
disfunción analizada este presente en el caso.
Como pauta orientativa del síndrome postconmocional, considero útil reproducir
lo que explica Ma. José Muñoz Cenjos (Departamento de Psicología Básica –
Proceso cognitivo de la Facultad de Psicología de la universidad Complutense de
Madrid http://www.servicodc.com/congreso/
congress/pass/conferences/Munoz-Cenjudo.html 12/5/2003 02:29:02 II Congreso
Internacional de Neuropsicología en Internet):
“… Con respecto a la evaluación, algunos autores (10) recomiendan que se
realice de forma individualizada, utilizando una batería neuropsicológica que
incluya distintas pruebas en función de las necesidades de cada paciente.
En cuanto a los cuestionarios que evalúan y cuantifican la sintomatología,
habría que decir, que permiten sistematizar y cuantificar la información
obtenida. Son útiles para valorar la evolución y realizar estudios de
seguimiento. Citamos entre otros:
1.- Cuestionario de síntomas postconmocionales de Rivermead. Se utiliza para
cuantificar la gravedad de los síntomas posttraumáticos. Tiene 16 ítems que
valoran síntomas en una escala de gradación de 0 (no presente) hasta 4 (muy
intenso), siempre estableciendo una comparación con el estado previo al
accidente. Tiene una buena fiabilidad intra e interjueces demostrada (King y
cols., 1995; citado en 2).
2.- Cuestionario de síntomas postconmocionales. Adaptado a partir de la
entrevista semiestructurada elaborada por Levin y cols., en 1987 (citado en 2)
para estudio de los TCE leves. Recoge en 17 ítems los síntomas sensoriales,
somáticos, cognitivos y afectivos más referidos por estos pacientes. Tiene una
gradación de 0 (no presente) hasta 4 (grave o muy intenso) y siempre se
comparan los resultados con el estado previo del accidente.
3.- European Brain Injury Questionnaire (EBIQ) (citado en 2). Tiene 63
preguntas dirigidas al paciente y a los familiares, que valoran las siguientes
escalas: somático, cognitivo, motivación, impulsividad, depresión, relaciones
sociales, estado físico, trastornos del lenguaje y problemas generales. Martin
y cols., en 1996 (citados en 2) documentan la vulnerabilidad a la simulación
y/o los intentos de sobreestimación de los síntomas de estos instrumentos si
los comparan con test neuropsicológicos como: Multi-digit Memory Test, Dot
Counting Test y Digit Span Test.
Una evaluación más exhaustiva de factores emocionales y psicopatológicos
podríamos realizarla haciendo uso de entrevistas semiestructuradas y baterías
compuestas del tipo:
- Escala Neuroconductual de Levin (Levin y cols., 1987; citado en 2).
- SCL-90 R.
- SCID (27).
- Entrevista Psiquiátrica Polivalente Estandarizada (Lobo y cols., 1993; citado
en 2).
- Present State Exam (28).
- SCAN. Cuestionario para la evaluación clínica en Neuropsiquiatría (29).
O bien utilizar escalas de evaluación (Wetzler y cols., 1991; citado en 2) en
función de las necesidades de cada caso, como por ejemplo:
- Escalas de ansiedad: Hamilton; Zung y STAI.
- Escalas de depresión: Zung; Beck; Hamilton; Montgomery-Asberg.
- Escalas de TEPT: Trauma Symptom Inventory; Impact of Events Scale; Self
Rating Scale de Carlier (Briere y cols., 1997; Horowitz y cols., 1979 y Carlier
y cols., 1998; citados en 2).
- Escalas de fatigabilidad: Escala Analógica Visual para la fatiga; Fatigue
Severity Scale (autoadministrada); Fatigue Impact Scale (autoadministrada) (La
Chapelle y cols., 1998; citados en 2).
-Tests proyectivos: Rorschach y TAT.
-Evaluación de la personalidad premórbida: PAS de Tyrer; IPDE de Loranger;
SCID-II de Spitzer y Williams; SIDP-IV de Pfohl; Millon Clinical Multiaxial
Inventory.
- Cuestionario de estrategias de afrontamiento. Wais of Coping (23).
- Cuestionario multifásico de personalidad de Minnesota (MMPI). Nos aporta
información que completa el estudio de la psicopatología del SP y nos orienta
respecto a la etiopatogenia. Muestra una relación inversa entre puntuaciones
elevadas de hipocondría, depresión e histeria y la gravedad del traumatismo.
Según Lezak en 1995 (citado en 2), no es apropiado para la valoración
neuropsicológica porque no fue construído para tal propósito.
Con respecto a los instrumentos para la valoración de los trastornos cognitivos
y concretamente, a la evaluación de los déficit de atención y de velocidad de
procesamiento de información, existen varias pruebas entre las cuales
destacamos:
1-. Subtests “dígitos inversos” y “clave de números”del WAIS.
2-. Symbol Digit Modalities Test.
3-. Test de Trazado (Trail Making Test) forma B.*
4-. La tarea de suma seriada auditiva en pasos (Paced Auditory Serial Addition
Task, PASAT; Gronwall y cols., 1997; citados en 1). Es el test más utilizado en
TCE leves y SP, porque es muy sensible a la hora de valorar éstos déficit.
5-. Test de colores y palabras (Test de Stroop). Los pacientes con SP hacen más
lentas las tareas que los controles, pero no se observa un marcado efecto de
interferencia. Se ha modificado la prueba original incluyendo una condición
adicional que hace más compleja la tarea; encuentran que esta condición
adicional incrementa la sensibilidad de la prueba con pacientes con SP (Bohnen
y cols.,1992; citados en 1).
6.- Test de rendimiento continuado (Continuos Performance Test; CPT). Permite
valorar la tendencia del paciente a la distractibilidad, -de esta forma
valoramos la capacidad del paciente de mantener la atención de forma
sostenida-, cuando lleva a cabo tareas que requieren mantener la concentración
durante unos minutos, para una ejecución adecuada. Existen actualmente
distintas versiones informatizadas de pruebas de rendimiento continuado, aunque
también pueden utilizarse pruebas de papel y lápiz, como por ejemplo, el Test
de Toulouse-Pierón.
7.- Test de atención cotidiana. Concretamente, la atención alternante –
selectiva (13) sería apropiado medirla a través de las siguientes pruebas: Test
de Stroop, test de dígitos y símbolos de Smith y Trailmaking formas A y B. La
evaluación de las funciones ejecutivas (13) puede realizarse atendiendo a la
necesidad de aplicación de alguna o algunas de las siguientes pruebas. Para
medir la espontaneidad-productividad mental sostenida, podemos utilizar, por
ejemplo el Test de Fluidez verbal y/o el Test de Fluencia no verbal
(Gotmnan-Milner). Para evaluar la planificación son convenientes los siguientes
test: el Test de las Torres (Londres, Toronto, Hanoi), el Test de Laberintos de
Portens y el de Ejecución de la Figura compleja de Rey. Con respecto a la
flexibilidad conceptual, podríamos hacer uso del Test de Clasificación de
cartas de Wisconsin (WCST) y/o el Test de las categorías de Halstead-Reitan.
La evaluación del pensamiento abstracto podemos realizarla a través de los
subtest de historietas, aritmética, comprensión y semejanzas del WAIS, los test
de palotes de Goldstein-Scheerer, el test de formación de conceptos de
Hanfmann-Kasanin o el Test de Abstracción de Shipley.
En cuanto a la evaluación del tiempo de reacción, habría que decir que se
utilizan aparatos diferentes o baterías computerizadas que evalúan el tiempo de
reacción simple (ante un único estímulo damos una única respuesta en el menor
tiempo posible) y el tiempo de reacción de selección de respuesta (ante un
estímulo, hay varios, damos una respuesta, hay varias, en el menor tiempo
posible).
Con respecto a la evaluación de la destreza motora o motricidad fina, se
utilizan instrumentos como el Grooved Pegboard (Lowell y Cols., 1998; citados
en 2) y el Finger Tapping Test, también utilizado para evaluar la fatigabilidad
(La Chapelle y cols., 1998; citados en 2).
Las pruebas utilizadas para evaluar la memoria y el aprendizaje tienen
distintas características entre las cuales destacamos, la de que intentan
minimizar la influencia de los déficit de atención, valoran el aprendizaje y la
memoria del material nuevo, la flexibilidad mental y el razonamiento abstracto
y evalúan los distintos procesos funcionales de la memoria: registro y
codificación, retención, evocación y reconocimiento. Serían algunas de ellas:
1.- Test de retención visual de Benton.
2.- Test auditivo - verbal de Rey. (Apr. Verbal)*.
3.- Test de recuerdo selectivo de Buschke. (Apr. Verbal).
4.- Test de Aprendizaje verbal de California (CVLT)*.
5.- Test de Rivermead de Memoria Conductual (cotidiana) o Rivermead Behavioural
Memory Test.
6.- Figura Compleja de Rey (recuerdo; evalúa memoria visual)*.
(*) los más sensibles.
Otras pruebas que pueden contribuir a ofrecer una imagen global de los posibles
déficit presentes en el SP son:
Test de Clasificación de cartas de Wisconsin (WCST).
Test de Categorías”
Que en igual sentido los Dres. C. Pelegrín Valero (Servicio de Psiquiatría.
Hospital "Miguel Servet". Zaragoza), S. Fernández Guinea (Departamento de
Psicologia Universidad de Jaén), J. Tirapu Ustarroz (Servicio de
Neuropsicología. Fundación Argibide. Pamplona) y JM. Muñoz-Céspedes (Facultada
de Psicología. Universidad Complutense de Madrid. España, en al desarrollar la
conferencia “DIAGNOSTICO DIFERENCIAL DEL SINDROME POSTCONMOCIONAL”
(www.uninet.edu).
En relación a la importancia del diagnóstico y los métodos para evaluar la
permanencia de las consecuencias del trastorno analizado tal como lo explican
los especialistas individualizados, la Sala I de esta Alzada ha sostenido
respecto al síndrome confucional postraumático, su evaluación y acreditación de
sus efectos incapacitantes, lo siguiente:
“Estamos en presencia de un síndrome de Pierre-Marie o confusional
postraumático, dice al respecto Simonín: "Después de la guerra de 1914-1919,
Pierre-Marie y otros autores separaron de la psico-neurosis y de la
siniestrosis, el síndrome tardío de los conmocionados de cráneo, que la
multiplicación de los accidentes automovilísticos ha hecho frecuente. El
síndrome aparece sobre todo después de un choque sobre el cráneo que hace
vibrar toda la masa cerebral sin fracturar pared, o bien después de una
explosión. Perturbaciones vasomotoras encefálicas, hemorragias mínimas,
pequeños focos de reblandecimiento, lesiones celulares microscópicas, más tarde
adherencias cortico-meníngeas, o cicatrices conjuntivogliares, etc, han sido
observadas después de una conmoción cerebral. Estas alteraciones cerebrales son
el origen de los trastornos subjetivos y de los síntomas objetivos que componen
el síndrome, a saber: la cefalea ... los aturdimientos ...el vértigo verdadero
... hiperestesia sensorial ... los trastornos psíquicos que actúan sobre el
humor y sobre el carácter. El enfermo se torna irritable, nervioso, es
hiperemotivo, impresionable, angustioso; existe también astenia física,
lentitud de los procesos intelectuales, inercia mental, deficiencia de la
memoria de fijación de los hechos recientes". En general, según el autor
citado, la evolución de la lesión es variable, suele estabilizarse a los tres
años, su pronóstico generalmente es favorable, sin perjuicio de la posibilidad
de una agravación tardía (Simonín, "Medicina Legal Judicial", De JIMS, pág.
357/359).- OBS. DEL SUMARIO: P.S. -V- 1997 -822/825-, SALA I. Juez GARCIA (SD)
HOMANN DARIO Y OTRO c/ CIMALCO S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.- MAG. VOTANTES:
SILVA ZAMBRANO-GARCIA.-
Y también que “En el caso de marras el perito médico legal concluyó que el
actor presenta una incapacidad total del 44,75% -35% por TEC con trastorno
postcontusional, y un 9,75% por la presencia de dos cicatrices en arco
superciliar -estableció que son secuelas del accidente, que el actor
físicamente puede realizar cualquier tarea, que debe realizar tratamiento
psicológico –de 20 a 30 sesiones, con un costo de $ 100,00 cada una-, que le
suturaron heridas y realizaron curaciones, y que en el examen presentó
quemaduras por arrastre. Aclaró en sus explicaciones de fs. 195, que el TEC con
pérdida de conocimiento fue de 15 minutos, y que el accionante padece de un
stress postraumático que no puede superar, y que debe realizar tratamiento
psicológico y aún psiquiátrico si necesita medicación. Ante esto debe decirse
que tales alteraciones y dolencias psíquicas o psicológicas, deben ponderarse
junto con las conclusiones dadas en esta causa por el psicólogo y, a su vez,
vinculadas con el reclamo que en forma autónoma realizó inicialmente la actora
respecto del daño psicológico y, por último, con el rechazo que mereció tal
rubro –consentido por la actora, al no haber sido materia de agravios-, toda
vez que el síndrome postconmocional es de sintomatología subjetiva (tal como
sostuviera en autos MIRANDA C/ ALAGUERO, Expte. Nº 349189/7, Sala II, Reg al nº
157, tº IV, fº 772/780, año 2011). Sin duda, entonces, y en base a lo dicho, es
correcta la exclusión del porcentaje de incapacidad establecido por el perito
en el 35% y respecto del Trastorno postcontusional, correspondiendo por ende
ajustado valorar únicamente lo establecido respecto de la incapacidad por las
cicatrices y en el 9,75% establecido por el perito médico, como se desprende
del fallo atacado –al centrar en las cicatrices la lesión sufrida-.” (Parrilla
Victor c/ Castelli Lucas y ot. s/ Daño y Perjuicios” (Exte. 347.924/7 del
08/07/2010, Reg. Nº 134/10).
Tal lo anticipado, el agravio relativo a la incapacidad de la actora Mena como
consecuencia del “sindrome postconmocional”, será rechazado.
Ahora bien, en orden a las consideraciones vertidas al analizar el daño moral
en origen, visualizo que se caracterizan por resaltar la significación del
mismo, siendo también compartidas aquí, pero luego al momento de cuantificarlo
se arriba a un monto, a mi criterio bajo.
En consecuencia, encuentro mérito para modificar el monto de condena por daño
moral, tal como se solicita en el escrito recursivo, para ello tengo en cuenta
las lesiones sufridas en el cuerpo de una joven que al momento del infortunio
contaba con 28 años de edad, como así también los padecimientos experimentados
como consecuencia de los tratamientos e intervenciones posteriores, lo cual me
lleva al convencimiento que la suma establecida en primera instancia deberá ser
elevada.
Es sabido que la fijación del importe por daño moral no es de fácil
determinación, que se encuentra sujeto a una prudente ponderación sobre la
lesión a las afecciones íntimas del perjudicado, a los padecimientos que se
experimentan a raíz de las lesiones sufridas y a la incertidumbre sobre un
futuro incierto, es decir, que los agravios se configuran en el ámbito
espiritual de quien los padece y no siempre se exteriorizan.
Se deben analizar las particularidades de cada caso, teniendo presente que su
reparación no puede ser fuente de un beneficio inesperado o un enriquecimiento
injusto, pero que debe satisfacer en la medida de lo posible, el demérito
sufrido por el hecho, compensando y mitigando las afecciones espirituales que
éste causa.
Por lo tanto, en función de lo expuesto, estimo que el importe en concepto de
daño moral deberá ser elevado a la suma total de PESOS QUINCE MIL ($15.000).
En lo que respecta al importe fijado en concepto de tratamiento psicológico,
teniendo en cuenta el informe pericial de fs. 230/232, en donde la Licenciada
Silvia E. Salvarezza, detalla la necesidad de efectuar terapia por el término
mínimo de un año, con una sesión semanal, y terapia familiar cada dos semanas,
advierto que el monto fijado en la resolución de origen resulta reducido, por
lo que corresponde elevar el mismo a la suma de $3.360 ($200- costo mensual x
12 meses + $160 costo terapia familiar mensual x 6 meses).
En relación al daño psicológico, diré que dentro de las clasificaciones
habituales de los daños a la integridad psicofísica de un ser humano, suele
discriminarse entre el material y el moral, y el primero comprende la
incapacidad sobreviniente que se refleja en la mengua de la aptitud generadora
de ingresos (lucro cesante, pérdida de chance, etc.), y en el segundo se
incluyen las afectaciones a las afecciones legítimas, de contenido
extrapatrimonial, comprensivas del “proyecto de vida”, vida de relación,
deportiva, artística, matrimonial, juvenil, etc., en cuanto constituyen bienes
jurídicos tutelados.
En cuanto al daño psicológico he tenido oportunidad de pronunciarme en un caso
similar (PS-2008-T°II-F°342/348) diciendo que:
“Si bien la doctrina y la jurisprudencia no son contestes en cuanto a la
autonomía del daño psicológico y el moral, entiendo que sin entrar a efectuar
un análisis exhaustivo sobre tal problemática, en este caso tanto uno como otro
daño han sido prudentemente justipreciados en el decisorio en orden a los
reales padecimientos soportados por la señora Bustos Fernández como
consecuencia del accidente padecido. Además el informe menciona: “..Las
secuelas afectaron transitoriamente la integridad psicocorporal y su vida de
relación. Al examen actual, no se observan secuelas permanentes de carácter
grave en las distintas esferas mencionadas. Si no hay patología reactiva, no
hay trastorno de personalidad como consecuencia del hecho, si una alteración
emocional transitoria. Si bien el evento dañoso no ocasionó merma psíquica en
la actora, esta se encontró en un cuadro de ansiedad y angustia, inmediatamente
posterior al accidente. Pérdida de sentimientos de seguridad y tranquilidad que
sufrió a raíz del evento dañoso”.
Además que: “Por otra parte, a fs. 249 la psicóloga designada sostiene que no
se puede arribar a un grado de incapacidad ya que no se observaron indicadores
de sicopatología reactiva al evento dañoso, no obstante que existieron
sufrimientos posteriores inmediatos, por ello es que voy a proponer su
confirmación”.
También que: “En síntesis juzgo que en lo que respecta al rubro “daño
psicológico” la sentencia a considerado el dictamen pericial (fs. 227/230) y
sus explicaciones (fs. 249), para valorar y cuantificar el daño moral,
englobándolos de tal forma en el considerando respectivo, pues tuvo en cuenta
en que medida los padecimientos experimentados por la actora pudieron haber
significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual, en orden a los
sufrimientos soportados y su recuperación, la alteración disvaliosa de los
estados de ánimo, angustia y tristeza; como así lo aportado por los testigos en
las declaraciones de fs. 124, 150 y 164”.
Teniendo en miras que se debe evitar la duplicación de resarcimientos, y
considerando que en la especie el daño psíquico no es irreversible, se
carecería aquí de las condiciones que habilitan su consideración autónoma.
Si bien la pericial psicológica (fs. 230/232) establece:
“Destaco por todo lo desarrollado en este dictamen, que es de vital
importancia, el inicio de tratamiento psicológico, dado que ha desarrollado una
agorafobia moderada, respecto a ser atropellada en la vía pública, ella teme la
cercanía del paso de vehículos”.
“En relación a esto último, se puede aplicar el Baremo General para el Fuero
Civil (12) y estimar en un 35%, el grado de incapacidad derivado de sus
alteraciones psíquicas”.
“Los daños ocasionados por el accidente no han sido aún tramitados por la Sra.
María Belén Mena y se indica un tratamiento psicológico”.
Lo dictaminado, no resulta, a mi entender, suficiente para la procedencia de la
reparación autónoma del daño psicológico alegado.
La perito no calificó de irreversible el daño psicológico, sino que aconsejó el
inicio de un tratamiento por un período mínimo de tiempo y evaluó los costos
que puede llegar a generar la realización del mismo.
Por lo tanto, juzgo que el monto asignado para la compensación de los items
discriminados en la sentencia, como daño físico y daño moral, teniendo en
cuenta el nuevo incremento del monto que en concepto de daño moral, se
encuentra debidamente justificado.
En lo que refiere a la “privación de uso del automotor”, diré que no comparto
el criterio que se adoptara en la anterior instancia.
En efecto: cuando se trata de un automotor afectado al uso particular, la sola
privación de su uso produce una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria,
pues el hecho de privar a otro de un vehículo es ya un daño resarcible, sin que
sea exigible una prueba adicional.
“El solo hecho de verse ante la privación del vehículo importa un perjuicio
indemnizable, pues cabe presumir que quien tiene un automotor es para usarlo,
sea para su trabajo, comodidad o esparcimiento” (Autos: GIORGETTI JORGE A. Y
OTRA c/ SOLIMO A. Y-U OTROS s/ SUMARIO - DAÑOS Y PERJUICIOS - Nº Sent.: 48421-
Magistrados: VALDO MIRAS - Civil - Sala E - Fecha: 02/08/1989).
En definitiva, el daño es evidente pero no el tiempo que duró, ni el quantum
del perjuicio (CNCivil y Com. de San Isidro, sala 1ª, 18-10-96, in re “Minotti
de Pérez Martínez c/ Bellone”, citado por Silvia Tanzi en “Rev. de Derecho de
Daños, La Prueba del Daño, T.II- pág. 315/316).
En ese orden, cuando se ha probado la existencia del daño pero no se ha
determinado su importe, el juez debe fijarlo prudencialmente conforme lo
establece el art. 165 de la ley ritual.
En función de las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal,
estimo prudente que por tal concepto se fije la suma de ($1.000), con más sus
respectivos intereses, desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago,
conforme fuera determinado en la sentencia de origen.
Por tales motivos habrá de revocarse la sentencia en este punto, haciendo lugar
a la “privación de uso” el que se fija en la suma de $1.000, con más sus
respectivos intereses.
Por todo lo expuesto, corresponde acoger parcialmente los agravios expresados
por los actores y en consecuencia, hacer lugar a: “gastos médicos y de
farmacia” por la suma de $3.600; privación de uso del automotor: $1.000; daño
por tratamiento Psicológico: $3.360 y el daño moral elevarlo a la suma de
$15.000; con más los intereses expresados en la sentencia.
En cuanto a las costas correspondientes a ésta instancia, en función del
resultado obtenido, las mismas serán a cargo de la demandada (art. 68 CPCyC), a
cuyo efecto oportunamente deberán regularse los honorarios profesionales con
ajuste al art. 15 de la ley arancelaria.
Por lo expuesto, doctrina y jurisprudencia invocada, corresponde rechazar los
agravios de la demandada y citada en garantía, y hacer lugar en su mayor
extensión a los de la parte actora, elevando en consecuencia el monto de
condena a la suma total de $43.091 ($3.600 gastos de farmacia y médicos +
$21.131 incapacidad + 15.000 daño moral + 3.360 gastos de terapia) a favor de
la Sra. Maria Belén Mena y en la suma de $11.354 ($10.354 + 1.000
indisponibilidad del rodado) para el Sr. Pedro Walter Poblete, con más los
intereses en la forma dispuesta precedentemente.
Tal mi voto.
El Dr. Medori, dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede adhiero al
mismo, expidiéndome de igual modo.
Por ello, esta Sala III

RESUELVE:
1.- Confirmar parcialmente la sentencia de fecha 2 de febrero de 2011 (fs.
361/367), elevándose el monto de condena a la suma total de $ 43.091 a favor de
la Sra. Maria Belén Mena y a $ 11.354 para el Sr. Pedro Walter Pobrete, con más
los intereses dispuestos en el considerando respectivo, que forma parte del
presente fallo.
2.- Imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada.
3.- Diferir los honorarios correspondientes a esta instancia, hasta tanto se
cuente con pautas para ello (art. 15 L.A.).
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los presentes al Juzgado
de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 40 - Tº II - Fº 219 / 233
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2012