NEUQUEN, 28 de Marzo del año 2019
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “DIOMEDI MARTA INES C/ FORTALEZA DEL VALLE
CONSTRUCCIONES S.R.L. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” (JNQCI5 EXP 506309/2014) y
sus acumulados “VILLAR BENVENUTO MARCELA CELESTE C/ FORTALEZA DEL VALLE
CONSTRUCCIONES S.R.L. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” (JNQCI5 EXP 507382/15) y
“BEUNZA MARIA DANIELA Y OTRO C/ FORTALEZA DEL VALLE CONSTRUCCIONES S.R.L. S/
CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” (JNQCI5 EXP 508251/15) venidos en apelación a esta
Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la
presencia de la Secretaria actuante, Dra. Estefanía MARTIARENA, y de acuerdo al
orden de votación sorteado la Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:
1.- La sentencia de grado es apelada por los actores, y sus letrados.
1.1.- La Sra. Diomedi cuestiona la estrechez de los montos económicos
reconocidos y el rechazo del pedido de imposición de una multa civil a la
empresa constructora demandada.
Señala que evidentemente la Jueza ha mal entendido el contenido del acuerdo
suscripto el 30/04/13, cuyo cumplimiento ordena. Dice que ese acuerdo
establece, en la cláusula primera, el importe indemnizatorio por dúplex por
cada período de mora; en la segunda, la forma de pago de los períodos ya
devengados al momento del acuerdo, y en la cuarta, da en uso un inmueble al
hijo de la actora en compensación por la mora en la entrega de “uno de los
dúplex”.
Esgrime que la confusión de la sentenciante, determina un resultado injusto
porque se condena a la demandada al pago de la indemnización correspondiente a
diez períodos por cada departamento, cuando la mora fue de treinta y nueve
meses.
Aclara que el contrato que menciona la juez, nada tiene que ver con la
demandada. Ya que justamente, es el contrato de alquiler que tuvo que celebrar
el hijo de la actora para tener un lugar donde vivir con su mujer embarazada y
luego con la hija recién nacida, pues las características del departamento dado
en uso por la constructora no tenía mínimas comodidades.
Destaca que, además de la confusión de inmuebles y contratos en que incurre la
Sra. Jueza, surge de su enunciado, que considera que la eventual dación en uso
que menciona el acta acuerdo, compensaría la mora en los dos inmuebles
comprados, pese a que la letra del acuerdo es clara con respecto a que la
compensación es solo por uno de ellos.
Dice que consiente la decisión de no contemplar la indemnización por la mora en
la entrega de la cochera, de lo que resulta que debe aplicarse lisa y
llanamente el acuerdo celebrado entre las partes en el 2013 para el cálculo
indemnizatorio. Pero lo que no es posible admitir es la tergiversación de las
circunstancias fácticas y la falta de consideración de la letra escrita en el
acuerdo.
En cuanto a los daños extrapatrimoniales, se queja de la falta de aplicación de
intereses o actualización del monto dinerario acordado en concepto de
tratamiento psicológico. Pide se apliquen desde la fecha de determinación del
costo de la sesión por parte del perito y hasta el efectivo pago, ya que el
criterio adoptado presenta un evidente desajuste a la realidad.
Por último, la agravia la desestimación de la multa civil por daño punitivo.
Entiende que la magistrada no ha considerado ni sopesado la gravedad de la
conducta de la empresa.
Aquí alega que: a la fecha no se ha otorgado escritura traslativa de dominio;
la posesión fue entregada más de tres años después de lo convenido; la
instancia administrativa en Defensa al consumidor fue infructífera; la empresa
redactó y no cumplió un acuerdo indemnizatorio, que consistió en una estrategia
para licuar responsabilidades y el edificio todavía se encuentra sin terminar.
Resalta que la conducta de la demandada, atento la cantidad de damnificados,
constituye un modus operandi dañoso que es menester detener.
Por lo expuesto, entiende que la decisión de la juzgadora carece de
fundamentos, ya que la empresa se despreocupó por la compradora y su conducta
es grave.
1.2.- Daniela y Patricia Beunza, al expresar agravios, indican que la forma de
cálculo de la indemnización a la que se condena a la demandada, arroja un
resultado económico que las perjudica patrimonialmente.
Consideran que la sentencia debió declarar la nulidad o en su caso, integrar
las omisiones del acuerdo, como se solicitó en la demanda, corrigiendo el
resultado abusivo, según lo habilita la ley 24.240, en su art. 37.
Recuerdan que en la demanda solicitaron se consideren nulas las cláusulas
abusivas del acta acuerdo y se integren las omisiones que desbaratan sus
derechos y puntualizan que no encuentran en la sentencia fundamentos que den
cuenta de la falta de consideración de su planteo ni explicación suficiente del
criterio elegido.
Destacan que la única manera de interpretar el real sentido del acuerdo, es que
el padre de las actoras pudo creer que había un compromiso de entrega inmediata
de los inmuebles. Pero resulta que el acuerdo implicaba que la empresa podía
entregar los inmuebles cuando le plazca, con la única consecuencia de pagar
$2.000 por mes, y el consumidor no puede pretender el pago de valores locativos
por falta de entrega, ni requerir actualización de valores acordados,
desnaturalizando la obligación del vendedor y restringiendo los derechos de los
consumidores.
Con relación al requerimiento de escriturar los inmuebles, dicen que la
sentencia es ambigua y piden que en el texto resolutorio se aclare que se
ordena a la demandada realizar los trámites previos y otorgar la escritura
traslativa de dominio a favor de las actoras.
1.3.- Los letrados de la actora, en los tres expedientes acumulados, apelan sus
honorarios por bajos.
2.- Resumidos de este modo los agravios, pasaremos a analizarlos.
“DIOMEDI” (EXP 506309/14):
La jueza tuvo en cuenta el acuerdo arribado por las partes, mediante el cual
fijaron una compensación dineraria por la mora en la entrega de la posesión de
las unidades adquiridas.
No obstante, coincido con el apelante en que los términos del mencionado
acuerdo (ver hoja 11 y vta.) no han sido correctamente interpretados en el
decisorio.
Es que, el departamento sito en calle Mitre cuyo uso se permitiera al hijo de
la actora, solo compensa la falta de entrega de uno de los dúplex por un
equivalente a $2.000, tal como se desprende de la cláusula cuarta.
De modo que no encuentro correcto omitir la compensación -a partir de junio de
2013- por la falta de entrega del otro dúplex, como se hiciera en la sentencia
recurrida.
En efecto, es claro que el marco general de cómo se compensaría la mora en la
entrega de las unidades se fijó en la cláusula primera: $2.400,00.- por cada
dúplex a partir del 06/12, actualizable en un 20% por cada 12 meses que
transcurran sin que se dé cumplimiento a la obligación de entregar la posesión.
Esta concertación concreta, es la que cita a su vez la demandada en su responde
de hojas 100vta.
Teniendo en cuenta los términos precisos de tal estipulación, y descontando los
pagos realizados por la demandada que indicó la magistrada –por la suma de
$14.000.-, esta última debe las sumas devengadas desde septiembre de 2012 hasta
la entrega de la posesión, en septiembre de 2015, con más los intereses
dispuestos en la sentencia de grado.
A esos importes, habrá de deducirse las compensaciones pactadas en la cláusula
cuarta, por el tiempo en que se hiciera uso del departamento de la calle Mitre
(esto es, hasta octubre de 2014, conforme hojas 121), cálculos que, conforme se
indicó en el decisorio y no ha sido materia de agravio, deberán efectuarse en
la etapa de ejecución de sentencia.
No desconozco que la demandada señaló en su responde que en julio de 2014
ofreció entregar la unidad funcional y que por tanto a partir de ese momento ya
no debían abonarse las sumas pactadas en el acta acuerdo.
No obstante, observo que conforme se pactó en el mencionado acta, las sumas
compensatorias seguirían devengándose hasta “que la empresa dé cumplimiento a
su obligación de entregar la posesión de los dúplex en perfectas condiciones de
terminación y habitabilidad” (cláusula primera). Idea que se reitera al final
de cláusula quinta al estipular que: “la parte compradora puede negarse a
recibir la posesión de los dúplex especificados en caso que la misma observe
que los mismos no se encuentran en perfectas condiciones de terminación y
habitabilidad, en este caso lo estipulado en la cláusula primera continuará su
vigencia hasta la efectiva toma de posesión…”.
Y en este punto, la magistrada consideró que conforme se desprende de las
pruebas que individualiza, la demandada todavía debe realizar obras y reparar
desperfectos, condenando a la accionada a concluir los trabajos en el plazo de
90 días, aspecto a esta altura firme por falta de agravio.
Más aún señaló: “… queda acreditado que la obra no ha finalizado, debiendo
realizarse los distintos trabajos dictaminados por los peritos ingenieros...
por lo que la negativa de la Sra. Diomedi a la entrega de la posesión se
encontraba justificada”.
Ergo, las sumas compensatorias pactadas deben calcularse hasta que la actora
tomó posesión de las unidades adquiridas.
Consecuentemente, corresponde acoger este primer agravio en los términos
precedentemente expuestos.
3.- La queja relativa al cómputo de los intereses aplicables al tratamiento
psicológico, también habrá de prosperar.
Si bien el criterio de esta Sala ha sido que “los intereses de gastos por
tratamientos futuros deberán computarse a partir de la sentencia y no desde la
fecha del hecho. Ello, por cuanto el dinero no ha salido del patrimonio de
actor, por lo cual, no hay daño actual”, (Sala II, en autos, “LOPEZ CARLOS
ANTONIO C/ BELMAR BELMAR DOMINGA MIRIAM Y OTROS S/ D. Y P. X USO AUTOM C/
LESION O MUERTE”, EXP Nº 476036/2013, Sala I, “SALAMANCA PEDRO RUBEN C/ LOPEZ
JOSE ONOFRE S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, JNQCI1 EXP 335908/2006), en este caso, y en
suerte de revisión, creo pertinente realizar una precisión: aquí la necesidad
de que la actora efectúe tratamiento psicológico existía ya en el momento en
que se realizó la pericia, y por ende, la pretensión del recurrente de aplicar
intereses desde esa fecha no aparece desacertada.
En la responsabilidad civil “rige el principio de reparación plena o integral
para lo cual los intereses al ser accesorios de la obligación principal
(reparación del daño) constituyen su expresión más concreta, pues tienden a
preservar la integridad de la indemnización a que tiene derecho la víctima.
Surge entonces la necesidad de reparar todos los rubros que componen la
obligación principal, con su correspondiente interés” (TSJ Cba., Sala Penal,
Sent. Nº 18 del 09/03/05). Sin embargo, la fuente de los intereses moratorios
es distinta a la de la reparación a la que accede; mientras que los ítems
resarcitorios se deben por causa del daño derivado del hecho lesivo primario,
la obligación de pago de intereses moratorios responde a otro hecho dañoso,
claramente distinto, cual es el no cumplimiento oportuno de la obligación de
reparar el daño.
Los intereses indemnizatorios o resarcitorios son también moratorios, pues al
responsable se le impone la obligación de reparar el daño causado a partir del
momento mismo de su producción, operando la mora automáticamente desde ese
instante” (cfr. PIZARRO, Ramón D., Los intereses en la responsabilidad
extracontractual, Sup. Esp. Intereses 02/07/2004, 75 Responsabilidad Civil
Doctrinas Esenciales 01/01/2007, 1553; íb. ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde MORENO,
Graciela Melania, Los intereses en la responsabilidad civil, JA, 1985IV713;
entre otros).
En este caso, la valoración del rubro señalado, no puede desconocer dos
cuestiones: a) que el daño reflejado en la necesidad de realizar tratamiento
psicológico no coincide temporalmente con el hecho que la engendró (en el caso,
los incumplimientos de la constructora) y b) que el costo de la sesión
determinado en la pericia, no representa el valor actual del tratamiento,
atento el tiempo transcurrido entre la presentación del dictamen pericial y el
dictado de la sentencia (sobre la improcedencia de tomar los valores históricos
informados por los peritos, desconociendo el proceso inflacionario sufrido en
nuestro país, los valores actuales y el equilibrio de las prestaciones, puede
verse el fallo reciente de la Corte Suprema, en autos “Di Cunzolo, María
Concepción c. Robert, Rubén Enrique s/ nulidad de acto jurídico”, 19/02/2019,
Cita Online: AR/JUR/90/2019I).
No debe olvidarse que la tasa de interés activa, según criterio de nuestro TSJ,
no solo compensa la falta de uso del dinero, sino que también contempla la
expectativa inflacionaria (Ac. N° 1590 en autos "ALOCILLA”, expte. nº 1701/06),
de modo que permitir su cómputo desde el momento en que el daño fue mensurado
económicamente y en el que ya se constataba la necesidad de realizar
tratamiento psicoterapéutico, como aquí se solicita, resulta un criterio
adecuado a las circunstancias del caso.
Así, se ha dicho: “… a la suma mandada a pagar corresponde adicionar la tasa de
interés mandada a pagar por el a quo pero desde la fecha en que fue presentada
la pericia, momento éste en el que fue mensurado económicamente el perjuicio.
Va de suyo entonces que no resulta de recibo lo peticionado en la expresión de
agravios en cuanto a que los intereses principien su curso desde el dictado de
la sentencia, ya que la precisión del daño y su mensuración fue hecha en la
pericia. A partir de ese momento estuvo claro para el dañador el monto que
debía abonar a fin de reparar el perjuicio” (Cáma. 5a Apel. Civ. Com. de Cba,
“Airasca, Henry Juan José y Otro c. Aguas Cordobesas S.A. s/ ordinario”,
24/06/2016, Cita Online: AR/JUR/47362/2016).
Consecuentemente, habrá de modificarse este aspecto del decisorio, y disponer
que el rubro tratamiento psicológico devengará intereses conforme la tasa
activa del B.P.N., desde el 28/03/16 hasta el efectivo pago.
4.- El reproche vinculado al rechazo de la multa civil por daño punitivo, no
tendrá, en cambio, favorable acogida.
He sostenido que el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240,
según modificación introducida por la ley 26.361, incorporó a nuestro derecho
positivo la figura del daño punitivo. Expresamente contempla que al proveedor
que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a
instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del
consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan.
Es que aquí, la cuestión se aleja del ámbito reparatorio, para centrarse,
fundamentalmente, en la función preventiva de la responsabilidad civil (o, como
prefieren otros señalar, del derecho de daños). Por ello, la ausencia de
condena de un rubro reparatorio, no obsta a la aplicación del daño punitivo.
Así, “…el denominado daño punitivo es una pena privada que consiste en una suma
de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda
corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos que tiene por
finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los
beneficios obtenidos a través de ella y prevenir su reiteración en el
futuro” (cfr. Barreiro, Rafael F. “La aplicación de la nueva ley a las
relaciones jurídicas anteriores a su vigencia y las relaciones de consumo”. El
daño punitivo, Publicado en: RCCyC 2016 (junio), 185 RCyS 2016-XI, 199).
En efecto “…La función preventiva de los daños punitivos no es desconocida en
general por la doctrina autoral o jurisprudencial, sea alcanzada por el medio
que pudiere utilizarse. Si se asigna a los daños punitivos una función
preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia
y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría
frustrar esa finalidad… De tal modo, la introducción de los daños punitivos
implica reconocer que la responsabilidad civil, al lado de su función típica
que sin dudas consiste en reparar, también puede y debe cumplir finalidades
complementarias a los fines de la prevención y punición de ciertas conductas.
Irigoyen Testa señaló que la función de los derechos punitivos habilita a
distinguir un aspecto principal y otro accesorio: el principal es la disuasión
de los daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente; y,
por otra parte, la accesoria es la sanción del dañador ya que toda multa civil,
por definición, tiene una finalidad sancionatoria por la circunstancia fáctica
de ser una condena en dinero extracompensatoria”.
“Chamatropulos cree que la finalidad primordial es la disuasión, y que el
aspecto sancionatorio es sólo un medio o una herramienta que se utiliza para
llegar a aquélla. Esta visión presenta la cuestión desde una muy interesante
perspectiva confiriendo prevalencia al aspecto preventivo —acorde con la
novedosa regulación de la responsabilidad civil- en relación a la punición, que
no tendría un propósito exclusivo y único en sí misma sino que sólo sería el
vehículo para arribar a una finalidad que se estima socialmente valiosa…” (cfr.
Barreiro, ya citado).
4.1.- He dicho también, siguiendo a Brodsky, que “…La prevención es hoy un
objetivo crucial del Derecho Civil. Han pasado ciento cuarenta años desde la
entrada en vigor del Código de Vélez Sarsfield, y mucho ha cambiado desde
entonces. Por ejemplo, ha cedido la noción liberal según la cual no hay
responsabilidad civil sin culpa, frente a una noción más solidaria, centrada en
el daño y en el perjudicado, acompañada de factores objetivos de atribución de
responsabilidad.
Pues bien, lo mismo debe abandonarse la idea de que el Derecho Civil existe
únicamente para compensar un daño individual ya causado, puesto que en la
sociedad actual, en su avanzado estadio de globalización y desarrollo
tecnológico, es imprescindible prevenir al máximo la causación de futuras
lesiones. Y especialmente debe procurarse desalentar aquellas conductas que
pueden virtualmente dañar a la sociedad en su conjunto o a una vasta pluralidad
de individuos, como es el caso del consumo. En este orden de ideas, señalan
Pizarro y Vallespinos que “la función preventiva del derecho de daños ha
agigantado su importancia en los últimos tiempos. Esta aptitud, de corte
netamente disuasivo, se presenta como un complemento idóneo de las
tradicionales vías resarcitorias. Tanto desde el punto de vista de la víctima
cuanto del posible responsable, la prevención del daño es siempre preferible a
su reparación. [...] un adecuado régimen de sanciones puede erigirse en un
factor de prevención de consecuencias dañosas, ante el temor que generan para
potenciales dañadores el incurrir en las conductas previstas por la Ley”.
Con igual criterio se ha indicado que “teniendo en vista ciertos daños
particularmente graves […], que son muchas veces irreversibles, ya no alcanza
con tratar de repararlos a posteriori, sino que deben ponerse todos los medios
para prevenir que ellos se produzcan. La idea de responsabilidad aparece como
el telón de fondo de estos nuevos desafíos que le toca vivir a la sociedad
moderna”. En el fallo dictado en la causa “Cañadas Pérez María c/ Bank Boston
N.A.”, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil señaló que el daño
punitivo se impone ante “una conducta que se aparta gravemente de aquellos
niveles de precaución deseables socialmente” y que su función principal es la
disuasión de daños conforme con dichos niveles…”.
Es que justamente, el punto central es la finalidad preventiva y disuasoria del
daño punitivo, la que “…en definitiva, es la que da cuenta de la verdadera
naturaleza de la figura. De acuerdo a la exposición desarrollada, sostenemos
que el propósito de la institución bajo estudio es doble: prevenir futuros
daños e impartir justicia en relación a perjuicios ya causados. Y como vimos,
el Derecho Civil, independientemente de su tradicional corte resarcitorio, no
es extraño en absoluto –más bien al contrario, debe perseguir también– a estas
funciones…”
Y, desde allí, “… Habiendo establecido la naturaleza civil de los daños
punitivos, es evidente que mal puede ser inconstitucional la inobservancia de
garantías penales en una materia no criminal. En efecto, “la Corte Suprema de
los Estados Unidos, referente de la nuestra en materia constitucional, en
reiteradas oportunidades, ha dicho que los punitive damages no son sanciones
penales sino civiles, quedando por lo tanto al margen de las garantías propias
del proceso penal…”.
“…Finalmente, daremos respuesta al argumento expuesto en la primera de las
corrientes mentadas según el cual las penas privadas no tienen cabida en
nuestro sistema de responsabilidad civil. No controvertimos que, como regla
general, la punición suele manifestarse en el ámbito criminal y no en el civil.
Sin embargo, este principio no es absoluto. Por ejemplo, pactando de antemano
intereses punitorios, el deudor puede obligarse a responder en caso de mora a
una tasa generalmente superior a la compensación por el uso del capital ajeno.
A su vez, aunque las astreintes que los jueces pueden imponer a quienes
incumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial son definidas
como condenaciones conminatorias, es posible observar en aquéllas un costado
punitivo. Y en cualquier caso, se trata de sumas atribuidas al damnificado que
son independientes del perjuicio sufrido. Estos son casos de instituciones
pacíficamente aplicadas en la órbita civil que combinan un aspecto ciertamente
sancionatorio con otro u otros de diferente índole (disuasorio, compulsivo,
estimulativo, etc.). Ello conduce a concluir que, aun si aceptáramos (aunque no
lo hacemos) que los daños punitivos tienen como función primordial el castigo
al infractor, ello per se no sería óbice para excluir su admisibilidad en el
Derecho Privado…”.
Concluyéndose: “…A esta altura del desarrollo científico en la materia, es
unánime el consenso en que el consumidor se encuentra en una posición de
inferioridad frente al proveedor. La relación de consumo no vincula a sujetos
en pie de igualdad con absoluta libertad de negociación y contratación –como en
el clásico esquema del codificador–, sino a personas que se hallan en planos
desiguales. Por un lado, desde un punto de vista económico o material, el
patrimonio del proveedor resulta por lo general mucho mayor que el del
consumidor. En consecuencia, aquél suele contar con asesoramiento profesional
en áreas contables, jurídicas y técnicas a las que el consumidor difícilmente
tiene acceso, por carecer de los recursos necesarios para ello.
Por otra parte, desde una perspectiva subjetiva, el consumidor no puede –sin
sufrir un importante menoscabo– dejar de consumir bienes y servicios: debe
alimentarse, vestirse, trasladarse, adquirir medicamentos; puede necesitar un
teléfono, una computadora o de acceso a Internet para desarrollar su actividad
laboral, etc. Los ejemplos son incontables… Es por ello que, antes de abordar
en detalle el tratamiento legal de los daños punitivos, nos parece apropiado
finalizar esta parte del trabajo señalando un hecho fundamental: debido a las
características propias de la relación de consumo, la vigencia de instituciones
preventivas y aptas para desmantelar los efectos de las conductas dañosas es
indispensable. Desde luego, en todo el ámbito civil aquéllos son propósitos
deseables y necesarios; pero en el Derecho del Consumo, dado que los sujetos se
hallan genéticamente en una situación muy desemejante y que las conductas
lesivas de los proveedores pueden afectar a toda la sociedad o a una gran masa
de personas, los daños punitivos resultan verdaderamente
imprescindibles…” (cfr. Brodsky Jonathan M., Daño punitivo: prevención y
justicia en el derecho de los consumidores. Lecciones y Ensayos, Nro. 90, 2012,
ps. 277-298, http://www.derecho.uba.ar/
publicaciones/lye/revistas/90/brodsky.pdf).
4.2.- Ahora bien, tal como lo hemos indicado en otras oportunidades, para que
proceda el daño punitivo es necesario que exista un factor de atribución
calificado.
Así, Pizarro habla de “graves inconductas”; Kemelmajer de Carlucci, de “un
hecho particularmente grave y reprobable”; en el precedente citado por el
recurrente, y en la causa “Durán” se aludió a un grave reproche sobre la
conducta del deudor, siendo necesario un análisis exhaustivo de la conducta del
responsable, a efectos de desentrañar, por ejemplo, si ha mediado un desinterés
manifiesto por los derechos de terceros. En suma, se trata de un serio reproche
subjetivo al autor, ya sea a título de dolo o de culpa grave.
Es así que señalaba en la causa “Suhs”:
“No cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar curso a la petición
de este tipo de pena que condena al incumplidor a reparar más allá del daño
producido. Creemos que la amplitud dada por el legislador a los -por así
llamarlos- requisitos de procedencia, es extremadamente peligrosa al no brindar
al juez un marco o parámetro de referencia al que atenerse a la hora de sopesar
la conveniencia y oportunidad de condenar a pagar daños punitivos. En el
derecho norteamericano se ha aludido a una conducta caracterizada por la
"malicia", entendida ésta como una actuación dolosa. También así se la
caracterizaba cuando el demandado actuaba de una manera despreciable con
indiferencia voluntaria y consciente de los derechos y seguridad de los demás
(Civ. Code, par 3294 subd. -c-). No podemos exigir únicamente el aspecto
objetivo del incumplimiento sino que, además, consideramos que es necesaria una
particular subjetividad. En este punto coincidimos con Alejandro Andrada en que
la institución de las "penas privadas" propende al establecimiento de un
derecho más igualitario y más justo. En ese marco no parece respetar
elementales exigencias de justicia, la circunstancia de tratar igualitariamente
a aquel que ha causado un daño por una mera negligencia o imprudencia, que a
aquel que comete graves transgresiones, de manera consciente y aún, en
ocasiones, obteniendo pingües ganancias con su reprochable accionar.
En síntesis, aún para sus defensores como Pizarro y el citado autor, debe
receptarse el daño punitivo "cuando el demandado en forma deliberada o con
grosera negligencia causa un perjuicio a otro", en este criterio decididamente
nos enrolamos y brevitatis causae "..resulta contrario a la esencia del daño
punitivo, y a más de 200 años de historia, sostener que un abogado está
habilitado a pedir y el juez a concederlos ante la simple invocación de que el
proveedor no ha cumplido sus obligaciones legales o contractuales. Para poder
cobrar daños punitivos hace falta algo más. Un elemento de dolo o culpa grave
es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos" -López Herrera,
Edgardo, "Daños punitivos en el Derecho argentino, Art. 52 bis, Ley de Defensa
del Consumidor", JA, 2008-II, 1201…” (cfr. Cámara de Apelaciones de Concepción
del Uruguay, sala civil y comercial, “De La Cruz, Mariano Ramón c. Renault
Argentina S.A. y otra” 04/06/2010 publicado en: LLLitoral 2010 (diciembre),
1264 Cita online: AR/JUR/53471/2010).
Es que si esta “multa civil”, aplicada en beneficio de la víctima, tiene como
fin principal el de sancionar a los proveedores de bienes y servicios, que
incurran en grave inconducta, supone la existencia de circunstancias
excepcionales…”
Y agregaba:
Por ello es que tanto la doctrina como la legislación comparada, establecen
como criterios para su procedencia: a) el grado de reprochabilidad de la
conducta del demandado; b) la razonabilidad de la relación entre el importe de
los daños punitivos y los daños compensatorios; c) el alcance de las sanciones
penales establecidas por las leyes para conductas comparables (cfr. Trigo
Represas, Félix – López Mesa, Marcelo, “Tratado de la responsabilidad civil”,
Ed. La Ley, 2004, T. I, pág. 560).
Desde esta perspectiva, la aplicación del artículo 52 bis de la Ley de Defensa
del Consumidor debe ser de carácter excepcional y, por lo tanto, más allá de la
obvia exigencia de que medie el “incumplimiento de las obligaciones legales o
contractuales para el consumidor”, se requiere algo más, lo que tiene que ver
con la necesidad de que exista un grave reproche sobre la conducta del deudor,
aún cuando la norma no lo mencione (cfr. Rua, María Isabel, “El daño punitivo a
la luz de los precedentes judiciales”, JA – 2011-IV, fascículo n° 6, pág.
11/12)
De ello se sigue que su procedencia no puede ser determinada mecánicamente:
ante el incumplimiento, la sanción; sino que requiere de un análisis exhaustivo
de la conducta del responsable, a efectos de desentrañar si ha mediado un
desinterés manifiesto por los derechos de terceros o un abuso de posición
dominante, o un lucro indebido.
De otro modo, incluyendo la multa por daño punitivo como un rubro
indemnizatorio más, siempre correríamos el riesgo de propiciar un
enriquecimiento ilícito a favor de la víctima, extremo no querido por el
sistema de reparación de daños del derecho civil” (cfr. “SUHS JAVIER ALEJANDRO
CONTRA ARMORIQUE MOTORS S.A. S/ SUMARISIMO ART. 321”, EXP Nº 402344/9).
4.3.- Traídos estos conceptos al caso analizado, concluyo, como anticipara, que
la sanción no resulta procedente.
Como dijera, para la aplicación de la sanción se requiere más que el
incumplimiento de las obligaciones, algo que tiene que ver con la necesaria
existencia de un grave reproche sobre la conducta del deudor. Y el análisis de
esa conducta me lleva a considerar que no ha mediado un desinterés manifiesto,
un abuso de posición dominante o grave menosprecio hacia los derechos de las
actoras.
Del relato efectuado en la demanda y de las pruebas obrantes, se observa que la
parte accionada no se desentendió del atraso en la entrega de las unidades
funcionales vendidas, ni del resto de los incumplimientos relativos a la obra
en sí misma: se firmó un acuerdo en el que se reconocían sumas compensatorias,
se autorizaba el uso de un departamento, y aunque quedaron trabajos de
reparación pendientes, continuó realizando varios de ellos hasta lograr un
avance significativo (ver notas adjuntas en el expediente administrativo de
defensa al consumidor, hojas 753/6 y el estado de avance informado por el
perito arquitecto, en hojas 512) .
Existió, sí, como ya se indicara, incumplimiento contractual de la demandada,
por el tiempo que demoró la obra y los trabajos pendientes para finalizarla,
sumado al retraso en la entrega de la posesión y la falta de escrituración, con
los consecuentes daños ocasionados, pero su conducta no reviste la gravedad ni
la intencionalidad que, conforme lo explicara en los párrafos precedentes,
requiere el daño punitivo.
Consecuentemente, propicio confirmar el rechazo de la multa solicitada por la
actora.
5.- “BEUNZA” (EXP 508251/15):
Como señalara, las actoras sostienen que la aplicación del monto base de
cálculo estipulado en el acuerdo suscripto entre las partes, a todo el período
de la mora en la entrega de la posesión, disminuye exponencialmente el monto
indemnizatorio que les corresponde por la privación -en más de dos años- del
uso del inmueble que compraron, generando un resultado injusto.
Exponen que la sentencia no consideró el pedido de declarar nulas las cláusulas
abusivas del acta acuerdo, ni explica suficientemente el criterio elegido.
Ahora bien, coincido con las apelantes en punto a que no surge claramente del
decisorio por qué razón la sentenciante no hace lugar al pedido formulado en la
demanda, consistente en que se declaren nulas las cláusulas abusivas del acta
acuerdo y se integren las omisiones que, según sostienen, desbaratan sus
derechos.
Dado que ningún tratamiento se realiza sobre este concreto planteamiento, la
sentencia presenta un vicio que corresponde suplir en esta instancia. Veamos:
En primer lugar, debo señalar que no obstante la ley de defensa al consumidor
es de orden público, es preciso realizar ciertas distinciones en cuanto al tipo
de renuncias que pueden tener cabida. Tal como lo explicaba el Dr. Gigena
Basombrío:
“Ahora bien, el orden público de una ley puede producir dos efectos que pueden
o no concurrir conjuntamente: la imperatividad de sus normas y la
irrenunciabilidad de los derechos adquiridos.
Así hay situaciones de orden público relativo, en los que sus consecuencias
jurídicas se limitan a la imperatividad de las normas mas no a la
irrenunciabilidad de los derechos (efectos menos intensos en materia de
limitación de la autonomía de la voluntad), y supuestos de orden público
absoluto cuando se generan conjuntamente la imperatividad y la
irrenunciabilidad (efectos más intensos donde la limitación de la autonomía de
la voluntad es más acentuada).
Como criterio general cuando el derecho asignado por la norma imperativa tenga
contenido patrimonial, se considera que sólo se encuentra en juego un interés
individual y no el de la sociedad toda, por lo que una vez adquirido su
destinatario podrá renunciarlo libremente. Esto es lo que ocurre en la gran
mayoría de casos en el Derecho Privado, por lo que los derechos asignados por
las normas imperativas pueden ser renunciados una vez adquiridos, como sucede
en materia de prescripción, alimentos, legítima de derechos forzosos, ley de
locaciones, sociedades, seguros, etc. La excepción es el supuesto de orden
público absoluto, en donde la norma imperativa asigna derechos -generalmente de
contenido extrapatrimonial- que son irrenunciables por encontrarse interesado
el orden público, como sucede con los derechos a la personalidad (vbg. derecho
a la vida, honor, intimidad etc.) o cuando la ley incluye deberes que no se
pueden renunciar (vbg. patria potestad ).
Precisamente en materia de derechos del consumidor, existe alguna doctrina que
entiende que todos los derechos del consumidor son irrenunciables. (Alvarez
Larrondo, Federico “El rol de las autoridades administrativas en defensa del
consumidor a la hora de homologar acuerdos conciliatorios” L.L. del 6/2/2008).
Sin embargo, otra doctrina que compartimos, sostiene por el contrario que cabe
distinguir entre dos clases de renuncias: según se trate de derechos futuros o
adquiridos. Así cuando la norma es imperativa, todo negocio derogatorio (vbg.
la renuncia anticipada de derechos futuros) destinado a excluir o limitar la
adquisición del derecho que aquella asigna es inválida y pasible de nulidad
absoluta por encontrarse comprometido el orden público (vbg. la renuncia
anticipada a un beneficio es nula).
Pero una vez que ha nacido el derecho, rige el principio de que todos los
derechos adquiridos son renunciables, salvo que se encuentre interesado el
orden público en el acto de disposición o por así disponerlo una norma especial.
Y en el campo de los derechos patrimoniales el principio general es que ellos
son renunciables por cuanto se considera que solo se encuentra en juego un
interés individual y no el de la sociedad. (Horacio H de la Fuente, “Renuncia
de derechos y defensa del consumidor”, J.A. 2009 III, pág. 1278 y sgtes.)”
(“BANCO HIPOTECARIO S.A. C/ MONTENEGRO”, JNQJE1 EXP Nº 505385/2013).
Llevados estos conceptos al caso de autos, se colige que aún cuando las partes
habían pactado en el boleto de compraventa una fecha determinada de entrega de
la posesión de las unidades funcionales, no se observa impedimento para acordar
posteriormente una prórroga, a cambio del pago de una compensación dineraria
por la mora en la entrega del bien. Ello así, dado que, según entiendo, no
cualquier renuncia implica, per se, abusividad.
Luego, con respecto a los términos del acta acuerdo, a mi juicio, no se
advierte un desequilibrio significativo, desde el punto de vista estático,
entre los derechos y las obligaciones de los contratantes, en detrimento de las
actoras.
No debe perderse de vista que una estipulación abusiva es la que desarticula o
altera injustificadamente el sinalagma, desnaturalizando el vínculo
obligacional que une al consumidor y al proveedor (cfr. ZENTNER, Diego H.,
"Contratos de consumo", en RUSCONI, Dante D. (dir.), Manual de derecho del
consumidor, Ed. Abeledo Perrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2ª ed., 2015,
p. 436).
Nótese que la suma compensatoria pactada no se halla notoriamente alejada de
los montos informados por una de las inmobiliarias oficiadas (hojas 546). Es
que, sin perjuicio del valor locativo presunto, debe considerarse como un
factor incierto la efectiva concreción de un alquiler, sumado a los gastos que
genera el mantenimiento de un departamento (vgr. impuestos, expensas).
Tengo presente, además, que el legislador –recogiendo una posición
jurisprudencial- ha previsto límites a la declaración de abusividad (art. 1121
CCyC), en los supuestos de cláusulas relativas a la relación entre el precio y
el bien o el servicio procurado.
Y aquí, en definitiva, las partes estaban pactando el “precio” compensatorio
por la mora en la entrega.
Señala la doctrina que: “Esta norma tiene como su fuente principal el art. 4º
de la Directiva Comunitaria Europea 93/13 … Creemos que debe interpretarse en
el sentido de que no pueden estimarse como abusivas la cláusula relativa al
precio por "injusta", o "cara" la relación entre el precio y el bien o el
servicio procurado. Los fundamentos para precisar la materia "cláusulas
abusivas" están dados en que a los fines del juicio de vejatoriedad de una
cláusula, cuenta lo que se ha dado en denominar "el desequilibrio normativo" y
no "el económico".
Este criterio ha sido reafirmado recientemente por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, al sostener que en el derecho comparado se verifica una marcada
tendencia de los diversos ordenamientos relativos a la defensa de los derechos
del consumidor, en el sentido de excluir que el precio de un bien o servicio
pueda ser, por sí mismo, considerado como abusivo por la autoridad judicial
(Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5/4/1993, sobre las cláusulas abusivas en
los contratos celebrados con consumidores, art. 4.2, y Directiva 2011/83/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 25/10/2011, sobre los derechos de los
consumidores). Ello así, con el evidente fin de evitar precisamente que, de
admitir lo contrario, se generen de modo indirecto los efectos distorsivos del
mercado (Corte Sup., 23/9/2014, "Municipalidad de Berazategui v. Cablevisión SA
s/amparo", http://www.revistarap.com.ar.).
Ello no quita que el precio pueda ser atacado por otros institutos como la
lesión, la teoría de la imprevisión, el delito de usura, las regulaciones en
materia de precios mínimos o máximos o sobre abastecimiento (ley 20.080), o
sobre intereses por el Banco Central de la República Argentina, las normas de
defensa de la competencia (ley 25.156), entre otros, en tanto se cumpla con los
requisitos que dispone cada una de esas normas” (BAROCELLI, Sergio S. “La
problemática de las cláusulas abusivas en las relaciones de consumo y el Código
Civil y Comercial, RCCyC 2016 (mayo), 235).
Decía entonces, que desde un punto de vista estático, la suma compensatoria
acordada no merece reparos. No obstante, es necesario completar el análisis con
una visión dinámica de la cuestión.
No debe olvidarse que “la problemática de las llamadas "cláusulas abusivas" es
una derivación del instituto del abuso del derecho en materia contractual. En
este sentido, el carácter de abusivo de cierta cláusula puede surgir de ella
misma o de su combinación con otra. Asimismo, el análisis sobre la abusividad
de una cláusula puede analizarse teniendo en cuenta su redacción (visión
estática) o su aplicación (visión dinámica).
En este entendimiento, el instituto no debe circunscribirse a la noción de
"cláusula contractual" en sentido estricto, sino, en sentido amplio,
comprendiendo todo y cualquier pacto o estipulación contractual, escrita o
verbal y de todas las formas posibles de hacer nacer relaciones de
consumo” (ibid).
Bajo estos parámetros, y considerando la operatividad de la cláusula, juzgo
fundado el reproche de las actoras en lo que refiere a la falta de previsión de
un ajuste o incremento por el transcurso del tiempo en que se extendiera la
mora.
Y aquí debo hacer dos observaciones: en primer lugar, que tal estipulación se
había previsto en los acuerdos suscriptos por la empresa constructora con otros
compradores (ver hoja 11 de la causa “DIOMEDI”, que tengo a la vista), sin que
se observen razones particulares para proceder distinto en con las Sritas.
Beunza.
En segundo término, las accionantes indicaron que cuando su padre suscribió el
acuerdo, se le había informado verbalmente que la entrega de la posesión sería
inminente.
Esa circunstancia se condice con lo estipulado en la cláusula segunda
(retención de la compensación devengada hasta ese momento para afrontar gastos
escrituración) y con los propios dichos de la demandada (véase por ejemplo,
nota de hoja 117).
Por ello, si la entrega estaba prevista en un tiempo cercano a la firma del
acuerdo (febrero de 2013), y finalmente ello no fue así, dado que se concretó
en noviembre de 2014 (hoja 9), deviene necesario integrar la omisión de no
haber pactado algún tipo de ajuste para el caso en que la mora se prolongara en
el tiempo.
Así, tomando como parámetro lo pactado en la causa “DIOMEDI”, habrá de
adicionarse a la compensación dineraria fijada en la cláusula primera, un 20%
más por cada 12 meses transcurridos sin que la demandada hiciera entrega de la
posesión.
Creo que de lo contrario se consolidaría una situación abusiva, íntimamente
vinculada con la falta de información acerca de la posible demora en la entrega
de las unidades funcionales (y consecuente falta de previsión contractual para
suplir su impacto).
Es que, “una situación jurídica abusiva crea un entrelazamiento de derechos que
producen falta de transparencia informativa, obstáculos para la expresión de la
voluntad, y permiten consolidar una propuesta que no sería aprobada si tales
restricciones no hubiesen existido. En este sentido, resultará también de
especial aplicación el principio de realidad, que hace prevalecer, en caso
discordancia, lo fáctico, es decir, lo que realmente ocurre, sobre lo
establecido en documentos o que ha sido asentado de alguna manera” (ibid).
Sentado ello, y con relación al segundo agravio, sin perjuicio de que el
planteo pudo haber sido introducido mediante aclaratoria, corresponde
interpretar que la sentencia dispone un plazo determinado para que la demandada
finalice los trámites y otorgue la escritura traslativa de dominio a favor de
las actoras, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 513 CPCC.
Por todo lo expuesto, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado
en los términos que surgen del tratamiento aquí acordado. Las costas de Alzada
se imponen a la demandada vencida en su condición de perdidosa, debiendo
considerarse, a los efectos regulatorios, el monto del agravio involucrado
(art. 68 CPCC).
6.- En los tres expedientes acumulados, los letrados de los actores apelan sus
honorarios por bajos.
Al respecto, entiendo que dado que la determinación de las sumas compensatorias
por mora se difirió para la etapa de ejecución de sentencia, sumado a que una
de las pretensiones deducidas ha sido la escrituración de las unidades
adquiridas, lo cual implica que opere en el caso lo dispuesto en los arts. 24 y
34 de la Ley Arancelaria, sin que se haya observado tal procedimiento, la
regulación efectuada en el fallo a todos los profesionales y peritos
intervinientes, deviene prematura. Propongo, entonces, dejarla sin efecto,
hasta tanto se cuente con pautas para la regulación.
ASÍ VOTO.
El Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidiéndome en idéntico sentido.
Por lo expuesto, esta Sala I
RESUELVE:
1.- MODIFICAR parcialmente la sentencia apelada del siguiente modo: 1.1.-
“CAUSA DIOMEDI”: a) Establecer que las sumas compensatorias pactadas en el acta
acuerdo deben calcularse desde septiembre de 2012 hasta la entrega de la
posesión, en septiembre de 2015, con más los intereses dispuestos en la
sentencia de grado. A esos importes, habrá de deducirse –en la etapa de
ejecución de sentencia- las compensaciones pactadas en la cláusula cuarta, por
el tiempo en que se hiciera uso del departamento de la calle Mitre (hasta
octubre de 2014); b) Disponer que el rubro tratamiento psicológico devengará
intereses conforme la tasa activa del B.P.N., desde el 28/03/16 hasta el
efectivo pago.
1.2.- “CAUSA BEUNZA”: a) Establecer que habrá de adicionarse a la compensación
dineraria fijada en la cláusula primera, un 20% más por cada 12 meses
transcurridos sin que la demandada hiciera entrega de la posesión; b)
Determinar que en el plazo fijado en la sentencia, la demandada deberá
finalizar los trámites pertinentes y otorgar la escritura traslativa de dominio
a favor de las actoras, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 513 CPCC.
1.3.- “CAUSAS DIOMEDI, BEUNZA y VILLAR”: dejar sin efecto la regulación de
honorarios efectuada a favor de todos los profesionales y peritos
intervinientes, hasta tanto se cuente con pautas para ello.
2.- Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, debiendo considerarse,
a los efectos regulatorios, el monto del agravio involucrado (art. 68 CPCC),
difiriendo la regulación para su oportunidad.
3.- Déjese copia de la presente en los autos “VILLAR BENVENUTO MARCELA CELESTE
C/ FORTALEZA DEL VALLE CONSTRUCCIONES SRL S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” (JNQCI5
EXP 507382/15) y “BEUNZA MARIA DANIELA Y OTRO C/ FORTALEZA DEL VALLE
CONSTRUCCIONES SRL S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” (JNQCI5 EXP 508251/15).
4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los
autos a origen.
Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Jorge D. PASCUARELLI
Dra. Estefanía MARTIARENA - SECRETARIA