En acuerdo estos autos caratulados: “PITAGORAS SRL S/INCIDENTE DE DECLARACIÓN DE INEFICACIA”, (Expte. ICC Nº 30905/3), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Luis E. SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Sandra ANDRADE y,

CONSIDERANDO:

El Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO dijo:
A mi juicio, la sentencia de esta Cámara de fecha 5 de octubre de 2.004 (fs. 155/158), al declarar la deserción del recurso de apelación y, por ende, firme la decisión que fuera su objeto (fs. 158 vta.), incurrió en un flagrante error material al omitir pronunciarse sobre las costas ya que, este mismo Tribunal (a través de todas sus Salas y como es normal por lo demás en la jurisprudencia), ante dicha circunstancia, en todo caso las ha impuesto al apelante frustrado por deserción.
Pensar, en efecto, que en la especie concreta, dicha omisión de pronunciamiento acerca de las costas, implicara que ellas se han impuesto en el orden causado, según inveteradas doctrina y jurisprudencia –superadas a esta altura frente a la jurisprudencia actual de la CSN a partir del caso “Salta v. Estado Nacional”, Fallos 319: 750; ED 169-351- significaría un exceso ritual manifiesto frente a lo que, a todas luces, como se ha dicho, no comporta más que un mero error material que vulnera palmariamente el criterio general objetivo de la derrota, que en el Ritual guía la imposición de las costas (art. 68), y tanto más así cuando la deserción del recurso, inexorablemente conlleva dicha derrota del apelante sin alternativa posible.
Insisto: aferrarse en tales condiciones a la preclusión procesal, cuando manifiestamente no existe error “in iudicando” sino neto error material, entraña arbitrariedad de la decisión por exceso formal según recurrente y notoria jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, ya que, en efecto, como expusiera recientemente, el error material no puede constituirse en fuente de derechos pese a la firmeza de la decisión o por más que ella hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada. (Véase “in extenso” mi voto in re: “Lautec v. Lapadula”; Sala II, PI. 2007-III-546/563, N°248).
Sobre el punto concreto y comentando el citado precedente de la Corte in re “Provincia de Salta”, se ha aseverado:
“... pero, no obstante, aun en su defecto (el a. se refiere a la ausencia de aclaratoria oficiosa o a pedido de parte), es posible suplir la falencia en cualquier tiempo como ocurre en tópico de errores materiales o numéricos (...) No hay diferencia sustancial entre la posibilidad de rectificación de errores materiales en cualquier tiempo y la facultad de suplir las omisiones de las sentencias cuando las mismas no se refieren a la fundabilidad o infundabilidad de la pretensión, esto es, cuando ‘el agregado no altere lo sustancial de la decisión’...
“Entonces, como debe impedirse ‘que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio para pedir justicia’, esa impediencia debe a su vez cristalizarse en el desecamiento de la posibilidad de gravar al vencedor con las costas: victus victori. De otra suerte, si limitáramos la subsanación al reclamo aclaratorio ad tempus del interesado, volveríamos a perseverar en el error de exigir la petición de aquél como condición sine qua non para que el órgano jurisdiccional cumplimente el actual deber de imposición, lo que conforma un contrasentido en la sistemática vigente y un retorno a la doctrina criticada. La carga de las partes se esfuma cuando se impone el deber del juez. La omisión de aplicar las costas no es un vicio del juicio, sino un simple defecto en la formulación del acto escrito. Yerro de carácter material que implica una carencia en la expresión y no un error en el pensamiento, debiéndose a una desatención o a una inadvertencia ocurrida en la operación de redacción del acto, no siendo obstáculo para su suplencia el paso en autoridad de cosa juzgada de la sentencia” (J.J. Azpelicueta, “La falta de pronunciamiento sobre costas no implica su distribución (La Corte Suprema y la buena doctrina)”, en ED 170-1002/1003; el énfasis es mío; el autor, en relación con su postrer afirmación de que la cosa juzgada no es obstáculo para la enmienda, en nota n° 7, a pie de página, se apoya en la autoridad de Liebman, “Manual de Derecho Procesal”, p. 430, n° 283).
En el caso, pues, ha de interpretarse que la referida ausencia de pronunciamiento en la decisión mencionada, significa que las costas de alzada deben ser soportadas por la apelante cuyo recurso fue declarado desierto ya que dicha parte ha resultado vencida, sin lugar a duda alguna.
Por lo demás, la doctrina sentada por el Alto Tribunal en el caso mencionado “Provincia de Salta”, coincide con esa conclusión:
“La omisión de pronunciarse sobre la carga de las costas no puede considerarse como una negativa implícita de imponerlas al vencido, ya que si la exención de costas que no esté expresamente fundada se sanciona con la nulidad (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), a fortiori, no pueden atribuírsele los efectos de una denegación a una omisión que, por hipótesis, carece de fundamentos” (CSN in re: “Salta Provincia de v. Estado Nacional” s/ cobro de australes (ley 20.793 art. 3°); Fallos 319: 750; Magistrados: Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, Petracchi; Abstención: Fayt, Boggiano, López, Vázquez. - Fecha: 30/04/1996; Lex Doctor, versión 8.0, voces: “costas omisión pronunciamiento”, nº 9).
Solución adoptada y también acatada por tribunales inferiores:
“Por regla (general), el silencio en las decisiones del tribunal en materia de costas debe entenderse en el sentido de habérselas impuesto en el orden (conf. doc. de esta Sala, in re ‘García Rojas’, del 15/9/87, entre muchas otras), empero en el caso, cabe hacer excepción, por no advertirse razones que justifiquen apartar el principio general de la derrota contenido en el art. 68, 1ra. parte del C.P.C.C.N., para eximir a la recurrente vencida de dicha carga procesal” (CFed Cont Admin., Sala III in re: “METROGAS S.A. c/ Ente Regulador del Gas”; Fecha: 06/06/1995; Mordeglia, Muñoz y Argento; LD, íd., nº 41).
De manera semejante:
“No puede inferirse -como pretende el recurrente- que ante la omisión del pronunciamiento, las costas se debían considerar impuestas en el orden causado, toda vez que el a quo se expidió sobre una cuestión acerca de la cual mediaba una expresa petición de que el silencio fuera reparado (recurso de aclaratoria). En este sentido, la jurisprudencia actual de la CSJN establece que la omisión en el decisorio sobre la imposición de costas no puede considerarse como una negativa implícita de imponer las costas al vencido, entendiendo que si no está expresamente fundado se lo debe sancionar con la nulidad (conf. CSN; Causa ‘Salta, Provincia de c/ Estado Nacional” s/ cobro de australes ley 20.793, Art. 3°’ (S-580, XXI-0), en ED, 169 - 351, ver también, Azpelicueta, J.J., ‘La falta de pronunciamiento sobre costas no implica su distribución -la Corte Suprema y la buena doctrina’, ED 170-1001)” (CFedCC, Sala III in re: “Fernández, Ribeiro Mario c/ Esetece SRL” S/ cese de uso de marca; Magistrados: DR. MARTIN D. FARRELL - DR. EDUARDO VOCOS CONESA. - Fecha: 11/09/2001 - Nro. Sent.: º. 4.128/00. - Nro. Exp.: 4.128/00. - Tipo de sentencia: Interlocutoria.; LD, íd., nº 63).
Asimismo:
“La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establece que la omisión en el decisorio sobre la imposición de costas no puede considerarse como una negativa implícita de imponer las costas al vencido, entendiendo que si no está expresamente fundado se debe sancionar con la nulidad (conf. CSJN, in re ‘Salta, Provincia de c/ Estado Nacional’ s/ cobro de australes ley 20.793, Art. 3°’, Publicado en ED 169-351, fallo 47.435; esta Sala, causas 4128/00 y 9.606/02 Falladas el 11.9.01 Y el 26.11.03, entre otras; Azpelicueta, J.J., ‘La falta de pronunciamiento sobre costas no implica su distribución - la Corte Suprema y la buena doctrina’, en ED 170-1001) (CFedCC, Sala III in re: “ENOD S.A. Y OTRO C/ SKYBRIDGE SA” S/ MEDIDAS CAUTELARES; Magistrados: DR. GUILLERMO ALBERTO ANTELO - DRA. GRACIELA MEDINA - DR. RICARDO GUSTAVO RECONDO. - Fecha: 07/10/2005; Nro. Sent.: Causa N° 14.844/04. - Nro. Exp.: 14.844/04; Tipo de sentencia: INTERLOCUTORIO; LD, íd., nº 63).
En fin:
“La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establece que la omisión en el decisorio sobre la imposición de costas no puede considerarse como una negativa implícita de imponer las costas al vencido, entendiendo que si no está expresamente fundado se debe sancionar con la nulidad (conf. CSJN, in re ‘Salta, Provincia de c/ Estado Nacional” s/ cobro de australes ley 20.793, Artículo 3°’, publicado en ED 169-351, fallo 47.435; esta Sala, causas 4128/00 y 9606/02 falladas el 11.9.01 y el 26.11.03, entre otras; Azpelicueta, J.J., ‘La falta de pronunciamiento sobre costas no implica su distribución - la Corte Suprema y la buena doctrina’, en ED 170-1001). Aclarado ello, el Tribunal no advierte mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (artículo 68 del código procesal), aplicable con mayor rigurosidad en materia de incidentes, máxime, teniendo en cuenta la inequívoca oposición manifestada por el codemandado Estado Nacional al impugnar la prueba producida” (CFedCC, Sala III in re: “GUIDI, CECIL MARIANA Y OTROS c/ ESTADO NACIONAL FUERZA AEREA ARGENTINA Y OTROS” s/ beneficio de litigar sin gastos; Magistrados: DR. RICARDO GUSTAVO RECONDO - DR. GUILLERMO ALBERTO ANTELO- DRA. GRACIELA MEDINA. - Fecha: 03/10/2006 - Nro. Exp.: 8.096/03. - Tipo de sentencia: INTERLOCUTORIO; LD, íd., nº 67; en todo caso, el énfasis ha sido mío).
Propicio pues al Acuerdo que se regulen los honorarios profesionales que se impetran por la labor ante la alzada, interpretándose que la ausencia de pronunciamiento acerca de las costas, importa que ellos se encuentran a cargo de la parte apelante cuyo recurso fuera declarado desierto en la citada sentencia de esta Cámara.
Así voto.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, dijo:
I.- En el presente incidente, el síndico y su letrado solicitan que se les regulen sus honorarios por la actuación que les cupo, en las tres instancias por las que tramitó el proceso.
Al respecto y antes de entrar a analizar la cuestión planteada y atento el voto que me precede, considero que deben destacarse las siguientes cuestiones:
1) el síndico y su letrado peticionaron la declaración de ineficacia del contrato de locación celebrado entre la fallida, entonces concursada, y un tercero por haberse realizado sin autorización previa. Si bien requirió que la misma se declarase de pleno derecho, lo cierto es que el juzgado decidió sustanciar el tema, como se desprende de la providencia de fs. 7,
2) la ineficacia fue declarada a fs. 106/107, sin que se impusieran costas a las partes,
3) apelada la resolución, esta Sala en su anterior composición consideró dos recursos: a) el interpuesto por Lisardo Belich, que fuera declarado desierto y b) el deducido por el tercero locatario “Lozano SRL”, que fuera desestimado. Tampoco se dijo nada en dicho pronunciamiento sobre las costas del proceso (ver fs. 155/158,
4) ante ello el tercero interpuso recurso de casación, el que fuera desestimado por el Tribunal Superior de Justicia a fs. 228/231, con costas al recurrente,
5) así las cosas, el síndico y su letrado solicitaron, la regulación de sus honorarios ante el juez de Primera Instancia conforme planteo de fs. 275,
6) el juez del concurso resolvió a fs. 276 que, con respecto a la sentencia que declarara la ineficacia del contrato (fs. 106/107), su desempeño se valoraría cuando se regularan los honorarios en el principal y ello no fue materia de cuestionamiento por los interesados, razón por la cual ha pasado en autoridad de cosa juzgada sin que pueda, supongo, aducirse que existió un flagrante error material. Se podrá no compartir lo decidido (de hecho no comparto el criterio del juez toda vez que existió contradictorio, como antes lo señalara), pero la Alzada carece de facultades para modificar lo dispuesto por falta de agravio,
7) con respecto a la segunda instancia, afirma que no se solicitó la aclaración por la vía pertinente, pero sobre el punto el juez carece de jurisdicción, toda vez que se trata de un pronunciamiento dictado por un órgano superior, razón por la cual y al respecto no puede predicarse que existe cosa juzgada, sino la nulidad de dicha decisión, que en realidad nada dice sobre el punto de las costas, toda vez que se limita a señalar que debió pedirse la aclaración por las vías pertinentes y en ese aspecto, el pronunciamiento resulta válido por lo expuesto precedentemente,
8) requerido ante el Tribunal la regulación de honorarios mediante la presentación de fs. 277, el expediente es devuelto por no haberse guardado las formalidades de rigor y no mediar regulación en la instancia anterior,
9) es así que los peticionantes requieren a fs. 281 que se determinen por la Alzada sus honorarios y es por ello que pasan estas actuaciones a resolver.
II.- Hecho el relato del trámite y precisadas las cuestiones accidentales, corresponde que medie pronunciamiento exclusivamente por la imposición de costas con motivo de la decisión de esta Sala a fs. 155/158, ya que con respecto a la Primera Instancia, la cuestión ha devenido firme como ya he puntualizado.
Pues bien, discrepo con el vocal que me precede en cuanto estamos en presencia de un “flagrante error material” (en negrita en el original), como se postula.
Flagrante según el diccionario de la Real Academia Española, consultado por internet, significa (del ant.part. act, de flagar, lat. Flagrans,-antis) en su tercera acepción: “de tal evidencia que no necesita pruebas”.
Obviamente que no existió pronunciamiento sobre las costas en la decisión que esta Sala, en su anterior composición, tomó, pero ello no autoriza a considerar que existió un error material ya que ello no es la vía para solucionar la cuestión.
Por lo visto y a la luz de la reiterada jurisprudencia de ambas Salas, con cualquier composición, jamás se planteo lo de la existencia de un flagrante error material y por lo visto, ello no fue tan evidente o al menos podrá haber sido evidente en sí mismo, pero no para los demás y en estos abarco a los integrantes actuales y pasados de la Cámara y de otros Tribunales.
Ello por cuanto y tradicionalmente se entendió que, ante el silencio, debía interpretarse que las costas debían imponerse en el orden causado. Esa fue la jurisprudencia incluso de ambas Salas.
Pero como bien dice el colega que me precede, dicha postura debe ser examinada pero no desde el punto de vista del error material (como sostiene), sino desde el punto de vista interpretativo de la normativa vigente.
Es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un relativo reciente pronunciamiento dictado en los autos “Las Varillas Gas SA c/ EN- M° de Economía O. y S.P. – Sec. De Energía s/ amparo” del 20 de diciembre de 2.005, sostuvo que “conforme al art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el principio general es la imposición de costas al vencido, y sólo puede eximirse de esa responsabilidad –si hay mérito para ello- mediante el pronunciamiento expreso acerca de dicho mérito, bajo pena de nulidad. Si es nula la exención de costas sin fundamento, resulta contrario a la lógica interpretar que el silencio de la sentencia sobre ese punto implique su pago en el orden causado, pues entonces el mero silencio podría constituir una vía indirecta para evitar la nulidad derivada de disponer la exención sin causa explícita”.
Dicha decisión tomada por mayoría aparece como razonable además de emanar del más Alto Cuerpo, con lo cual y dados los fundamentos expuestos, es que corresponde seguir dicho criterio.
En el caso de autos cabe puntualizar que como hubo dos recursos, como ya se señalara, las costas deben imponerse a la parte vencida, que en el caso fue el locatario “Lozano SRL” y Lisardo Belich, a quien se le declarara desierto el recurso.
En ese sentido es que debe interpretarse el silencio de la Sala sobre el punto pero, reitero, sin admitir la existencia de un error material sino de una omisión expresa sobre el punto, que a la luz de la nueva postura que se postula debe reputarse como irrelevante, por aplicación del principio de imposición de costas, derivado del artículo 68 del Código de rito.
En cuanto a la base regulatoria, no se comparte la postura de los solicitantes de tomar en consideración el valor del inmueble.
Ello por cuanto el contenido de la pretensión, era la ineficacia de pleno derecho de un contrato de locación y en tales condiciones debe tomarse en cuenta el valor locativo fijado de $2.000 mensuales, ya que de acuerdo a las constancias de la causa, el síndico no planteó la revisión del monto locativo pese al tiempo transcurrido.
Ello por aplicación analógica de lo dispuesto por el artículo 27 de la ley de aranceles local y tomando en cuenta lo que hubiera correspondido en la Primera Instancia (que ya sostuve que sobre el punto no deben regularse honorarios, por haberse así decidido y haber quedado ello firme), aplicar luego el artículo 15 de la ley citada.

El Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO dijo:
El “flagrante” error material en que se incurre en la sentencia de fs. 155/158, obedece a la ausencia de imposición de costas a los vencidos cuando se estaban rechazando ambas apelaciones deducidas y, una de ellas, de modo extremo ya que a su respecto se declaró la “deserción del recurso”.
Repito: la flagrancia de la equivocación deviene a consecuencia de esa omisión, ya que es impensable que con ella la Cámara haya querido significar el reparto de las costas en el “orden causado”, cuando el vencimiento de las dos apelantes es absoluto y sin atenuantes a punto tal, que uno de los recursos fue rechazado de plano, por déficit de fundamentación, y cuando, además, no se brindó motivo alguno que justificara dicho reparto, según lo exigen el art. 68, 2º párrafo y el 1er. párrafo del art. 69 del Ritual.
De allí, el referido cambio en la jurisprudencia de la Corte Suprema in re “Salta v. Estado Nacional”, del año 1.996, y del cual, cierto es, esta Cámara no se apercibió en tiempo más oportuno, continuando, a raíz de la inadvertencia, posible y lamentablemente con la aplicación del criterio ya perimido, como apunta el magistrado de segundo voto.
Mas ello no significa que la falta del dispositivo sobre costas en la sentencia, en un caso como el de la especie, no implique un flagrante error material que deba ser rectificado aún luego de pasada la sentencia en autoridad de cosa juzgada, como aquí acaece, circunstancia que, aunque dándola por sobreentendida o implícita, también admite el Dr. Gigena en su ponencia.
Y ello, justamente, a consecuencia de que el error puramente material y patente, como el de autos, no puede ser fuente de derechos ni causa de la pérdida de ellos.
Mantengo pues cuanto expresara en mi propuesta inicial, mas sufragando en igual sentido a que lo hace el Dr. Gigena Basombrío, que propicia la rectificación sobre la base de un nuevo fallo de la CSN –continuador del criterio que el Alto Tribunal instaurara en la citada especie in re “Provincia de Salta”-, ya que, entre ambas ponencias, sólo media una diferencia de matiz, en modo alguno sustancial.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Regular los honorarios de Alzada, (arts. 6,7,10,15,27 y 35 L.A.).-
II.- Regístrese, notifíquese y oportunamente elévese al Excmo. Tribunal Superior de Justicia.-

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dr. Luis E. Silva Zambrano

Dra. Sandra Andrade - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 267 - Tº III - Fº 595 / 601
Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2007