NEUQUEN, 15 de junio de 2010
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “RIVERO ROBERTO ADRIAN C/ POLICLINICO
NEUQUEN S.A. S/ DESPIDO DIRECTO POR OTRAS CAUSALES” (EXP Nº 360615/7) venidos
en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL Nº 3 a esta Sala I
integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la
presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de
acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO dijo:
I.- Contra la sentencia de fs. 287/291 apelan la parte actora a fs. 294/306
(respondido a fs. 322/326) y la parte demandada, a fs. 307/309 (contestado a
fs. 317/320).
II.- La parte actora expresa los siguientes agravios:
Primero: en relación a la causa del despido directo, que el a quo considera
suficiente; sostiene que el distracto carece de proporcionalidad con la causa
que le dio motivo. Es la propia demandada la que reconoce que la falta cometida
no reúne la entidad suficiente para justificar la ruptura del vínculo laboral,
pero alega que alcanza dicha entidad por los antecedentes del actor. Se citan
como antecedentes las sanciones de fechas 31/7/2004 (fs. 81); 25 y 31/5/2005
(fs. 87); 14, 18 y 20/09/2005 dando por sentado que el actor no justificó
dichas inasistencias, siendo el despido del 27/12/2005. Remarca que el actor
firmó en disconformidad las notas alegando su defensa. El 01/06/2005 faltó con
aviso. Con relación a los días 14, 18 y 20/09/05, también firma en
disconformidad y se lo suspende el 26/09/2005, día en que trabajó y que en la
audiencia celebrada en autos, el jefe de personal reconoció que al actor se le
perdió la tarjeta horaria y por ello no figuraron algunos días que
efectivamente trabajó. Por ello los antecedentes citados no sirven para
sustentar la posición de la demandada y justificar el despido, a lo que suma
que los mismos son extemporáneos.
Segundo: Afirma que la demandada no probó que el día 23/12/05 el actor
cometiera una falta, pues no adjuntó organigramas ni libro de guardia, de los
cuales debía surgir la obligación del mismo de asistir en dicho día, sino que
ha mentido sobre quién debía o podía modificar el organigrama (que era la Sra.
Rovilar y no Hernández) y sobre cuál era el procedimiento para obtener dichos
cambios (que no existían contra lo que ella sostenía), violando de esta forma
la buena fe.
Tercero: el a quo no tuvo en cuenta la declaración testimonial del Sr.
Tiznado por haber acreditado extemporáneamente su identidad. Contra ello la
parte recurre, sosteniendo que declina el magistrado sus deberes, como Juez
laboral, de buscar la verdad real. Sostiene que es un excesivo rigorismo formal
que es contrario a los principios del Derecho del Trabajo y contra la calidad
del trabajador como sujeto de tutela preferente. Remarca que de dicha
testimonial surge con claridad que solicitó el día a la Sra. Rovilar, con lo
que se prueba que no es cierta la justificación del distracto de la demandada.
Sostiene que una vez que declaró el testigo ya no es más de las partes sino
pertenece al proceso por el principio de apropiación procesal. Y que a través
de esta testimonial, su parte demostró que la causal invocada por la parte no
era cierta.
Cuarto: se agravia en cuanto el a quo sostiene que se encuentra justificado
el distracto, haciendo pie en las inasistencias y en el especial marco de
prudencia que exige la actividad específica desarrollada por el actor. Sostiene
que el magistrado invierte la carga de las obligaciones (art. 902 CC) del
actor, olvidando que se trata de un sujeto de preferente tutela judicial. Que
el criterio de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas no es
aplicable al caso (ya que el mismo podría ser aplicado al caso de mala praxis,
mas no si se discute si el actor podía o no tomarse un franco). Y tampoco tomó
en cuenta que el empleador no le permitió al trabajador ejercer su derecho de
defensa.
Quinto: se agravia de la tasa de interés impuesta solicitando se aplique la
activa que utiliza él desde el 1 de abril de 2007.
Formula reserva y peticiona en consecuencia.
III.- La parte demandada formula los siguientes agravios:
Primero: en relación al progreso de la multa del Art. 80 LCT reformado por
la ley 25345. Afirma que su parte no fue intimada correctamente como lo
requiere la norma y su decreto reglamentario (art. 3 decreto 246/2001), y que
dicha intimación no puede ser considerada satisfecha con el escrito de demanda.
Que los certificados se pusieron a disposición del actor y él debía demostrar
que pasó a retirarlos y no se le entregaron y que, conforme la carta documento
de fecha 26/01/2006, siempre estuvieron ellos a disposición del actor, quien no
paso a retirarlo. Y que la imposición de astreintes implica una doble sanción
por el mismo hecho.
Cuestiona la base remuneratoria para el cálculo sosteniendo que la tomada
por el a quo no es una remuneración normal y habitual. Que el perito computó
erróneamente feriados/francos; trabajo nocturno; premio por producción, y
ninguno de estos rubros resultan normales y habituales
Segundo: se agravia de que el a quo haya distribuido las costas
imponiéndolas en un 20% a esa parte y que para regular los honorarios haya
tomado como base el monto por el que prospera la demanda cuando debió tomar el
reclamado, vulnerando esta regulación los arts. 20 y 7 de la ley 1594.
IV.- El tema central del recurso de la parte actora es la justificación o no
de la última falta y también, como lógica consecuencia, su influencia sobre el
despido directo.
La parte busca impugnar las ausencias, anteriores a la del distracto, por
las que fuera sancionado por la demandada.
Este hecho no ha sido planteado en la demanda y su introducción en esta
instancia es totalmente extemporáneo.
A ello sumo que también corresponde el rechazo del mismo, ya que ambas
sanciones, firmadas por el actor, fueron del 8 de junio de 2005 (fs. 87), donde
se lo suspende el 10 de junio de 2005 (firma desconocida por la actora y
considerada auténtica de dicha parte por la pericial caligráfica de fs.
258/263) y el 23 de septiembre de 2005 (fs. 88), por las inasistencias de los
días 14, 18 y 20 de septiembre de 2005, con una sanción de 3 días de suspensión.
Al respecto es clara la norma del art. 67 de la LCT: “El empleador podrá
aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos
demostrados por el trabajador. Dentro de los treinta (30) días corridos de
notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo o
extensión de la misma, para que se la suprima, sustituya por otra o limite
según los casos. Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción
disciplinaria.”
El trabajador en autos dejó pasar los 30 días que dispone la norma por lo
que debe tenerse por consentida la sanción disciplinaria.
También invoca que firmó en disconformidad la sanción impuesta a fs. 88.
Allí es claro que la disconformidad refiere a que no fue notificado a tiempo
sino un día después, hecho que en autos no se acredita por ningún medio
probatorio.
El argumento de la parte actora en relación a que había solicitado el día
23/12/05 a la señora Rovilar, es el que encuentra mayor andamiento, sostenido
por la parte desde el comienzo del conflicto, cuando contesta la carta
documento por la que se lo despide; es decir, ya desde el telegrama de fs. 3,
del 4 de enero de 2006, viene afirmando dicha postura.
Era de claro conocimiento de la parte demandada que su contrario funda su
defensa en que ese día no debía concurrir a trabajar, y entonces ella debió
acreditar el hecho positivo, cual era la obligación de tener que hacerlo.
Este hecho no ha sido demostrado ya que el actor, como claramente se
describe por ambas partes y testigos de la causa, trabajaba 6 días por 2 días
de descanso. La demandada debió acompañar los libros, planillas o registros
pertinentes donde constara la obligación de aquél de concurrir a su trabajo.
A ello se suma que él tiene a su favor la declaración testimonial de Tiznado
(fs. 219), que si bien acredita tardíamente su identidad, lo hace antes de que
se declare inválida la testimonial, por lo que es legítima.
Este testigo declara que acompañó al actor a hablar con Rovilar, cerca del
mes de diciembre y en esa circunstancia arreglaron el tema en cuestión.
Otro elemento más es que la Sra. Rovilar en su declaración (fs. 149 vta.) no
negó haber otorgado el día al actor, sólo dijo no recordarlo. Ella además
expresa “... que la dicente tenia facultades para autorizar los cambios en el
organigrama; que si podía ella hacía el cambio entre los compañeros y se
asentaba en el diagrama ... que aparte de asentar el cambio en el diagrama no
se le daba al trabajador constancia escrita de éste; que ello se realizaba a
través de “notitas, formularios”, y dejando constancia del cambio en el
diagrama”.
A ello se suma que la documental de fs. 89, que la perito contadora acompaña
a fs. 190, ha sido expresamente desconocida por la parte actora a fs. 106, por
lo que carece de valor probatorio. Debió ofrecerse a Hernández Virginia para
reconocer la nota.
De ello surge que no se acreditó que el actor debía concurrir dicho día, no
se trajo el organigrama. Y luego, si sumamos la declaración de Tiznado, debemos
concluir que no está acreditado que el aquél debía trabajar el 23/12/05 y, por
ende, el despido deviene en injustificado.
Para realizar el cálculo indemnizatorio debo apartarme de la pericial
contable que aplica la ley 25013, que al momento del distracto se encontraba
derogada por la ley 25877. La perito debió aplicar la Ley de Contrato de
Trabajo. Luego, tampoco el perito establece la mejor remuneración mensual
normal y habitual siguiendo los recibos de sueldo del actor, sino que efectúa
un cálculo abstracto.
La mejor remuneración mensual, normal y habitual del actor es la percibida
en el mes de diciembre de 2005 integrada por los recibos de fs. 57 y 60 por el
monto de $1533,68.
Debo aclarar que pese a que, el recibo de fs. 57 dice “no remunerativo”,
está claro que el salario básico y los distintos ítems que figuran allí, por su
misma naturaleza, son remunerativos. Por ello entiendo que integra el salario
de diciembre de 2005, percibido por el actor. También que es facultad del Juez
en materia laboral, corregir en más el monto del mismo cuando surge de la
prueba documental u otra (Art. 40 último párrafo de la ley 921), ya que el
actor había colocado como suma la cifra de $1518,87.
En concepto de integración corresponde la suma de $82,26 (fs. 60).
Siendo la antigüedad del trabajador de tres años y cinco días (ingreso el
22/12/2002 y fue despedido el 27/12/2005) le corresponde por preaviso la suma
de $1518,87; S.A.C. sobre preaviso, $126,57 e indemnización por Art. 245 LCT,
$4556,61.
Dentro del reclamo también peticiona el SAC de la segunda mitad del año 2005
que se encuentra abonado, conforme recibo de fs. 59. En relación a las
vacaciones corresponde su pago ya que el mismo no se acredita en autos; en
razón de 14 días, el monto por el que prospera este rubro es de $850,56.
En concepto de indemnización por la ley 25561 y la ley 25972, de conformidad
con el decreto 1433/05 del P.E.N., le corresponde la suma de $2278,30.
Por ello en relación al agravio del distracto corresponde corregir la
sentencia de grado y hacer lugar a la misma, progresando en esta parte por la
suma de $9413,17.
En referencia al agravio referido a la tasa de interés quiero hacerme parte
de lo dicho por el Profesor Dr. Jorge A. Clariá Olmedo “debo reconocer que la
práctica profesional me ha puesto reiteradamente en la necesidad de meditar
sobre el problema de los intereses, fundamentalmente en su coordinación con el
acuciante problema de la depreciación monetaria y de las llamadas obligaciones
de valor”.
El tema mereció en su momento un replanteo integral del débito de intereses en
el crédito de origen laboral, partiendo de la unidad del fenómeno resarcitorio.
No es casualidad que un jurista de la talla de Troplong haya remarcado la
importancia de este tema a lo largo de toda la historia jurídica. (Troplong, M.
Le Droit Civil expliqué suivant l’ordre des articles du Code, ed. Charles
Hingray, Paris, 1845, preface p. 1)
Es que en materia de intereses tienen implicancia no sólo preceptos legales y
jurisprudenciales, también inciden disposiciones bancarias, usos y costumbres,
y cuestiones económicas. La terminología utilizada será la estrictamente
jurídica-financiera.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Banco Sudameris c/ Belcam
S.A.” ha dejado la cuestión referida a intereses librada a la prudente
discrecionalidad de los Jueces su determinación.
“El debate comienza a partir de que la a quo comienza a aplicar la tasa activa
a los créditos laborales siguiendo el criterio de la interlocutoria N° 4876 del
S.T.J. Neuquen en autos “Cotravi c/ Municipalidad de Picún Leufú s/ Acción de
Amparo”. En él se dispuso la aplicación de dicha tasa para los abogados
recalcando las características profesionales de la labor profesional y “la
indiscutible naturaleza alimentaria de los honorarios”. (voto del Dr. García en
minoría en autos “Almiron Irma c/ Martín y Cia s/ Despido” Expte N° 306.612).
A partir de ello, siguiendo el criterio de que el crédito laboral posee el
mismo carácter alimentario que el crédito proveniente de los honorarios
profesionales, y ambos son producto de la labor personal del acreedor, es
consecuencia lógica que a ambos se les aplique igual tasa, es decir, la activa.
Ello con fundamento en la Constitución Nacional que obliga a extremar la
protección del trabajo y de la remuneración que se recibe como contraprestación
del mismo.
Valga recordar que decir carácter alimentario, significa que el crédito laboral
se utiliza principalmente para subsistencia, y si para lograr el mismo el
trabajador tuviera que recurrir a una entidad crediticia la tasa que se le
aplicaría al préstamo solicitado por la ausencia del pago del empleador, sería
la Tasa Activa. Evidentemente se podría argüir contra ello que estamos tratando
de un daño eventual y no real.
Mas el tema no pasa por el daño, pasa por el concepto del uso del dinero y el
fruto civil que ese dinero produce. A ello se debe sumar la protección especial
que la legislación constitucional otorga al trabajo y evidentemente a su
contraprestación cuando es realizado en relación de dependencia.
Es decir, que el primer argumento para rechazar el planteo de la demandada es
que ante igual circunstancia -ya que el crédito laboral es producto del
trabajo, y tiene carácter alimentario, hecho coincidente con el crédito de
honorarios- corresponde igual trato, es decir igual tasa de interés.
Si el T.S.J. aplicó, con buen criterio, la tasa activa a los honorarios
profesionales, con más razón ella debe aplicarse a todo crédito alimentario y
producto del trabajo personal. Por lo que corresponde su aplicación a autos.
En segundo lugar, es conocida la clasificación de los intereses en moratorios,
compensatorios y punitorios.
La materia de intereses es particularmente tratada en los Art. 621 a 624 del
Código Civil, dentro del capitulo referente a las obligaciones de dar suma de
dinero. En el Código de Comercio es legislada en los arts. 560 y siguientes con
motivo del contrato de mutuo o préstamo.
Es claro que los tipos de interés responden a situaciones diferentes.
Así son intereses compensatorios los establecidos en el Art. 621 que establece
que “la obligación puede llegar intereses y son válidos los que se hubiesen
convenido entre deudor y acreedor”
Mientras que el Art. 622 se refiere al interés moratorio, aquél que proviene
del incumplimiento en tiempo y forma por parte del deudor.
El primero es un interés ajeno a toda idea de responsabilidad y de
indemnización, es simplemente el que se percibe por la utilización de un
capital ajeno, y que en las entidades bancarias se corresponde con el interés
abonado por las mismas a sus ahorristas, tasa que se conoce con el nombre de
Tasa pasiva.
El segundo responde al incumplimiento de la obligación, aquí no hay préstamo de
dinero, sino incumplimiento y lo que percibe el acreedor es un resarcimiento de
la mora en la entrega del capital. Es decir, que los mismos son aplicados a
situaciones no queridas por la ley.
Por la violación a la norma, la sanción debe ser mayor que la que proviene del
préstamo voluntario, ya que el interés moratorio es de por sí una sanción por
incumplimiento en tiempo y forma de la obligación. Aquí lo que no existe es la
voluntariedad del acto, que sí existe cuando el trabajador presta el dinero.
De ello se sigue que debe ser superior a la tasa pasiva utilizada por el Banco.
La pregunta es si la tasa promedio o mix utilizada resuelve la cuestión?
Entiendo que no. El deudor está utilizando dinero ajeno, que pertenece en estos
autos al trabajador que, de no ser así, probablemente para conseguir dicho
capital debería haber recurrido a un Banco de plaza, y abonado un interés al
que se le aplica la tasa activa.
Entonces no aplicar la tasa activa implica producirle un beneficio al moroso,
ya que consigue un capital que utiliza a un precio menor al de plaza. Como no
es objetivo de la ley beneficiar al incumplidor que ha obrado
antijurídicamente, se debe concluir que la tasa de interés a cobrar debe ser
por lo menos equivalente a la que para los préstamos de dinero se cobra en
plaza, por lo que debe aplicarse la tasa activa.
El tercer argumento que fundamenta el presente replanteo refiere a los hechos
recientes cuales son el incremento de los precios, inflación, que aunque
encubierta por el INDEC, existe. Entonces la tasa de interés que se imponga
cuando el mismo es moratorio, debe cubrir al menos la depreciación monetaria,
ya que de no hacerlo así no repararía el perjuicio producido al acreedor por la
mora del deudor.
En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al decir: “Debido a los
acontecimientos de los últimos meses, que han llevado a la depreciación de los
salarios, y al carácter alimentario de los procesos laborales, es que resulta
de aplicación el criterio de "tasa vigente al momento del pago", hasta el
31/12/01, tal como se venía haciendo, disponiendo que a partir del 1/1/02 se
calculen los intereses aplicando mensualmente la tasa activa que informe el
Banco de la Nación Argentina. De tal manera, que la fecha del 31/12/01 opere
como una suerte de corte entre los sistemas y se calculen sus respectivas
rentabilidades bajo modalidades diferentes y acumulativas.” Autos: Liberty
A.R.T. S.A. en J: Muñoz, Benigno Nicolás C/ Aceros Cuyanos S.A. S/ Enf. acc.-
Inconstitucionalidad - Casación - Nº Fallo: 02199280 - Ubicación: S315-228 - Nº
Expediente: 73717. Mag.: NANCLARES - BÖHM - SALVINI -SUPREMA CORTE DE JUSTICIA-
Circ. 1 SALA 2 - 03/12/2002.
“La Ley Provincial N° 7.198 al establecer que ante la falta de convenio entre
las partes, la tasa de interés será la anual que pague el Banco de la Nación
Argentina por los depósitos a plazo fijo, desde la mora y hasta el efectivo
pago; afecta gravemente derechos constitucionales, en especial, en su
aplicación a los créditos de naturaleza laboral como salarios e
indemnizaciones, violando así los derechos de propiedad (art. 17 de la
Constitución Nacional), de igualdad (art. 16), de remuneración justa (art. 14
bis); la protección del trabajo (art. 14 bis), porque en una economía donde la
inflación es igual a cero, cualquier tasa de interés, aún la pasiva, es una
tasa positiva; sin embargo, frente a la creciente desvalorización monetaria es
evidente que la tasa pasiva no repara ni siquiera mínimamente el daño que
implica al acreedor no recibir su crédito en tiempo propio.” Autos: Páez,
Estanislada C/ Piña, Tomás Epifanio y Ots. S/ d. y p. – Fallo Nº 05190047 -
Ubicación: S000-023 - Nº Expediente: 37185.- Mag.: CATAPANO MOSSO, VIOTTI Y
BOULIN - PRIMERA CÁMARA CIVIL - Circ. 1 - 08/04/2005.
En razón de la depreciación del dinero por la inflación existente, entiendo que
corresponde aplicar la tasa activa para reparar al menos en parte el deterioro
del valor del dinero y colocar al actor en una forma similar a la que se
encontraba al momento de la mora.
Lo contrario implicaría perjudicar al acreedor y beneficiar al deudor moroso.
Por ello arribo a la conclusión de que es más justo en los tiempos actuales
aplicar la tasa activa para los créditos de carácter alimentario. Ello así a
partir del 1° de enero de 2008, momento hasta el que regirá la mencionada tasa
“mix” bancaria, conforme con la jurisprudencia mayoritaria de esta Cámara.
Haciendo lugar parcialmente al agravio, imponiendo la tasa activa a los
intereses generados a partir del 1º de enero de 2008.
V.- Ingresando al análisis del agravio de la parte demandada, con relación a la
mejor remuneración mensual, normal y habitual, debe estarse a lo desarrollado
ut supra, y que, como dije, surge con claridad de los recibos de fs. 57 y 60
del mes de diciembre de 2005.
En relación al planteo del progreso de la multa por la falta de entrega de los
distintos certificados del art. 80 LCT, los mismos fueron correctamente
intimados dentro de los parámetros legales, el 1º de febrero (telegrama de fs.
4), donde se intiman dos certificaciones: 1.- el certificado de trabajo y 2. el
de servicios y remuneraciones, habiendo con anterioridad la parte demandada
puesto a disposición solamente los certificados de servicios y remuneraciones
(no hace mención al de trabajo en la Carta documento de fs. 7 y 92).
La demandada luego, al contestar demanda, no acompaña los mismos.
El art. 80, última parte, dice con claridad “Si el empleador no hiciera
entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los
apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos (2) días hábiles
computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que
a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con
una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la
mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador
durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste
fuere menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones
conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la
autoridad judicial competente. (Párrafo incorporado por art. 45 de la Ley N°
25.345 B.O. 17/11/2000)”
Por ello ha sido correctamente impuesta la multa cuestionada.
Luego, el propio artículo citado aclara que la indemnización se devengará sin
perjuicio de las sanciones conminatorias que, para hacer cesar la conducta
omisiva, disponga el juez.
No es una doble sanción como pretende la parte. La indemnización proviene de
la mora en la entrega de los Certificados. Las astreintes no son indemnización
sino sanción conminatoria por el no cumplimiento de la resolución judicial, y
con el fin de lograr el respeto a las instituciones y el cumplimiento de las
órdenes judiciales.
Por ello debe rechazarse este agravio de la parte demandada.
En cuanto a la imposición de costas, atendiendo al actual estado del pleito,
deben ser soportadas en ambas instancias por la demandada.
Por lo expuesto propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de la actora, y
rechazar el de su oponente, incrementando el monto de condena en la cifra de
$9.413,17, arribándose así al resultado total de $13.097,62, con costas en
ambas instancias a la demandada.
Tal mi voto.
El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia de fojas 287/291 en lo principal, elevando el monto
de condena a la suma de pesos TRECE MIL NOVENTA Y SIETE CON SESENTA Y DOS
CENTAVOS ($13.097,62).
2.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 17, Ley
Nº 921).
3.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia
recurrida las que se efectuarán en la instancia de grado, una vez practicada la
planilla de liquidación.
4.- Diferir los honorarios correspondientes a esta Alzada, hasta tanto se
cuente con pautas para ello (art. 15, LA).
5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.
Dr. Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA
Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 110 - Tº III - Fº 603 / 610
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2010