NEUQUEN, 05 de agosto de 2008. Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “CARDENAS MIGUEL ANGEL C/ ALBUS S. R. L. S/ DESPIDO”, (Expte. Nº 315108/4), venidos en apelación del JUZGADO DE 1RA. INSTANCIA LABORAL 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo: I.- A fs. 672/674 se dicta sentencia rechazando íntegramente la demanda, con costas. Contra dicho resolutorio interpone la parte actora recurso de apelación, expresando agravios a fs. 683/684, cuya réplica luce a fs. 688/689 vta. II.- Se agravia la parte actora porque la sentenciante no ha aplicado lo dispuesto por el art. 55 de la LCT, generando, por el contrario, presunciones en contra del trabajador. Señala que la demandada no cumplió con el requerimiento del Perito Contador en orden a exhibir la documentación laboral solicitada, por lo que su parte se vió impedida de demostrar la veracidad de sus afirmaciones en orden al exceso de horas de labor y ausencia de descansos y fecha de ingreso. Continúa su defensa expresando que la negativa de la accionada tendría que haber generado una presunción a favor del trabajador; sin embargo la a quo no lo hace y rechaza la demanda por entender que el actor no ha probado los extremos alegados en la demanda. III.- La demandada rebate los argumentos de su contraria señalando que yerra la apelante en cuanto a la apreciación de la prueba pericial contable por cuanto nunca existió intimación a su parte para la presentación de documento alguno. Por el contrario, dice la accionada, el juez ordenó que esta prueba se realizara sobre la documental acompañada a autos por la empleadora. Además, continúa la contestación a la expresión de agravios, la parte actora no impugnó el informe pericial contable, lo que si hizo la demandada. A renglón seguido enumera las pruebas rendidas en la causa que acreditan la posición sostenida por la empleadora, de las que surge que el actor gozó de licencia los días previos al accidente y que en oportunidad de producirse el evento dañoso conducía una unidad que se hallaba fuera de servicio, por lo que si tenía sueño podría haber detenido el rodado a la vera de la carretera, en tanto que no existe una sola prueba que avale lo sostenido por el trabajador. IV.- La sentencia de grado rechaza la pretensión actoral en orden a que el despido resuelto por la empleadora es injustificado, con fundamento, entre otros, en la falta de acreditación del recargo de tareas denunciado por el trabajador; recargo de tareas que, a criterio del actor, fue determinante para que se quedara dormido mientras conducía la unidad y se produjera el accidente. La parte apelante se agravia entonces por la falta de aplicación de la presunción del art. 55 de la LCT, ante la negativa de la demandada a exhibir los registros requeridos por el Perito Contador, en tanto que la accionada niega que haya existido tal negativa. El art. 55 de la LCT dispone que “la falta de exhibición a requerimiento judicial o administrativo del libro, registro, planilla u otros elementos de contralor previstos por los artículos 52 y 54 será tenida como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador o de sus causahabientes, sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos”. En autos, la prueba pericial contable ofrecida por el actor (fs. 239) tuvo por objeto, en lo que al tema sobre el que versa el agravio del apelante refiere, conocer los horarios cumplidos por el trabajador, las horas extras trabajadas por éste y los descansos otorgados. En oportunidad de proveer el Juzgado los medios probatorios ofrecidos (fs. 525), y con relación a la pericial referida, ordena el juzgador: “habiendo la demandada acompañado la documental, a los fines de esta pericial, practíquese sorteo de perito contador, por Secretaría con las formalidades de práctica, quién deberá expedirse sobre los puntos propuestos a fs. 239 de la actora”. La parte demandante no cuestionó esta resolución, aceptando, entonces, que la documentación adjuntada con la contestación de la demanda resultaba suficiente a fin de evacuar los puntos de pericia. A fs. 643/644 el perito contador actuante informa que para proceder a la realización de las tareas encomendadas solicita que se ponga a su disposición la documentación que allí enumera, entre la que se encuentra el libro del art. 52 de la LCT, planillas horarias previstas por la Ley 11.544 y planillas de ingreso y egreso de personal y/o tarjetas horarias, señalando que, habiéndose constituido en la sede de la demandada se le dijo que parte de la documentación laboral se encontraba en la ciudad de Buenos Aires. El juez del trámite deniega la petición del experto, haciendo saber al peticionante que “deberá contestar el informe encomendado sobre la documentación obrante en autos, de conformidad con lo dispuesto a fs. 525...” (providencia de fs. 643). Nuevamente la parte actora, interesada en la acreditación de la mayor carga horaria y laboral tenida por el trabajador, guarda silencio y consiente la denegatoria del Juzgado. En su informe pericial (fs. 648/652), el perito no contesta los puntos de pericia en cuestión (horarios cumplidos, horas extras y descansos otorgados) alegando no contar con la documentación necesaria a tal fin. La demandante no impugna el informe técnico, lo que si hace la demandada (fs. 656/657), cuestionando la falta de respuesta a estos puntos de pericia, en el entendimiento que la documentación por ella acompañada era suficiente para que el experto pudiera realizar el informe. En la contestación de la impugnación (fs. 659/660), el perito contador reitera la imposibilidad de informar sobre horarios, y descansos por no contar con los documentos legales pertinentes. La actora nada dice al respecto. De lo expuesto se advierte que no ha existido en el proceso intimación alguna formulada a la empleadora para que presente la documentación laboral relacionada con el demandante, la que debió ser formulada por el juez y notificada por cédula (cfr. Cám. Lab. Corrientes, 14/2/2006, “Romero c/ Marmolería El Alemán y otro”, Lexis n° 70021990) . Antes bien, el a quo entendió, en todo momento, que tal documentación había sido acompañada por la demandada y que resultaba suficiente para informar sobre los extremos requeridos en la demanda, criterio consentido por la apelante. Consecuentemente no puede funcionar la presunción prevista en el art. 55 de la LCT, como tampoco podría tener cabida la disposición del art. 38, primer párrafo, de la Ley 921, la que también prevé el requerimiento judicial. Creo conveniente dejar sentado que la carga probatoria de un hecho controvertido es responsabilidad de la parte que lo alega, y que tal principio tiene plena vigencia en materia laboral. Agregando que igual sucede respecto de las presunciones: corresponde a la parte a quién favorece la presunción la demostración y/o configuración de las circunstancias que habilitan su operatividad. Por ello, más allá del acierto o desacierto con que la magistrada de grado ha proveído la prueba pericial contable, extremo que no se cuestiona en la expresión de agravios, y que podría haber sido corregido a través de lo dispuesto por el art. 379 del CPCyC (art. 54, Ley 921), lo concreto es que la parte actora –interesada en la acreditación de los hechos- no desplegó actividad alguna tendiente a que se intimara a la empleadora la presentación de los documentos señalados por el perito contador. V.- Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que la sentencia recurrida también fundamenta el rechazo de la demanda en la circunstancia que, viajando el trabajador sin pasaje y ante la somnolencia que lo invadió, bien podría haber frenado la marcha del vehículo y descansar a la vera de la ruta, cosa que no hizo, con las consecuencias ya conocidas. Y sobre esta parte de las apreciaciones del a quo, el apelante no formula agravio alguno, por lo que la sentencia, en este aspecto, se encuentra firme. Ello determina que, aún cuando pudieran existir dudas sobre el horario laboral del trabajador y los descansos otorgados, el rechazo de la acción también se encuentra fundamentado en la falta de una conducta acorde a las circunstancias por parte del chofer del ómnibus, extremo que se encuentra consentido por los litigantes y que resulta suficiente a efectos de motivar el decisorio. Por lo hasta aquí expuesto propongo al Acuerdo se rechace el recurso de apelación planteado por la parte actora, confirmándose el decisorio de grado en lo que ha sido materia de agravios. Las costas de la presente instancia son a cargo de la apelante perdidosa, debiendo regularse los honorarios de los profesionales actuantes de conformidad con el art. 15 de la Ley de Aranceles. TAL MI VOTO. La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo. Por ello, esta Sala II RESUELVE: I.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 672/674 en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios. II.- Imponer las costas de Alzada a la apelante vencida (art. 17 ley 921). III.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia, (art. 15 L.A.). IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen. Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 131 - Tº IV - Fº 746 / 749 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2008