ACUERDO N° 59. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los ocho días del mes de Junio del año dos mil doce, se reúne en
Acuerdo la Sala Procesal-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia,
integrada por los Señores Vocales, Doctores OSCAR E. MASSEI y RICARDO TOMÁS
KOHON, con la intervención de la Secretaria subrogante de Demandas Originarias,
Doctora Luisa Bermudez, para dictar sentencia definitiva en los autos
caratulados: “NEUQUEN CONSTRUCCIONES S.R.L. C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUÉN S/
ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, expte. N° 2344/8, en trámite por ante la
mencionada Secretaría de dicho Tribunal y, conforme al orden de votación
oportunamente fijado, el Doctor RICARDO TOMÁS KOHON dijo: I.- A fojas 325/336
se presenta Sebastián Schiariti, en representación de Neuquén Construcciones
SRL, con patrocinio letrado, e interpone formal acción procesal administrativa
contra el Municipio de la Ciudad de Neuquén.
Solicita la declaración de nulidad del Decreto N° 1333/07, el reintegro de la
suma de $7550, que debió pagar en concepto de multa y costas, con más los
intereses, y la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por el obrar
de la demandada, al haber dispuesto sin asidero jurídico, la clausura
preventiva de la obra a su cargo.
Del extenso relato de los “antecedentes fácticos” que realiza, surge que los
hechos se remontan al día 5/7/06, en el cual, la División de Inspección y
Control del Municipio, le labra el Acta de Inspección N° 21837, intimándolo a
“realizar las bandejas protectoras reglamentarias sobre la ochava (…) realizar
un cerramiento del montacargas (…) a presentar informe de técnico en seguridad
e higiene que justifica bandeja realizada de malla sima y media sombra…”.
Expresa que, a partir de ese cuestionamiento, realizó varias presentaciones, se
realizaron nuevas inspecciones, se le impuso una clausura preventiva, se
requirió al Municipio que puntualice la normativa supuestamente incumplida por
la empresa, se presentaron nuevos informes técnicos, hasta que se vio forzado a
presentarse ante el Juez de Faltas de turno.
Dice que a dicho funcionario le solicitó el levantamiento de la clausura
preventiva, dando lugar a una serie de pedidos de informes a efectos de
verificar si se habían subsanado las causales de la infracción.
Continua diciendo que, habiendo la Dirección de Obras Particulares evacuado el
informe requerido, se lo citó para alegar lo que hacia a su defensa,
intimándolo a cumplir con la clausura preventiva.
Indica que a pesar del descargo efectuado, la Directora de Obras Particulares
informó que las causales no habían sido subsanadas. Agregó -dicha funcionaria-
que la clausura no había sido acatada, circunstancia ésta que no se ajusta a la
realidad de los hechos.
Señala que nunca se le comunicó cuál era la disposición legal presuntamente
infringida y, en su caso, la contravención cometida.
Dice que el Juez de Faltas solicitó un nuevo informe ampliatorio, requiriendo
que se le indicara en forma precisa porqué no resultaban suficientes las
bandejas colocadas por la empresa; a ello se contestó que se debía guardar un
criterio estético, además que las protecciones permanentes y móviles debían ser
confeccionadas de manera tal que soporten la caída de personas o materiales,
por lo que las bandejas de la empresa no cumplían con dichos requisitos.
Agrega que, una vez más, sin indicación de norma legal alguna, se pretendió
exigir cuestiones ajenas a lo establecido en el Código de Edificación vigente y
aplicable al caso.
Continúa con el relato cronológico de los hechos, llegando al 29/6/07, fecha en
la que el Tribunal de Faltas dicta sentencia, condenando a la empresa como
autor responsable de la falta cometida en violación a las normas de las “Faltas
contra la autoridad Municipal y de las Faltas contra la Seguridad y el
Bienestar” –con reiteración de hechos, tipificadas en los arts. 23, 26 y 130 de
la Ordenanza 8033/97-, debiendo pagar la suma de $7500 más $50 en concepto de
costas.
Asimismo, en el punto II, se decidió levantar la clausura de la obra, por el
término de 15 días corridos al sólo efecto de cumplir con las medidas de
seguridad indicadas (Bandejas Protectoras reglamentarias no ejecutadas o
realizadas conforme regulación jurídica).
Apelado dicho decisorio ante el Sr. Intendente, éste emitió el Decreto 1333/07,
impugnado en autos, rechazando el recurso y confirmando en todas sus partes la
sentencia.
Sostiene que la clausura preventiva fue dispuesta en forma ilegítima, pues los
requisitos para la construcción de las bandejas móviles, no resultan exigencias
de las normas de rito, vigentes y aplicables al caso. Agrega que, más grave
aún, es que no se ha consignado norma y/u obligación alguna y que se afirme que
no se cumple con la reglamentación cuando ésta no es precisa.
A todo evento, afirma que la obra contaba con bandejas protectoras, permanentes
y móviles y que cumplía con las previsiones del Código de Edificación 4.1.2,
toda vez que los materiales utilizados cumplen con su cometido para el tipo de
materiales que se manipulan en la obra.
Afirma que el acto impugnado viola el principio de legalidad, el principio de
congruencia, su derecho de defensa y de propiedad.
Por último, plantea las “nulidades”. Manifiesta que las actas no fueron
confeccionadas correctamente, a la par de señalar los defectos de procedimiento.
Por estas consideraciones, solicita que se declare la nulidad de lo actuado,
exonerando de toda contravención a Neuquén Construcciones SRL, la repetición de
las sumas abonadas, más daños y perjuicios.
II.- A foja 411, mediante la Resolución Interlocutoria N° 6835/09, se declara
la admisión formal del proceso.
III.- Efectuada la opción por el procedimiento ordinario (foja 413), se corre
traslado de la demanda, el que es contestado por la Municipalidad de Neuquén, a
fojas 425/441, que postula su rechazo, con costas.
En ese contexto, la accionada cumple con la negativa de rigor y efectúa una
reseña de las actuaciones administrativas.
Particularmente, con respecto al accidente que se produjera el 15 de diciembre
de 2006, cuando se desprendiera material de la obra y resultara dañado un taxi,
señala que del descargo de la empresa se desprende que había obreros trabajando
en la obra, pese a que se encontraba clausurada.
Asimismo, destaca que el informe de la constructora concluye que el accidente
se generó por un error humano y exceso de confianza, ante lo cual la demandada
arguye que ello cabe dentro de las posibilidades y por tal motivo se solicita
la realización de las bandejas protectoras.
Señala que la empresa no justificó por qué el material que cayó a la vía
pública no quedó alojado en las bandejas protectoras, que alegó que se
encontraban construidas reglamentariamente.
Sostiene que ese hecho demuestra que las bandejas eran insuficientes y las
existentes no cumplían con los requisitos solicitados por la reglamentación,
toda vez que de lo contrario el accidente no hubiera ocurrido.
En relación con las especificaciones constructivas que debían cumplir las
bandejas móviles, manifiesta que la norma se presume conocida y además todas
las obras de construcción deben tener un director técnico responsable, quien
debe cumplir con determinados requisitos de formación, entre los cuales se
encuentra el de tener conocimiento sobre los materiales que se deben utilizar
en cada obra y cómo se realizan las medidas de seguridad, todo ello en virtud
de dar cumplimiento a la obligación de otorgar la mayor seguridad a los
administrados.
Expone que del recuento de los hechos surge el claro incumplimiento reiterado,
reconocido en algunos casos por la propia empresa, de las medidas de clausura
dispuestas, así como, se demuestra con las fotografías e informes de la
Dirección de Obras Particulares, el incumplimiento de la confección de las
bandejas protectoras solicitadas.
Refuta los argumentos de la actora en el sentido de que el acto administrativo
impugnado padezca los vicios que ésta le atribuye.
Reivindica el poder de policía que ejerce, remarcando que su ejercicio debe ser
responsable y estricto, dada la enorme responsabilidad que conlleva la
autorización y control de una obra en propiedad horizontal, donde los
transeúntes y vecinos linderos se encuentran expuestos a desprendimientos de
materiales, caídas de herramientas, etcétera, que pueden causar gravísimos y
lamentables accidentes, como ya han ocurrido en esta ciudad. Sostiene que los
derechos individuales esgrimidos por la actora se ven limitados en razón del
interés público señalado.
Subsidiariamente, cuestiona la procedencia y cuantificación de los daños
reclamados.
IV.- A foja 451 se abre la causa a prueba, período que es clausurado a foja
641.
V.- Puestos los autos a disposición de las partes para alegar, ambas partes
hicieron uso de dicha facultad, la actora, a fojas 651/687, y la demandada, a
fojas 688/690.
VI.- A fojas 692/696 se expide el señor Fiscal del Cuerpo, opinando que
corresponde el rechazo de la acción intentada.
VII.- A foja 698 se dicta la providencia de autos la que, encontrándose firme y
consentida, coloca las actuaciones en condiciones de dictar sentencia.
VIII.- Así las cosas, a modo de introducción es necesario hacer un repaso del
acto sancionatorio que viene impugnado.
El Juez a cargo del Tribunal Municipal de Faltas N° 2 encontró a Neuquén
Construcciones SRL responsable por las faltas cometidas en violación a los
artículos 23, 26 y 130 de la Ordenanza Municipal N° 8033/97, con reiteración de
hechos, condenándola al pago de 1500 módulos, equivalentes a la suma de $ 7500,
con más la suma de $ 50 en concepto de costas (cfr. a fojas 256/273 del expte.
n° 21804/06).
Las infracciones del Código de Faltas sancionadas fueron:
a) el incumplimiento en tiempo y forma de órdenes o intimaciones impuestas y
notificadas debidamente,
b) la violación de una clausura impuesta por autoridad competente y
c) la omisión del emplazamiento de defensas o bandejas protectoras que impidan
la caída del material de construcciones o demoliciones a fincas linderas y/o
vía pública.
Los hechos motivo de investigación en el expediente administrativo y que se
encuadraron en las figuras mencionadas fueron:
- Acta N° 22222, del 7/9/06 (foja 30 del expte. adm.), por la cual se dispuso
la clausura preventiva por: 1) no dar cumplimiento al acta de intimación n°
22232, que mandaba a completar las bandejas protectoras y a realizar otras en
el piso que se esté trabajando, en un plazo de 48 hs., bajo apercibimiento de
clausura, y 2) la omisión de colocar bandejas protectoras reglamentarias sobre
el frente y laterales de la obra.
- Informes de fojas 40 y 42 del expte. adm., ocurridos el 18/10/06: 1) La
intimación de la Administración seguía sin ser cumplida; 2) las bandejas no
estaban ejecutadas reglamentariamente y el lote lindero no contaba con ellas, y
3) la clausura no era acatada en ningún momento, además fueron retiradas las
fajas de clausura preventiva por personal de la obra.
- Denuncia ante el Juzgado de Faltas de los inspectores Castro y Chandia, por
violación de la clausura constatada el 3/11/06.
- Acta N° 22655: accidente que tuvo lugar el 14/12/06 por la caída de un tablón
de aproximadamente 1 x 2 metros, desde el edificio en obra, sobre un taxi
estacionado en la calle, y también violación de la clausura.
- Informe de foja 70 del expte. adm. (ilustrado con fotografías de fojas
75/83): señala que al 19/12/06: 1) las intimaciones seguían sin ser cumplidas,
2) las bandejas protectoras se encontraban en peor estado y 3) la clausura no
se estaba respetando.
- Acta N° 22659 e Informe de foja 111, por sucesos del 22/12/06, ilustrados con
fotos: no se estaba cumpliendo con la clausura, ya que había operarios que
continuaban trabajando en el piso 10° (fojas 111/113 del expte. adm.).
- Acta N° 22672, ilustrada con fotografías, a fojas 122/124 del expte. adm.:
describe que el 17/1/07 se verificó la violación de clausura y que no se
cumplía con la orden de hacer las bandejas según lo mandado por el Tribunal de
Faltas en el oficio N° 18/2007, del 15/1/07.
- Informes de fojas 126 y 158 y acta N° 22935 (foja 167 del expte. adm.),
ilustrados con fotografías obrantes a fojas 130/137 del expte. adm.: denuncia
la violación de clausura verificada el 19/1/07.
- Informe de foja 240 del expte. adm., ilustrado con fotografías de fojas
241/243: constata la violación de la clausura, con fecha 8/3/07.
IX.- Frente a ello, el embate actoral se dirige fundamentalmente a cuestionar
que las bandejas protectoras colocadas en la obra no cumplieran con los
requisitos del Código de Edificación.
Por lo demás, en resumen, señala que las autoridades municipales no
especificaron cuáles fueron las exigencias legales exigibles incumplidas por
las bandejas móviles colocadas en la obra; también, considera que la clausura
preventiva fue una medida ilegítima, y reputa nulas a las actas de infracción
por no constar en ellas la firma de un testigo.
En principio, cabe apreciar que el tema de los materiales y características de
las bandejas móviles era sólo un aspecto de las reiteradas infracciones
imputadas y sancionadas. Ni siquiera era el único punto sobre el cual se
sancionó la omisión de colocación de bandejas protectoras, sino que también fue
penada bajo esa figura la falta de colocación de bandejas sobre un lateral de
la obra que lindaba con la propiedad de un tercero.
Ahora bien, introducido el asunto relativo a la prueba de las contravenciones
endilgadas a la actora, cabe citar que: “En definitiva, la verificación
material de los hechos imputados, comprensiva de su investigación y fehaciente
acreditación, en función de los cargos formulados, como asimismo su
calificación jurídica en virtud de lo previamente normado por la ley, conforman
al bloque de lo reglado o vinculado sin posibilidad de que exista una modalidad
discrecional” (Sesin, Juan Domingo, Administración Pública: actividad reglada,
discrecional y técnica..., Buenos Aires, Depalma, 2004, 2a. edición, páginas
308/309).
Entonces, la regla aplicable a la apreciación de la prueba era el sistema de
íntimo convencimiento fundado en las reglas de la sana crítica, conforme lo
estipulaba el artículo 371 de la Ordenanza N° 3149.
Por consiguiente, al no estar establecido el régimen de prueba tasada, la tarea
de evaluación probatoria por parte del Juez de Faltas se encontraba únicamente
limitada por el respeto a las reglas de la lógica y las máximas de la
experiencia, a fin de que no resultara arbitraria.
Entonces, cabe repasar los elementos probatorios conducentes.
En primer término, no debe soslayarse que las actas firmadas por los
inspectores municipales, reseñadas precedentemente, tienen el carácter de
declaraciones testimoniales (artículo 355 de la Ord. 3149) y algunas de ellas
además están respaldadas con fotografías.
Así, el acta N° 22222, del 7/9/06, en la cual se dispuso la clausura
preventiva, fue ilustrada con fotografías (fojas 32/35 del expte. adm.), entre
las cuales luce una en la que se aprecia claramente que en uno de los laterales
del edificio (sobre un lote lindero) no había ningún tipo de bandeja móvil a
menos de 9 metros del piso en el que se estaba trabajando, que era el 7° (foja
35 del expte. adm.); asimismo, en otra imagen se observan ostensibles espacios
descubiertos entre la estructura del edificio y la bandeja protectora, por los
cuales podría caer material hacia abajo (foja 34 del expte. adm.).
Cabe acotar que entre el 28 de agosto de 2006 y el 7 de septiembre del mismo
año, fechas de las actas N° 22232 y 22222 (intimación y clausura), la empresa
no realizó presentación alguna de descargo o explicación acerca de que
consideraba que las bandejas móviles que había eran suficientes y cumplían con
la normativa; a la par que el inspector constató el incumplimiento de las
órdenes que había dado.
En cuanto al lateral faltante de la bandeja móvil, sobre el lote lindero, la
empresa se limitó a alegar con posterioridad a la clausura (acta N° 22222) que
se encontraba “en proceso de adecuación y reubicación”. Lo que no se justificó
es el tiempo de demora de dicho “proceso”, 10 días, según las fechas de
intimación y clausura, consignadas en las respectivas actas. Más aún, en un
descargo posterior, la empresa presentó fotografías que fechó el 14 de agosto y
el 25 de septiembre (un período de casi un mes y medio), con la pretensión de
demostrar que la bandeja móvil sobre el terreno lindero fue elevada durante ese
lapso.
Por su parte, la empresa y el Ing. Juan Carlos Hammes, responsable de seguridad
e higiene de la obra, explicaron que utilizaban un sistema de bandejas móviles
de paños de malla sima recubierta con aglomerado de madera y anclada a la
estructura con pelos de alambre recocidos de 3,75 mm de diámetro (cfr., entre
otras, foja 12 del expte. adm.).
En relación con esa exposición de la constructora, luce un claro informe de la
División Normativa en el cual se exponen los requisitos que deben cumplir las
bandejas móviles ubicadas sobre la vía pública y sobre los terrenos linderos,
en base a las reglas del Código de Edificación expresamente citadas. Dice que
esas protecciones deben estar en buen estado y ser suficientemente resistentes
para soportar los esfuerzos y que, como la norma es general, era conveniente
que el constructor hiciera una “presentación fundada (en base a cálculos) que
justifique las medidas adoptadas, teniendo en cuenta la luz de voladizo,
distancia entre empotramientos, carga probable a la que estaría sometida y
resistencia de los materiales empleados. Se da por descontado que la bandeja
debe evitar el paso de elementos hacia abajo y ser de materiales que no se
afecten por la intemperie” (cfr. fojas 36/37 del expte. adm.).
Esos cálculos, necesarios para respaldar la afirmación del Ing. Hammes y la
empresa acerca de que las bandejas móviles que ellos utilizaban eran
suficientes, no fueron presentados nunca en el expediente.
Por otra parte, el perito ingeniero designado en autos, con respecto a la
información brindada por la empresa, ya reseñada (cfr. foja 12 del expte.
adm.), dictaminó que: “No se puede afirmar que las bandejas protectoras se
ajusten a lo que fija el Código de Construcción a partir de lo expuesto en el
descargo”. Agregó que no se contaba con registros que avalen la afirmación de
los profesionales firmantes acerca de que las bandejas cumplían la normativa y
precisó que: “Estos registros podrían haber sido, por ejemplo: descripción del
tipo de estructura adoptada, descripción de los arriostramientos que se
hicieron, características de los elementos de apoyo de la malla Sima,
separación entre los apoyos, vinculaciones de los apoyos entre sí, espesor de
la madera utilizada (cosa que se hace recién en el informe complementario del
29/09/06 [el de foja 12 del expte. adm.]), tipo de malla Sima utilizada
(también incorporado parcialmente —sólo menciona espesores— en el informe del
29/09/06 [el de foja 12 del expte. adm.]). Este perito considera que hubiera
sido pertinente presentar una memoria de cálculo sencilla, dibujar detalles de
anclajes y fijaciones, presentar esquemas y mayor información...”(cfr. fojas
549/550, no resaltado en el original).
Asimismo, el experto puntualizó que faltaba precisar el diámetro y la
separación de la malla sima y que: “No hay información sobre cómo estaba
constituida esa estructura, dado que ninguno de los materiales mencionados
tiene características de ser parte de la estructura portante. Las mallas Sima a
que se hace mención deben estar apoyadas o sostenidas por tirantes de madera o
caños metálicos, los que a su vez deberían estar sujetos a la estructura (...).
Lo que no se puede saber es cómo esa malla Sima y el aglomerado que descansa
sobre la misma se fijan a la estructura del edificio ni tampoco cómo estaba
constituida la bandeja propiamente dicha. También se observa que parte de las
bandejas están construidas con malla Sima y media sombra. Otra cosa que se
observa a partir de la foto es que las bandejas no cubren el 100% del edificio.
En ella se observa que la bandeja inferior es de chapa sobre estructura de
madera y le falta cerrar un lateral, la intermedia es en parte de madera sobre
estructura de madera y en parte media sombra. A la misma también le falta
cubrir una parte que da sobre la construcción lindera, mientras que la bandeja
superior parece ser de malla Sima y cubre las dos caras que se ven en las fotos
[el edificio tiene 4 caras]” (cfr. a foja 547, el resaltado es propio).
En una aclaración a observaciones hechas por la actora, el perito precisó que:
“El colocar una malla SIMA sin estructura que la soporte sería poco menos que
imposible y definitivamente no podría funcionar como bandeja. Para que las
mallas tengan alguna utilidad deberán, imprescindiblemente, tener una
estructura que las soporte” (ver a foja 574, el resaltado me pertenece).
Así también, concluyó el ingeniero civil que: “... las bandejas construidas con
malla Sima y una plancha de madera fina sobre las mismas no resultaron
confiables a criterio de la inspección municipal. Los materiales utilizados son
más del tipo de una ‘red de seguridad’ que de una ‘bandeja’. Considerando que
las bandejas NO cumplen con la premisa de que satisfagan lo establecido en
‘Calidad y resistencia de andamios’ este perito considera que la actora debería
haber presentado la documentación probatoria que verifique la resistencia y
funcionalidad de las bandejas adoptadas. Es esto lo que requiere la autoridad
Municipal y está claramente descripto en el informe que la Arq. Norma A. Bidart
presenta con fecha 06 de octubre del 2006 al Director Municipal de Control y
Fiscalización de Obras y Urbanizaciones, Arq. Sergio Rivas [se refiere al ya
citado informe de fojas 36/37 del expediente administrativo](...) Este perito
coincide con el criterio técnico sostenido por la arquitecta Bidart y eso es lo
que he desarrollado y fundamentado en las respuestas a los puntos precedentes”
(cfr. foja 576, el resaltado es propio).
Por otra parte, el informe de la Dirección de Obras Particulares, de fojas
58/59 del expte. adm., ilustrado con fotografías, precisa como requisitos
faltantes en las bandejas móviles que: “... la media sombra que las conforman
no es un material resistente, la sujeción de la madera terciada utilizada como
plataforma a la malla sima y a la estructura de la bandeja no se puede
garantizar como segura ya que algunas partes sufrieron desmejoras por los
fuertes vientos causando inconvenientes en los predios linderos”.
Asimismo, no puede soslayarse que en medio de la tramitación del procedimiento
de faltas, tuvo lugar el accidente por la caída de un tablón de aproximadamente
1 x 2 metros desde el edificio en obra sobre una marquesina y luego un taxi
estacionado en la calle.
La constructora pretendió desvincularse el suceso, atribuyéndolo a una falla
humana.
Corresponde advertir que justamente las bandejas protectoras tenían como fin
neutralizar las consecuencias dañosas de las previsibles fallas humanas que
pudieran generar caídas de materiales hacia la vía pública y los predios
linderos.
Hecho el repaso de las constancias del expediente administrativo, que fueron
mencionadas en el acto sancionatorio, cabe concluir que en la valoración de la
prueba por parte del Tribunal de Faltas no se ha advertido una transgresión a
las reglas de la sana crítica y que la misma se exhibe razonable.
Máxime a la luz de los términos y conclusiones ya reseñados del dictamen
pericial en ingeniería civil incorporado en autos.
X.- En relación con la clausura preventiva, cabe comenzar analizando que el
28/8/06, en el acta de inspección N° 22232, consta que se estaba ejecutando la
estructura del 7° piso del edificio (foja 31 del expte. adm.).
El 13 de diciembre de 2006, el Juez de Faltas ordenó que se verifique si se
habían subsanado las causales de infracción y si se cumplía con la clausura y,
de lo contrario, se clausurara nuevamente y se retirara el medidor de
electricidad (cfr. foja 62 del expte. adm.).
El 15 de diciembre el Juez de Faltas rechazó el pedido de levantamiento de la
clausura efectuado por la empresa, en base al informe de foja 58 del expte.
adm. de la Dirección de Obras Particulares que indicaba la falta de colocación
de las bandejas protectoras y que ello había redundado en un accidente por
desprendimiento de materiales (cfr. foja 66 del expte. adm.).
El 18 de enero de 2007, ante la verificación de que se estaba violando la
clausura, el Tribunal de Faltas dispuso nuevamente que se mantuviera esa medida
cautelar, facultando a la Dirección de Obras Particulares a que solicitara el
auxilio de la fuerza pública para ejecutar la medida, también requirió la
presencia policial para impedir el ingreso a la obra y que se retirara el
medidor de energía (cfr. fojas 143/148 del expte. adm.).
A foja 210 del expte. adm. luce agregada una fotografía aportada por la propia
constructora sobre la situación de la obra al 22 de enero de 2007, donde
claramente se observa que estaban construidos 11 pisos.
En todo momento el Tribunal de Faltas mantuvo la clausura, levantándola al solo
efecto de que la constructora cumpliera con las normas de seguridad exigidas
(cfr. fojas 116 y 264) y para realizar trabajos hasta 9 metros sobre la bandeja
protectora fija (cfr. foja 223). Más aún, el Juez rechazó expresamente el
pedido de levantamiento total efectuado por la empresa.
La medida cautelar recién fue dejada sin efecto el 27 de febrero de 2008,
cuando ya se había rechazado el recurso de apelación contra la sentencia
condenatoria del Tribunal de Faltas. En los fundamentos del levantamiento de la
clausura se expuso que, dado que ésta no había sido respetada por la empresa,
ya no se podía exigir la colocación de las bandejas protectoras reglamentarias
porque la empresa había terminado los trabajos de mampostería, quedando
solamente obras que no demandaban tal medida de seguridad (cfr. foja 321 del
expte. adm.).
Puede apreciarse, entonces, que la constructora violó sistemáticamente la
clausura preventiva, tanto cuando fue dispuesta por los inspectores, como
cuando fue mantenida por el Tribunal de Faltas, inclusive después del fallo
condenatorio que la ratificara.
Al iniciarse el procedimiento de faltas, se estaba ejecutando el 7° piso de la
obra (28/8/06); unos 6 meses antes de que se dictara sentencia, ya se había
construido la estructura de 11 pisos (27/1/07), y, finalmente, la clausura
(ratificada por la condena) tuvo que ser levantada porque la empresa ya había
terminado toda la mampostería exterior del edificio (27/2/08).
Con lo cual, más allá de las discrepancias que tuviera la parte con los motivos
de la medida cautelar, lo cierto es que se mantuvo siempre vigente y su
incumplimiento está sancionado en el Código de Faltas.
En otro orden de cosas, corresponde aclarar que las actas de inspección lucen
firmadas por Sebastián Schiariti, representante legal de la empresa; en un caso
por el taxista damnificado por la caída de material desde la obra, y en otro
caso por un testigo (cfr. respectivamente, actas N° 22232, 22222 y 22672, a
fojas 30/31 y 121; acta N° 22655, a foja 73, y acta N° 22659, a foja 112, todas
del expte. adm.) y las infracciones constatadas en cada caso aparecen
suficientemente descriptas, de acuerdo a la capacidad de comprensión de los
responsables de la empresa, entre quienes se contaban profesionales de la
construcción y en seguridad e higiene, además de tener patrocinio letrado y
haber realizado numerosos descargos discutiendo las imputaciones, con cita de
la legislación aplicable, lo cual demuestra que alcanzaban a entenderlas.
XI.- En resumen, el Tribunal de Faltas podía razonablemente tener por
acreditada la infracción reiterada a los tres artículos del Código de Faltas,
por la cual sancionó a la actora.
La violación reiterada y casi permanente de la clausura impuesta era
irrefutable porque se encontraba plenamente probada con los avances que había
tenido la obra mientras duró la clausura.
La omisión de colocar bandejas protectoras móviles estaba probada en cuanto a
la carencia de las mismas sobre un lateral de la obra que lindaba con un lote
particular y también en punto a que las bandejas colocadas no cumplían
acabadamente con la finalidad de evitar la caída de materiales a la vía pública
y/o predios linderos. Lo cual inclusive fue ratificado por la pericia realizada
en autos.
Finalmente, con relación al incumplimiento de las órdenes e intimaciones
impuestas y notificadas debidamente, del análisis del expediente
administrativo, especialmente la cantidad de informes sobre las bandejas de
parte de la Administración y de la empresa, con la intervención de diferentes
especialistas de cada una, queda claro que la falta de satisfacción de las
exigencias de la Municipalidad por parte de la empresa no se debió a que ésta
no pudiera interpretar cuáles eran las órdenes que se le daban, sino a que no
las consideraba válidas, desde la perspectiva de su propio criterio.
Pero, la divergencia que pudiera tener la constructora con respecto a las
directivas del Municipio no la eximía de cumplirlas, sin perjuicio del derecho
a cuestionarlas por la vía correspondiente, toda vez que se trataba de actos
administrativos regulares, que no habían sido declarados nulos ni revocados.
Definitivamente, surge claro del análisis precedente que la empresa
constructora pretendió centrar todo el conflicto en afirmar que las bandejas
móviles colocadas eran reglamentarias, sin embargo no brindó datos precisos que
sustentaran tal aserto, rebatiendo los testimonios, informes y fotografías de
los inspectores e inclusive el accidente provocado por la caída a la vía
pública de material, que no fue evitada por las protecciones. Mientras tanto,
violó reiteradamente la clausura preventiva, incumplió las órdenes de la
Municipalidad y omitió colocar oportunamente las protecciones sobre el lote
lindero.
Por todo lo expuesto, corresponde rechazar la pretensión de declaración de
nulidad de los actos administrativos que impusieron la sanción a la actora y,
en consecuencia, las pretensiones accesorias.
XII.- En cuanto a las costas, no se presentan motivos para apartarse de la
regla, que es su imposición a la parte vencida. TAL MI VOTO.
El señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI, dijo: Comparto la solución propuesta por
el Dr. Kohon, por lo cual emito mi voto en igual sentido. TAL MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad Fiscal, por unanimidad, SE
RESUELVE: 1º) Rechazar la demanda incoada por Neuquén Construcciones SRL contra
la Municipalidad de Neuquén. 2°) Imponer las costas a la parte actora vencida
(artículo 68 del CPCyC, de aplicación supletoria). 3º) Regular los honorarios,
(arts. 6, 7, 9, 10, 11, 14, 38 y ccs. de la Ley 1594). 4°) Regístrese,
notifíquese y oportunamente archívese.
Con lo que se dio por finalizado el acto que, previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.
DR. OSCAR E. MASSEI - DR. RICARDO TOMÁS
KOHON
DRA. LUISA A. BERMUDEZ - Secretaria