NEUQUEN, 21 de marzo de 2006 Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “VILLAGRA DANIEL ALBERTO CONTRA ALBUS SRL S/DAÑOS YPERJUICIOS” (Expte. EXP Nº 299441/3) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 6 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo: I.- Vienen estos autos a consideración de la Sala para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por la demandada ALBUS SRL -fs.303/309- contra la sentencia de fs.285/289. Se agravia la recurrente por la exclusión de la culpa de la víctima en relación con la producción del accidente dañoso, la atribución de responsabilidad a su parte, por el monto de la condena y la imposición de las costas, así como el rechazo de la condena por temeridad y malicia. Desarrollando sus agravios, en relación con la culpa de la víctima, sostiene que la sentencia, haciendo una interpretación forzada de los testimonios y pese a reconocer que se han aportado elementos que ”no coinciden en algunos puntos”, concluye en que se dan por acreditados, además del vicio de la cosa, la propiedad del neumático y la relación de causalidad entre el riesgo creado y los daños que reclama el actor. A su vez señala que: 1) tanto de los términos de la demanda como de la confesional (fs.116), surge que el accionante recién puso en conocimiento de su parte la existencia del accidente nueve meses más tarde, con la interposición de la litis; 2) el testigo P. no estaba en el momento del accidente, por lo que sus declaraciones no permiten establecer la propiedad de la cubierta, como lo sostiene la señora juez a-quo; 3) el Sr. V., otro de los testigos de cargo, tampoco presenció el accidente y su sobrina, quien dice que el día de marras era la azafata del colectivo propiedad de ALBUS SRL, no fue citada a declarar; 4) el testigo A. reconoce que estaba afuera cuando sucedió la explosión; y 5) no hay argumento jurídico en la valoración testimonial realizada en la sentencia, desde que ninguno de los testigos estaba en el lugar del hecho al momento del accidente. Agrega que tampoco puede aplicársele el concepto de “pasividad” de la carga probatoria, desde que no admitió “nada” y se encontró con una demanda donde no existe prueba documental, solamente un preventivo en el cual no se consigna dominio del ómnibus involucrado, no se secuestró el objeto con el cual el actor dice haber calibrado la cubierta, y donde se pretende (y el tribunal inferior le hace lugar) una demanda basada en declaraciones testimoniales que, se reconoce, no coinciden en algunos puntos pero que probarían ciertos extremos, nada menos que por “aproximación”. Insiste, por último, en la responsabilidad exclusiva de la víctima, por aplicación del art.1630 del C.Civil, cuestiona nuevamente las declaraciones tenidas en cuenta para exonerarlo y que no fuera tenida en cuenta su intervención y responsabilidad en la producción del evento dañoso. Reafirma este criterio en la circunstancia de que la explosión se habría producido por negligencia del actor, adunado por lo poco usual de este tipo de siniestros, cuando serían innumerables las veces que se arreglan pinchaduras y cubiertas sin que se produzca el estallido, por lo que es absolutamente plausible la impericia de quien se supone es el experto para realizar la reparación –el titular de la gomería– no pudiendo achacársele orfandad probatoria a su parte y, menos, la falta de realización de una pericia al respecto, desde que no habría elementos sobre los cuales realizarla. Como segundo agravio refiere que oportunamente impugnó la pericia médica, por cuanto: a) se realizó sobre documentación médica que no se encontraba en estos actuados, en tanto se basa en una serie de exámenes provistos por el actor y su reconocimiento judicial resultaría impugnable, justamente por su introducción extemporánea e irregular, violando su derecho de defensa; b) los estudios en cuestión no fueron agregados, sino que el galeno hace referencia escrita de ellos; y c) el perito afirma la existencia y modalidad del accidente, hechos que no caen en su esfera de labor. Cuestiona, a su vez, que para fijar la indemnización se tenga por acreditado un ingreso de $500 cuando ningún elemento se encuentra arrimado para arribar a tal conclusión. Se agravia también por el daño emergente otorgado ya que no habría elementos probatorios para considerar procedente el reclamo. No hay facturas –dice– que acrediten gastos en remedios; en su mayoría se trataría de facturas por nafta, llamativamente a veces de “súper” y otras de “común”. También porque se agrega la factura por un transformador y un reloj, los cuales no se justifican y el resto serían comprobantes totalmente ajenos a la vía del reclamo; es por eso que les endilga temeridad y malicia a los letrados del actor en los términos del art.45 del CPCC. Se agravia, en otra parte, por el daño moral concedido, el cual considera alto. Con respecto a las costas entiende que si la demanda se interpuso por $181.000 más intereses y costas y prospera por la suma de $32.600 –el 18%- su progreso es parcial, por lo que lo justo habría sido regular su imposición en orden a los resultados obtenidos. II.- Abordando el tratamiento de las cuestiones planteadas, corresponde comenzar por las objeciones atinentes a la responsabilidad que se atribuye a la recurrente. En punto a la culpa de la víctima, que se invoca como causal de exoneración total o parcial de responsabilidad, adelanto mi opinión en el sentido de que el planteo no tiene base fáctica a la vista del mecanismo de producción del accidente, tal como ha quedado esclarecido a través del preventivo agregado a fs.197/209 y los testimonios rendidos en autos. En efecto: del Acta de fs.197 y de las testimoniales rendidas se desprende nítidamente que el accidente dañoso se produjo a raíz de la rotura de una cubierta marca Pirelli FH 55, 295/80 R.22 correspondiente a un coche de la empresa de transporte ALBUS, interno n° 25, cuyos conductores eran los señores Jorge Alanis y Nelson González. La propiedad de la cubierta surge del acta de secuestro (fs.198), donde se indica que presenta una rasgadura de treinta centímetros en uno de sus laterales, todo lo cual guarda relación con la inspección de visu de que da cuenta el procedimiento a fs.197. De las diligencias mencionadas tomó conocimiento la demandada con anterioridad a la contestación de la litis, según constancia de fs.209 vta. y agregación que ella misma efectúa de las fotocopias correspondientes en su responde (fs.89/72), no ofreciendo la correspondiente testimonial de los choferes “ut supra” indicados, lo cual, sin duda permite dimensionar la “pasividad” probatoria que le endilga la señora juez a-quo. Cabe añadir, aunque no se lo haya explicitado en la sentencia bajo recurso, que la temática traída a colación se vincula con la doctrina de las “cargas probatorias dinámicas”, según la cual, el juzgador habrá de ponderar la postura y conducta de las partes en el decurso procedimental cuando, en algún punto, una de ellas no ha alcanzado una eficacia probatoria cabal, mas la otra, a ese mismo respecto, nada ha aportado más que la mera negación o alguna actitud francamente obstructiva. Según dicha doctrina, en numerosas ocasiones seguida por esta Sala (por ejemplo, in re “Aranda v. Ormas”, PS. 1999, T° I, F°55/67, Sala I), ante semejante panorama, el decisor, en consonancia con el resto de los elementos coadyuvantes en la causa, puede, a fin de realizar la justicia que el caso reclama, considerar la conducta puramente negativa u obstructiva, como un indicio adverso a la parte que así actuó. Y, concretamente en relación al caso entremanos, estimo que la apreciación que en este sentido ha llevado a cabo la Sra. Magistrada “a-quo” ha sido acertada. De otro lado, ha de verse que la circunstancia de que los testigos presentados por el actor y que también formulan sus declaraciones espontáneas ante la instrucción policial, no presenciaran el momento exacto en que se produjo la explosión, no quitan verosimilud a la circunstancia que la cubierta que Villagra se encontraba manipulando era justamente la correspondiente al interno n°25, propiedad de ALBUS, y si era intención desvirtuar lo asentado en el Preventivo 1740 “Villagra, Daniel Alberto s/denuncia lesiones”, debió esforzarse procesalmente con mayor diligencia, desde que no es cierto lo que refiere en sus agravios de que no se contara con elementos a los fines periciales, en tanto se contaba con el secuestro de la cubierta, debidamente individualizada, como lo apuntamos más arriba, y la posibilidad de reproducir las condiciones del siniestro. A ello cabe agregar el informe del Instructor sumariante (fs. 203 y vta), dando cuenta de las circunstancias en que se habría producido la explosión de la cubierta, los daños físicos derivados en el cuerpo del actor, la propiedad de la cubierta y, lo que es fundamental, el “mal estado de uso” de la misma. Ninguna de estas aseveraciones, producto de la investigación policial, fue siquiera rebatida en estos actuados, con total olvido de que las actas confeccionadas por los funcionarios policiales son consideradas instrumentos públicos en los términos del art. 979, incs. 1º y 4º, del Código Civil y hacen plena fe, en tanto no sean argüidas de falsas por acción civil o criminal, de la real ocurrencia de los hechos que el tribunal, juez o funcionario exprese como cumplidos por él mismo o como pasados en su presencia (C.C. art. 993) ostentando un insoslayable peso acreditativo en cuanto a los pormenores del accidente en sí y a la materialidad y localización de los daños. “El testimonio policial constituye, por su naturaleza y finalidad, instrumento público comprendido en el artículo 979 del Código Civil, cuya enumeración, en el criterio predominante, es meramente enunciadora, y no impugnado, hace plena prueba”. Ferrari, Raúl c/Pérez Luces, José y Otro s/ Indemnización por Daños y Perjuicios - Juicio Sumario. S STU0 RA 000E 000043 12-11-74 UN Bianco S STU0 RA 000C 000067 07-07-72 UN Bianco S STU0 RA 000C 000056 25-08-71 UN Bianco STU0, Exptes. ns. 4923-M y 4806-M, año 1968 y 5926-G, año 1970. Se infiere, asimismo, que la rotura del rodado trasero del transporte se debió a las condiciones extremadamente “malas”. En palabras del testigo W.: “en muy mal estado de uso, todo deformada, desgastada, casi sin el dibujo original de la cubierta” (fs. 201vta.). Circunstancia que corrobora el testigo A. a fs.202 al señalar que: “no se notaba (el pinchazo) porque estaba muy gastada...luego la repararon y la armaron pero tuvieron que desarmarla nuevamente porque perdía aire por los costados de la corona de la llanta porque la cubierta estaba demasiado gastada”. Es cierto que el emparchar o reparar una cubierta no crea un riesgo anormal más que para el que lo hace sin saber el oficio, y existió la aceptación por el gomero V. de los riesgos que pudieran sobrevenir pero, siempre y cuando la cubierta se haya entregado al efecto en condiciones que no intensificaran el riesgo. Quedó claro que el elemento cuya rotura ocasionó las lesiones sobre las extremidades del actor, estaba afectado por un “vicio” (goma lisa en mal estado) y no puede, como ya vimos, cuestionarse la acreditada identidad entre la goma examinada policialmente y la que efectivamente intervino en el siniestro. En base a tales antecedentes, mal puede sostenerse la culpa de la víctima ni la deliberada asunción, por parte del infortunado gomero, de riesgos imprudentes según la descripción legal de culpa (Art. 512 cód.civ.) y las pautas del Art.1111 del mismo cuerpo legal, por el mero hecho de haber realizado la maniobra de inflado llevada a cabo. El testimonio de J.A. –fs.202 y vta.- describe acabadamente los pasos previos y posteriores al accidente, coincidentes con las declaraciones de Valenzuela – fs.138 y vta.- y Wagner – fs.201 y vta.-, consistentes en que el ómnibus de la empresa ALBUS se detuvo para reparar una cubierta trasera, siendo operada por el accionante al momento de escucharse la explosión y las lesiones sufridas como consecuencia de ello. Habiéndose acreditado que el accidente tuvo lugar en circunstancias en que el actor manipulaba la cubierta en una operación que de por sí no era riesgosa, pero que lo fue por el “vicio de la cosa” viene al caso citar a Zavala de González, quien al referirse al tema expresa: “Las víctimas también cooperan con el riesgo, intervienen junto a él, y esa intervención es por lo general materialmente activa, pues se despliega a través de comportamientos en directo contacto con los elementos de riesgo. Sin embargo, jurídicamente, el papel de esas víctimas es pasivo: quien soporta el riesgo no puede decirse que lo haya creado, aunque con su conducta (muchas veces inevitable en la vida social) posibilite que el riesgo entre en escena”. Y agrega la autora: “En otros términos, quien participa de hecho en una situación riesgosa (de riesgo genérico y abstracto), no es sin embargo, por esa sola circunstancia, partícipe de derecho en el riesgo ni responsable por sus consecuencias” (“Responsabilidad por Riesgo”, págs. 201/202). “Nada hay en el art. 1113 del C.C. que permita establecer como requisito de su aplicación el que la víctima no haya participado en el uso de la cosa riesgosa. Lo único que impone dicha norma es que ella no haya propiciado el propio daño mediante una conducta culposa.” CC0100 SN 940569 RSD-283-94 S 15-12-94, Juez CIVILOTTI (SD) “CARCACHA Stella Maris c/LAVORGNA Gustavo Marcelo y otro” s/Daños y perjuicios.- DJBA 149, 105 -JA 1996 I, 613 MAG. VOTANTES: CIVILOTTI - MAGGI – VALLILENGUA.- Concluyo, pues, en que si bien V. participó en una operación no necesariamente riesgosa, el daño sufrido no provino de los riesgos normales y previsibles, ni de su imprudencia al reventarse el neumático por excesivo desgaste, sino de la circunstancia extraordinaria de la rotura que provocó la explosión. No encuentro mérito, pues, para exonerar siquiera parcialmente al titular del neumático viciado, que debe responder en la especie. Debe descartarse, pues, la posibilidad de exonerar al recurrente siquiera parcialmente de cara a la víctima, en base a la pretendida acción concausal y, mucho menos, la aplicación al caso de lo dispuesto por el art.1630 del C.Civil, siendo exactos los términos vertidos en los considerandos de la sentencia que no aparecen aquí cuestionados. (arg.art.265 C.Proc.) Así se ha dicho que: ”El dueño de un acoplado, dejado en la gomería para su reparación, resulta responsable de la muerte de un operario, causada por la explosión de uno de sus neumáticos y debe responder por tratarse de un típico supuesto de "vicio de la cosa", y para exonerarse de su responsabilidad debe demostrar la culpa de la víctima o la existencia de un supuesto de fuerza mayor. (cfr.CC0000 DO 65695 RSD-160-89 S 24-10-1989, Juez EYHERABIDE (SD) CARATULA: “Jaime de Quiroga, Amelia c/Ibarra, Arnulfo” s/Daños y Perjuicios AG. VOTANTES: Eyherabide - Pegenaute – Fontana) III.- Agravios sobre los rubros indemnizatorios: No encuentro razón en el agravio referido a la cuantificación de la indemnización por incapacidad sobreviniente, que aparece fijada por el “a quo” en un monto incluso inferior al que resultaría de aplicar la fórmula de matemática financiera sobre la base de una mengua en la aptitud de ganancia de la víctima del orden del 30,95% hasta la edad jubilatoria (60 años). En torno al tema, ha dicho la jurisprudencia que: “En lo que respecta a la incapacidad sobreviniente, la entidad del daño no se mide por la incapacidad sufrida por la víctima para determinado trabajo sino por sus posibilidades genéricas. El hecho de que no se haya acreditado una disminución de ingresos por parte de la actora, como consecuencia de las secuelas físicas que le originara el accidente, no significa que no sea procedente la pretensión por tal concepto, sin perjuicio de que aquella circunstancia sea tenida en cuenta al momento de la respectiva valoración. Autos: “RICCHIUTI, José Antonio c/ARIAS LESCANO, Miguel Angel y Otro” s/daños y perjuicios- Nº Sent. C. 108215 Civil -Sala H- Magistrados: GARRELL - 30/09/1992. “A fin de determinar el resarcimiento debido en concepto de incapacidad sobreviniente, las secuelas del accidente deben ponderarse en tanto representen un perjuicio patrimonial para la víctima (art.1078, Cód. Civil) o sea en cuanto impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relación en general y de ese modo frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla.” Autos: “BROITMAN, Héctor c/AUTOMOVIL CLUB ARGENTINO y Otro” s/daños y perjuicios - Nº Sent.: C. 085920 Civil -Sala I- 30/12/1993.- “En el reclamo por incapacidad sobreviniente, lo que se resarce es la incapacidad genérica, y a ese fin debe tenerse en cuenta no sólo la disminución de las aptitudes para el trabajo sino también la incidencia de las secuelas incapacitantes en la vida de relación del individuo de que se trate. El monto debe ser determinado en cada caso particular de acuerdo con las características personales y laborales de la víctima, aptitud potencial del reclamante, recursos comprobados, edad, sexo, tareas que realizaba y protección social de la incapacidad. El resarcimiento se fijará ponderándose el rédito que producirá el capital resultante del monto de la condena durante el lapso de vida probable, hasta su agotamiento, colocando a la víctima en similar situación económica a la que tenía antes del hecho.” Autos: “GARRIGA, Olga Norma c/ EL PUENTE SOCIEDAD ANONIMA DE TRANSPORTES s/daños y perjuicios” - Nº Sent. C. M13273 Civil -Sala M- Magistrados: DARAY - 14/02/1994. 1- Aún en el plano meramente laboral, los porcentuales de incapacidad que habitualmente se informan por los expertos intervinientes, pueden no reflejar en forma precisa y acabada la verdadera incidencia de la minusvalía en las chances que el damnificado habrá de tener dentro del juego de oferta y demanda del mercado laboral. 2- En la actualidad, con un mercado laboral altamente industrializado y competitivo, donde la desocupación consecuente constituye un flagelo insoslayable, las posibilidades de reinserción laboral de quien padece una discapacidad se ven seriamente comprometidas. Ello así, el análisis de la verdadera incidencia de las secuelas incapacitantes debe ser minuciosa y prudencialmente merituada por el juzgador, conforme a las facultades que, por otra parte, la ley le confiere a tales efectos (art. 165 del Código Procesal).- Autos: “ROA JIMENEZ, Luciana c/JUAN B. JUSTO S.A.T.” s/daños y perjuicios - Nº Sent. C. M144376 Civil -Sala M- Magistrados: DARAY - 14/11/1994.- “El porcentaje de menoscabo a la víctima establecido en la pericia médica sirve como argumento simplemente aparente para la determinación del "quantum" de la indemnización, pero es el juez el que, a partir de aquélla, debe comprender qué posibilidades de actividad restan al damnificado y cuáles ha perdido como consecuencia del hecho.” Autos: “TAN, Nancy Beatriz c/C.U.S.A. (TRANSPORTE COLECTIVO DE PASAJEROS L.106)” s/daños y perjuicios. Sala H.- Magistrados: Elsa H. GATZKE REINOSO de GAUNA, Claudio M. KIPER, Marcelo J. ACHÁVAL. - 02/05/2000.- “A fin de determinar el monto de resarcimiento por incapacidad física, debe seguirse un criterio donde casuísticamente se ponderen las condiciones personales de la víctima (edad, sexo, estado de familia, salud, disminución del porvenir económico y la índole del trabajo a que se dedicaba). Ello, porque a los fines resarcitorios no es lo mismo el caso de quien por incapacidad sobreviniente ha perdido su fuente de trabajo, de aquél que no sufre perjuicio en sus ingresos o no trabajaba al tiempo de sufrir el accidente o era un jubilado cuyos ingresos, en consecuencia, no se reducen con motivo de las lesiones. Por lo demás, al juzgar prudencialmente sobre la fijación del monto del resarcimiento, no cabe desatender a las reglas de la propia experiencia y el conocimiento de la realidad. Pero la lesión de la integridad física tiene diversos aspectos y comprende, a más de la actividad económica, otros aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno, de la afectación de la energía vital generadora de todas las actividades del sujeto. Y es por ello que es inaceptable reducir la cuestión a un cálculo matemático o hipotético. Por ello procede participar del criterio que relativiza el valor sacramental de los porcentajes de incapacidad; puesto que si bien constituyen un dato importante a los efectos de orientar al juzgador, lo que interesa a los fines de precisar la cuantía resarcitoria es determinar la medida en que la disfunción repercutirá en la situación de la víctima. (En el caso, la víctima de un accidente de tránsito demandó el resarcimiento de los daños sufridos en su automóvil y en su persona)”. Autos: “DUBRA, María C/IRARZABAL VIERA, Carlos” s/sumario. - Cam.Com. B - MAG.: PIAGGI - BUTTY - DIAZ CORDERO - 27/12/96.- “El rubro incapacidad sobreviniente se refiere a las consecuencias derivadas de las lesiones provocadas por culpa o negligencia del conductor, en función de pautas razonablemente comprendidas, pudiendo encuadrar dentro de ella la privación de la cantidad que presumiblemente ingresaba en el patrimonio del damnificado en su vida y en relación con la familia y con terceros. Es decir, lo que debe apreciarse es la disminución de beneficios mediante la comparación de las ganancias anteriores y posteriores, o bien la disminución de la posibilidad ulterior de mejorar los ingresos sin que sea decisivo el porcentaje que se atribuya a la incapacidad.” Autos: “DEVOTO, Ernesto c/ DI TOMASO, Angel” S/daños y perjuicios.- Cam. Com.B - MAG.: BUTTY - DIAZ CORDERO - 11/11/98.- “El lucro cesante y la incapacidad sobreviniente conforman el mismo concepto en cuanto refieren a desmedro patrimonial sustancialmente idéntico y se halla justificada su calidad de daño resarcible por el mismo título y similar fundamento jurídico (art.1069 CC). Es que el daño patrimonial indirecto -que es consecuencia del daño causado a la persona misma, en sus derechos o facultades (art. 1068 CC)- está constituido, además de otros rubros, por las ganancias que se frustran (lucro cesante) por efecto de la incapacidad para el trabajo sobrevenida a la víctima como consecuencia de un daño a su salud o a su integridad corporal.-“ CC0000 PE, C 595 RSD-27-91 S 22-4-91, Juez IPINA (SD) ” GÓNZALEZ de ECHEVARNE, María Cristina c/ROSSINI de FERRARI, Elena” s/Cobro de australes por daños y perjuicios MAG. VOTANTES: IPIÑA-CIVILOTTI-GESTEIRA- CC0000 PE, C 1670 RSD-12-96 S 20-3-96, Juez LEVATO (SD) VILA, Raúl F. y otra c/CASI, Raúl E. y otros s/Cobro de pesos por daños y perjuicios. MAG. VOTANTES: LEVATO-GESTEIRA.- Y bien, tomando en consideración la pluralidad de factores de que da cuenta la jurisprudencia citada, que en términos generales se comparte y que, asimismo, parte del daño ocasionado al actor en sus afecciones legítimas y en sus relaciones sociales sin contenido patrimonial, están compensadas por el daño moral, juzgo que cabe tener en cuenta la capacitación profesional del actor y la circunstancia reconocida de que experimentará mengua concreta en su nivel de ingresos a raíz de las secuelas del accidente. La incapacidad física, limitante de su capacidad ambulatoria y en relación con tareas de esfuerzo, ha de acotar sus posibilidades de progreso y su eventual reinserción laboral. Y ello así, a la par, considerando que la base de $500 mensuales que adopta el decisorio, se adecua a la realidad económica profesional de un “gomero” y guarda proporción con el “salario mínimo” y con la franja de algo más de $800, debajo de la cual una familia tipo cae a nivel de “pobreza”. En mérito de ello es que estimo ajustada la estimación del tribunal de la anterior instancia propiciando su confirmación. IV.- Tampoco encuentro receptables las objeciones opuestas al reconocimiento de los gastos de atención médica y farmacia, por cuanto el monto fijado guarda proporcionalidad con la gravedad de las lesiones detectadas, aún en defecto de plena prueba, según la jurisprudencia generalizada que hemos seguido invariablemente en casos análogos. “Los gastos médicos y de farmacia no exigen necesariamente la prueba acabada de su existencia si luego de las pericias técnicas se evidencia su ocurrencia a través de la naturaleza de las lesiones experimentadas y del tratamiento al que fuera sometida la víctima y la circunstancia de haber sido atendida en centros asistenciales públicos no es óbice a la procedencia del rubro toda vez que no se desvanece aún la atribución de elegir otro servicio médico que se considera con más condiciones para atender una posible interconsulta. (cfr.Civil - Sala K Sentencia Definitiva C. 133877 “SEYGAS, NORMA I c/TRONCOSO, SERGIO” s/DAÑOS Y PERJUICIOS 17/12/93; ídem ésta Cámara en “APAZA LUCRECIA DEL VALLE Y OTRO C/CASTEBLANCO JULIO Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIO” (Expte. Nº 595-CA-0) y “MOLINA MARIA ANAHI Y OTROS CONTRA TORRES CLAUDIO GUILLERMO B Y OTROS SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS” v. PS 2000 Nº184 TºV Fº838/846 SALA I) A todo evento destacamos que ninguno de los comprobantes que se cuestionan ha sido considerado para fijar el monto del resarcimiento. V.- En cuanto al daño moral, la queja no reúne los requisitos previstos por el ritual, en tanto la simple disconformidad o disenso con lo resuelto por el a quo, sin fundamentar la oposición o sin dar la base jurídica, no importa la “crítica concreta y razonada” exigida por el art. 265 del Cód. Procesal (CNCiv. Sala H, “Mazzoriello, Filomena c/Consorcio Bernaldes 1922 y otro”, del 6-7-92, en Rev. JA. del 3-1-96, pág. 62, nro. 32). Según mi entender, para criticar razonada y concretamente la insuficiencia o el exceso de un monto indemnizatorio, es necesario exponer concreta y fundadamente –mediante razonada demostración argumental – el monto que hubiese procedido fijar según derecho. De esa manera la comparación entre ese monto adecuado a las circunstancias de la causa y el criticado por excesivo revelará concretamente el exceso. (véase coincidente con ello, PS, 1993-II, 262; ídem 1995-i, 46; id., 1996-I,158 entre otros). VI.- En relación a la forma en que se impusieron las costas, más allá del monto exacto por el que prospera la demanda, entiendo que el tribunal inferior sigue la jurisprudencia que tiene en cuenta la naturaleza de dicha condenación en juicios de daños y perjuicios, como integrativa del resarcimiento del daño y que no debe ser menguado –en principio- por efecto de la condena en costas. Asi se ha dicho que: “En una acción por daños y perjuicios corresponde imponer las costas de ambas instancias a la accionada, con abstracción de las reclamaciones que no hayan progresado íntegramente con relación a la totalidad de los rubros resarcitorios; sin embargo, a los efectos de cuantificar el valor de las costas, específicamente al momento de regular los honorarios profesionales, no corresponderá computar como monto del proceso el quantum reclamado en la demanda sino, expresamente, el monto por el que prospera la acción.” Autos: “STAGNO, CARLOS ALBERTO C/BANCO RIO DE LA PLATA SA” S/ORDINARIO.- Mag.: PEIRANO - VIALE - MIGUEZ. - 08/11/2002 “En acciones incoadas por indemnización de daños y perjuicios, cuando las costas no fueron impuestas en proporción al resultado del juicio, la base regulatoria -en virtud de lo dispuesto por la ley 21839: 19- debe estar determinada por la suma resultante del pronunciamiento -como en el caso-; donde una solución contraria, es decir, computar el monto reclamado para regular honorarios y distribuir las costas en proporción al resultado aritmético por el que prospera y por el que se rechaza, podría resultar disvaliosa e inequitativa, desde que los honorarios a pagar por el accionante a quien se le reconoce el derecho, excederían lo admitido como reparación, especialmente tratándose de una pretensión indemnizatoria desmesurada (conf. SCBA, del 14.2.01, J.A. 2002-I- síntesis, p. 34, Aplicación 60). A más, en este tipo de casos la particularidad es que los rubros indemnizatorios son estimados de manera unilateral por el damnificado.” Autos: “FEPETROL SA C/SHELL CAPSA” S/ SUMARIO.- Mag.: MIGUEZ - PEIRANO - VIALE. - 14/09/2004. “En los juicios por daños y perjuicios, el éxito parcial de la demanda no obsta a que las costas se impongan íntegramente a la accionada, máxime que los honorarios habrán de calcularse sobre el importe por el que en definitiva prospera la acción”.- CC0000 TL 7926 RSD-15-75 S 25-9-86, Juez “SUARES (SD) Pamio, María Esther c/Santana, Carlos Alberto” s/Daños y perjuicios. MAG. VOTANTES: Suares - Macaya – Casarini. CC0000 TL 8043 RSD-15-70 S 9-9-86, Juez SUARES (SD) Ferrari, Osvaldo J. c/Almuina, Nestor E. y otros s/Daños y perjuicios. MAG. VOTANTES: Suares - Casarini – Macaya. “El carácter de vencido concurre respecto del demandado aunque la demanda prospere en mínima parte, dándose el supuesto de vencimientos parciales y recíprocos en el caso de haberse ejercido más de una acción y resultar alguna acogida y otras desechadas. En el caso de la acción de daños y perjuicios planteada, ésta es una sola, quedando comprendidos en ella tanto los grados de responsabilidad como los distintos tipos de daño que se reclaman. Frente a ello, aun cuando la responsabilidad resulte compartida y sólo prosperen algunos de los rubros reclamados, con lo cual el acogimiento de la pretensión es parcial, la acción sigue siendo una y a ella se vio obligado el actor para obtener una sentencia de reconocimiento judicial de su derecho indemnizatorio que fue objeto de controversia en el pleito.”CC0002 SM 47222 RSD-390-00 S 14-9-00, Juez MARES (SD) “Cardozo, Aurora M. c/Cruz, Silvio D. y otros” s/Daños y perjuicios. MAG. VOTANTES: Mares-Occhiuzzi-Cabanas.- VII.- Por último corresponde descartar la conducta temeraria y maliciosa que se pretende endilgar a los letrados del actor, por cuanto los hechos que pudieren dar lugar a la conducta procesal que la norma del artículo 45 del ritual castiga, deben estar sometidos a una prudente apreciación judicial, a su libre ponderación sobre la calificación de temeridad y malicia, advirtiéndose que esa facultad otorgada a los jueces no puede ser usada en forma arbitraria. Y ello tanto más así cuando, como en el caso, los planteos decodificantes del fallo introducidos por la demandada recurrente, han sido totalmente rechazados. Se ha sostenido que los jueces tienen el deber de tomar en cuenta la conducta procesal de las partes en un proceso, teniéndose en cuenta las pruebas y las circunstancias del caso para decidir si ha habido temeridad o mala fe, conforme CNFed. Sala I Cont.Adm., 15-4-75, ED. 67-132. Los preceptos procesales que sancionan la inconducta están destinados con exclusividad a los casos de real gravedad y fundamentalmente las resoluciones que las aplicaren deberán ser fundadas, motivadas y razonadas, con apoyatura en las constancias del expediente. El criterio de aplicación del artículo 45 referenciado debe ser restrictivo y ante el caso de duda razonable ha de estarse por la no imposición de sanciones, permitiéndose con la mayor amplitud posible el libre ejercicio del derecho de defensa y castigando aquellos casos donde resulte manifiesto y evidente el exceso en dicho ejercicio. Se ha sostenido que “...La sanción por temeridad y malicia debe aplicarse con suma cautela para no afectar el derecho de defensa de las partes. De lo contrario se abriría una brecha peligrosa en la garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio, que debe ser cuidadosamente preservada. Por ello, en caso de duda debe estarse por la no aplicación de sanciones, admitiendo con amplitud el ejercicio del derecho de defensa...” (Conf.CNCiv. Sala E, Octubre 14-1997 en LL 3.4.98 p.6, fallo 96.935). También se ha dicho que: “...La sola deducción de defensas que no prosperan, o de recursos que en definitiva no son admitidos, no es configurativa de la conducta procesal temeraria y maliciosa asumida en el pleito prevista en el artículo 45 Cód. Procesal Civil y Comercial...” (Conf.CNCiv. Sala A, Marzo 13-1998, en LL del 25.9.98 p.7, fallo 40832-5). Colombo sostiene que la mejor forma de respetar y considerar al abogado en cumplimiento de lo establecido en el artículo 58 del ritual, es no menoscabando la inviolabilidad de la defensa en juicio (Colombo, Cod. Proc. Civ. y Com.. de la Nación, T.I., p.300).- Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo se confirme la sentencia en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios, con costas de alzada a la vencida (art.68 del CPCC), debiendo regularse los honorarios de Alzada de conformidad con lo dispuesto en el art.15 de la ley arancelaria vigente. Tal mi voto. El Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo. Por lo expuesto: SE RESUELVE: 1.- Confirmar la sentencia de fs.285/289 en cuanto fue materia de recursos y agravios. 2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art. 68 del CPCC). 3.- Regular los honorarios de esta Instancia, (art.15, LA).- 4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen. Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ - Dr. Luis SILVA ZAMBRANO. Dra.Mónica MORALEJO - SECRETARIA. REGISTRADO AL Nº 45 - Tº I - Fº 222 / 232 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2006.