NEUQUEN, 27 de febrero del año 2018.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "ORLANDINI ELENA BEATRIZ Y OTROS C/ BALCAZA
ESTEBAN ALEJANDRO Y OTROS S/ ACCION REIVINDICATORIA", (JNQCI5 EXP Nº
516350/2016), venidos a esta Sala II integrada por los Dres. Patricia CLERICI y
Marcelo MEDORI en legal subrogancia (conf. Ac. 14/2017), con la presencia de la
Secretaria actuante, Dra. Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, el Dr. Marcelo MEDORI dijo:
I.- Contra la providencia de fs. 302 y vta., la actora interpone revocatoria
con apelación en subsidio, cuyo traslado es contestado por el demandado a fs.
312/314 vta. y su rechazo es resuelto a fs. 315/316, concediéndose el recurso
en subsidio.
Asimismo, la actora a fs. 324/333 vta. apela la resolución dictada a fs.
315/316, por considerar que modifica no sólo la providencia originalmente
recurrida, sino el propio criterio expuesto en autos por la magistrada, por lo
que debe interponerse una nueva apelación, al causar gravamen irreparable; cuyo
traslado ordenado a fs. 337, es contestado por el demandado a fs. 338/342.
II.- Agravios de los actores: en primer lugar invocan un avasallamiento al
principio dispositivo, ya que ordenó como medida previa para dar curso a la
reconvención, la adjunción del plano de mensura respecto a lo cual, los
demandados manifestaron su inexistencia y en lugar de rechazar la reconvención,
ordena a sus representados que permitan el ingreso al agrimensor y se abstengan
de prohibir cualquier medida que estuviera alcanzada por la cautelar ordenada,
afectando el principio dispositivo e igualdad de las partes, teniendo por
cierto los dichos de los demandados en el sentido de que su parte hubiere
impedido el ingreso del Agrimensor Sr. Ghezzi.
Solicitan se revoque el permiso dispuesto a los reconvinientes para que
ingresen con el agrimensor al inmueble y confeccionen un plano para adjuntar a
esta causa, supliendo el cumplimiento de los recaudos de ley, ya que no solo
tienen que confeccionar tal plano sino adjuntarlo (aprobado por la oficina
técnica respectiva), y así también se decrete la improponibilidad de dicha
acción de prescripción adquisitiva o la propia existencia de falta de acción al
respecto.
Invoca deficiencia lógica de la decisión, manifestando que si acompañaba el
plano se le daba curso a la reconvención, y en caso negativo, debía rechazarse
la acción intentada, proveyendo contrariamente a ello la obligación de su parte
en permitir confeccionar el plano y el ingreso del agrimensor, levantando la
medida decretada de no innovar a ese efecto, hasta tanto se dicte sentencia
definitiva en este proceso de reivindicación, lo que convierte en ilógica su
conclusión y debe ser revocada.
Califican de ilegal la providencia, manifestando que lo decidido permite que se
cumpla luego de interpuesta la acción con un requisito de procedibilidad.
III.- Los agravios contra la resolución de fs. 315/316 vta. son tres: a través
del primero invoca la incongruencia -error in procedendo-, en cuanto dispone la
a-quo con fecha 07/07/17, que los demandados podrán acompañar el plano de
mensura hasta el momento de llamarse los autos para sentencia, cuando
anteriormente había señalado tal adjunción “previo“ a dar curso a la
reconvención.
En segundo lugar, señala apartamiento de la ley, el error in iudicando,
expresando que primero se señaló que la prescripción adquisitiva se opuso como
acción, y que se le daría igual tratamiento que si hubiera sido interpuesta
como defensa, señalando que falta lógica a tal postulado, ya que los demandados
interpusieron la prescripción adquisitiva como acción, no como defensa, y así
debe ser interpretado y la ley aplicada en ese entendimiento.
Reitera que los demandados reconvinieron, razón por la cual la presentación del
plano de mensura en estos términos es y debe ser un requisito de cumplimiento
inexcusable cuyas circunstancias no pueden ser reemplazadas y tal
incumplimiento es causa suficiente para el rechazo de la reconvención,
resultando agraviante que se le permita adjuntarlo hasta el momento de llamado
de autos a sentencia, ya que claramente avasalla el debido proceso y defensa en
juicio, ya que el plano de mensura delimita el bien inmueble y los demandados
no plantearon la prescripción adquisitiva como defensa, sino reconvención-
acción.
Como tercer agravio, apunta a la imposición de costas, al rechazar la
revocatoria interpuesta, alegando que su parte basó la revocatoria no solo en
la situación fáctica descripta por ambos litigantes, sino en el derecho
aplicable en este caso, justificando en derecho el argumento expuesto,
creyéndose con derecho a litigar en atención al marco legal aplicable.
IV.- Preliminarmente y atento a que el recurso de apelación concedido a fs.
337, guarda intima relación con el de revocatoria con apelación en subsidio
concedido en la resolución de fs. 315/317 vta., corresponde me expida sobre su
concesión.
En primer lugar, ya he dicho en la causa “Asencio” (Expte. N° JNQFA1 1347/2017,
integrando la Sala 3, del 25/07/17, entre tantas otras) que:
“El Tribunal de Alzada, como Juez del recurso, está facultado para examinar su
procedencia pues sobre el punto no está ligado ni por la conformidad de las
partes ni por la resolución del Juez de Primera Instancia, aún cuando se
encuentre consentida. Concordantemente, es facultad de la Cámara declarar mal
concedido el recurso aunque el mismo haya tenido sustanciación en la instancia
inferior, si ha sido acordado contra una resolución procesalmente inapelable”.
Aquí a partir de la resolución de fs. 315/317 vta., que rechazó el recurso de
revocatoria y concedió el de apelación subsidiariamente interpuesto (conforme
art. 241 del Código procesal), correspondía el tratamiento de los fundamentos
de la revocatoria que se convierten en los de la expresión de agravios, en caso
de rechazo de aquella y concesión de la apelación, conforme dispone el art. 248
del Código de rito. Es decir, no corresponde ninguna otra fundamentación en
escrito posterior.
En tal sentido me he expedido en la causa “Gómez” (Expte.Nº 27765/6, Sala 3,
del 23/02/2010), diciendo que:
“Que la doctrina sostiene que “Cuando se interpone una revocatoria con
apelación en subsidio, el escrito presentado a ese fin hace las veces de
sostenimiento del segundo de esos recursos para el caso de que la reposición
fuese desestimada, debiendo reunir los requisitos del art. 265 del CPN. Pero es
inadmisible presentar nuevo escrito (memorial) para mejorar la apelación (conf.
Art. 248, CPN) “ (Santiago C.Fassi-Alberto L Maurino, Código Procesal Civil y
Comercial, Tº II,. Edit. Astrea, Pag. 269)”
Sin embargo, advierto que la particularidad que se plantea en el caso de autos
y que se revela cuando la jueza de grado, al rechazar la revocatoria
interpuesta por los actores, introduce dos cuestiones, la de otorgar a la
prescripción adquisitiva opuesta por los demandados igual tratamiento que el de
una defensa y la segunda respecto al plano previsto en el art. 24 de la ley
14.159 (modif. por el decreto 5756/58), que les exigiera al proveer el escrito
de reconvención, extendiéndoles su presentación hasta el momento de llamar a
autos para sentencia; las que evidentemente importan una variación de la
decisión contenida en la providencia recurrida, que sólo ordenaba a los actores
permitieran el ingreso del Agrimensor para confeccionar el mencionado plano de
mensura.
Por ello, es que si bien considero que dada la excepcionalidad de la situación
planteada, corresponde admitir la presentación de la ampliación del memorial
que luce a fs. 324/333 vta. (y su contestación obrante a fs. 338/342), y
adicionarlo a los fundamentos expuestos en la apelación subsidiaría, para ser
abordados aquí conjuntamente, no corresponde admitir el restante recurso de
apelación (auto de fs. 337), ya que no pueden converger dos apelaciones
planteadas por la misma parte sobre la misma cuestión, razón por la cual,
corresponde declarar mal concedido el recurso a fs. 337.
V.- Ahora sí, entrando al estudio de los agravios, adelanto mi opinión en el
sentido de que le asiste razón a los apelantes, bien que en forma parcial.
En efecto, en cuanto a la necesidad de presentación del plano de mensura
previsto en el art. 24 de la ley 14.159 ya me he expedido en la causa “Burne”
(Expte. Nº 467272/2012, Sala 3, del 20/12/2016), donde sostuve que:
“Ingresando al estudio de la cuestión es necesario señalar liminarmente, que la
ley de catastro territorial requiere un plano de mensura especialmente
destinado a la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva (arts. 14 y
20), de modo que constituye un acto preparatorio de la demanda”.
“Se ha dicho que:
“Según el régimen aplicable, entonces, no puede presentarse cualquier plano de
mensura, sino uno especialmente confeccionado para el juicio, en el que consten
todos los datos exigidos legalmente (cfr. Areán, Beatriz, Juicio de usucapión,
Ed. Hammurabi, p. 456). Sobre la necesidad de un plano de mensura especial,
(EXP Nº 500400/2013 del 12/5/16; Exp. 381732/08 05/05/09, Sala II; sent. Del
21/05/09, Exp. 325175/05, sala III)”.
“Esta exigencia no resulta inocua sino que, por el contrario, constituye un
requisito insustituible y condicionante del progreso de la acción. Ello así,
por cuanto se relaciona con la delimitación precisa del objeto de la usucapión;
por su intermedio se especifica en forma exacta la superficie poseída, que
puede o no coincidir con los títulos existentes.”
A su vez la Sala II en la causa "Caso” (Expte. Nº 381732/8, del 05/05/2009) y
la Sala I (en la causa “Arrieta” Expte. Nº 369341/8, del 09/04/2013), también
han resuelto que la presentación del plano de mensura es un requisito
ineludible, al momento de la promoción de la demanda.
Por su parte, también se ha dicho que si el demandado reconviene por usucapión,
la contrademanda debe dar cumplimiento a los recaudos previstos en los incisos
del art. 24 de la ley 14.159 (conf. juris. citada por Areán en “El juicio de
usucapión”, p. 493).
Ahora bien, no advierto que la solución dada por la magistrada en cuanto ordena
a los actores permitir el ingreso del agrimensor (en tanto fue decretada a fs.
84 la prohibición de innovar), importe una alteración en la igualdad de las
partes en el proceso ya que en ningún momento se decide “eximir del
cumplimiento de la presentación del plano” que ordena el art. 24 de la ley
14.159 (modif. decreto ley 5756/58) y como ya lo señalé, el plano resulta
indispensable e insustituible, en tanto delimita la superficie exacta del
terreno que se pretende adquirir y permite verificar su coincidencia (o no),
con el título del inmueble, razón por la cual considero que la decisión de la
magistrada ha sido ajustada a derecho.
Sí habré de disentir cuando considera darle igual tratamiento a la reconvención
como si hubiera sido una defensa (excepción), ya que en primer lugar, ésta no
requiere la presentación del plano, porque los efectos jurídicos en caso de
prosperar la misma, se agotarían en el rechazo de la acción evitándose la
desposesión; más cuando la prescripción es opuesta como reconvención, en caso
de prosperar, provoca la obtención de un título de dominio con la
correspondiente inscripción registral, con lo cual, la diferencia es más que
significativa, de ahí, la importancia de su cumplimiento.
Por otra parte, advierto sensatez en el razonamiento de la jueza en cuanto a
que el plazo con que cuentan los demandados para contestar y reconvenir puede
resultar breve para el tiempo que razonablemente insumirá la realización del
plano de mensura que prevé la ley 14.159, y en consecuencia decide ampliarlo.
En igual sentido se ha dicho en esta Sala, en la causa “Álvarez Ortiz” (Expte.
N° 511.160/2015, del 06/06/2017), criterio que comparto, por lo que me permito
reproducir:
“Así, alguna jurisprudencia ha sostenido, incluso de la Sala I en su anterior
composición:
“No obstante lo normado por el art. 24, inc. b), de la ley 14.159, según
decreto 5756/58, constituiría un formalismo extremo rechazar la demanda por la
sola falta de acompañar el plano de mensura, si puede subsanarse dicha omisión
incorporándolo al expediente durante el curso del proceso.” Autos: SIGAL BERKO
c/ MUSA DE VILLAR Amelia y otros s/ PRESCRIPCION ADQUISITIVA. Nº Sent.: Fallo
completo publicado en: Rev. Gaceta de Paz del 7/11/2000, pág. 1. Diario
Judicial del 25/7/2000. (www.diariojudicial.com/ mail-noticia.asp?ID=3515)-
Magistrados:José Luis Galmarini, Jorge H. Alterini, Fernando Posse Saguier.
Sala C. 22/06/2000 - Nro. Exp.: L.271576).”
Para coincidir también tengo en cuenta el estado de la causa, en donde ni
siquiera se ha corrido traslado, pese a la contestación espontánea de los
actores donde plantearon excepciones, cuyo tratamiento fue diferido para su
oportunidad, (conf. 302, 4to. párrafo) y tal decisión se encuentra firme.
Sin embargo, disiento con la a-quo, en cuanto a la extensión temporal otorgada
(hasta el llamado de autos a sentencia), ya que importando el plano de mensura
una delimitación territorial con consecuencias jurídicas, es innegable que ello
hace al derecho de defensa en juicio de la contraria, razón por la cual,
considero que debe reducirse.
Por lo tanto, considero que resulta justo y equitativo fijar un plazo
determinado para la presentación del planos de mensura del inmueble ya aludido
y en consecuencia, intimar a los demandados-reconvinientes para que dentro del
plazo de treinta (30) días hábiles (desde que se efectivice la autorización
dirigida a los actores para que ingrese el agrimensor), presenten el plano
aludido, bajo apercibimiento de desestimar la reconvención deducida.
VI.- En cuanto a las costas, su tratamiento deviene abstracto, en función de lo
dispuesto por el art. 279 del Código Procesal.
VII.- Consecuentemente, propongo al Acuerdo: 1) Declarar mal concedido el
recurso a fs. 337, sin perjuicio de admitirse el memorial de fs. 324/333 vta.,
como integrante de la expresión de agravios de fs. 303/310, dado el supuesto
excepcional de autos, conforme me pronunciara en el considerando respectivo. 2)
Hacer lugar parcialmente al recurso deducido por los actores y en consecuencia
modificar el auto de fs. 302, séptimo párrafo y lo decidido en la resolución de
fs. 315/316, en cuanto: a) límite temporal para la presentación del plano de
mensura del inmueble (art. 24 de la ley 14.159), intimando a los reconvinientes
para que dentro de los treinta días hábiles, contados desde que se efectivice
la autorización dirigida a los actores para que ingrese el agrimensor, adjunten
el plano de mensura relacionado con el inmueble cuya usucapión pretenden, bajo
apercibimiento de desestimar la reconvención deducida, b) la condena en costas
dispuesta en el pto. III) por aplicación del art. 279 del Código Procesal, las
que se fijan en el orden causado, conforme la decisión recaída y lo dispuesto
por el art. 71 de igual normativa. 3) Costas de alzada, en el orden causado,
atento el resultado del recurso, fijándose los honorarios de alzada de los
profesionales intervinientes, en el 30% de las sumas que le fueran determinadas
en la instancia de grado.
La Dra. Patricia CLERICI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Modificar el auto de fs. 302, séptimo párrafo y lo decidido en la
resolución de fs. 315/316, en cuanto: a) límite temporal para la presentación
del plano de mensura del inmueble (art. 24 de la ley 14.159), intimando a los
reconvinientes para que dentro de los treinta días hábiles, contados desde que
se efectivice la autorización dirigida a los actores para que ingrese el
agrimensor, adjunten el plano de mensura relacionado con el inmueble cuya
usucapión pretenden, bajo apercibimiento de desestimar la reconvención deducida
y b) la condena en costas dispuesta en el pto. III) por aplicación de los arts.
279 y 71 del Código procesal, las que se fijan en el orden causado.
II.- Imponer las costas de alzada en el orden causado, atento el resultado del
recurso (art. 71 del Código Procesal).
III.- Establecer los honorarios de Alzada de los profesionales intervinientes,
en el 30% de las sumas que le fueran determinadas en la instancia de grado.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan a
origen.
DRA. PATRICIA CLERICI - DR. MARCELO MEDORI
Dra. MICAELA ROSALES - SECRETARIA