Fallo












































Voces:  

Acción de amparo. 


Sumario:  

ACCIÓN DE AMPARO.INTEGRACIÓN DE LA LITIS. RECHAZO DE LA ACCIÓN. DOCENTE. DOCENTE INTERINO. TITULARIZACIÓN DOCENTE. LEGITIMACIÓN PASIVA. LITISCONSORCIO. LITISCONSORCIO NECESARIO.

1.- Si , como en el caso, el amparista persigue que se le otorgue la titularidad en el cargo docente que ocupa con carácter interino, y con ello su incorporación a la planta del personal permanente del Consejo Provincial de Educación, más allá del fundamento en que se asienta el reclamo -la pretendida operatividad de la paritaria nacional docente, celebrada en fecha 2/7/08 y aprobada por Decreto Nro. 134/09-, se da un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario (conf. Art.89 del C.P.C. y C.) que involucra al Consejo Provincial de Educación y al
Estado provincial, toda vez que, conforme la normativa vigente, la designación de personal por parte del Consejo está sujeta a la aprobación del Poder Ejecutivo Provincial , Ley 565, por lo que se requiere la intervención de las voluntades de ambos órganos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

2.- Corresponde rechazar la acción de amparo interpuesta contra la Provincia del Neuquén con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución 0259/09 del Ministerio de Gobierno, Educación y Cultura que, remitiéndose a la Resolución N° 1050/09 del Consejo Provincial de Educación, no hace lugar al pedido de titularización en el cargo docente que ocupa como interino, pues, la falta de integración de la litis con el ente autárquico cuyo obrar se cuestiona imposibilita dictar una resolución sobre el fondo de la cuestión debatida.- - 




















Contenido:

ACUERDO N° 32: En la ciudad de Neuquén, capital de la provincia del mismo nombre, a los veintinueve (29) días de septiembre de dos mil diez, se reúne en Acuerdo la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia, integrada con los señores vocales doctores RICARDO T. KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la Secretaria Civil de Recursos Extraordinarios doctora MARÍA T. GIMÉNEZ de CAILLET-BOIS, para dictar sentencia en los autos caratulados: "MENAVIDE EDUARDO HORACIO CONTRA PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN DE AMPARO” (Expte. N° 69 - año 2010) del Registro de la Secretaría de la Actuaria.
          ANTECEDENTES
          A fs. 136/140 vta. obra la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, Sala I, de la ciudad de Neuquén, que revoca la resolución la Primera Instancia obrante a fs. 105/108vta. y, en consecuencia, hace lugar a la acción deducida, emplazando a la demandada para que dentro de tres meses dé íntegro cumplimento a las acciones acordadas en las disposiciones de la paritaria nacional docente del 2/7/08 prevista por la Ley 26.075, homologada por Decreto n° 134/09 y ordena que se promuevan las negociaciones para resolver la situación de los docentes interinos anteriores al 31 de diciembre de 1998, contemplando la de quienes –a la fecha de la paritaria- acreditasen antigüedad superior a tres años sin oportunidad de concursar.
          Contra este decisorio, la Provincia de Neuquén a fs. 141/160 vta. interpone recursos por Inaplicabilidad de Ley y de Nulidad Extraordinario. A fs. 165/171 la contraria responde la pieza recursiva.
          Previa vista Fiscal, mediante Resolución Interlocutoria Nro. 104/10, se declara admisible el recurso de Inaplicabilidad de Ley deducido por la demandada, circunscripto a las causales contempladas en el Art. 15°, incs. a), b) y d) de la ley de rito e inadmisible el de Nulidad Extraordinario.
          A fs. 186/192 vta. el Sr. Fiscal ante el Cuerpo emite dictamen, propiciando el acogimiento parcial del recurso de Inaplicabilidad de Ley deducido.
          Firme la providencia de autos, efectuado el pertinente sorteo, se encuentra la presente causa en estado de dictar sentencia, por lo que esta Sala Civil resolvió plantear y votar las siguientes:
          CUESTIONES: 1) ¿Resulta procedente el recurso de casación por Inaplicabilidad de Ley impetrado? 2) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? 3) Costas.
          VOTACIÓN: Conforme al orden del sorteo realizado, a la primera cuestión planteada el Dr. OSCAR E. MASSEI, dijo
          I. En forma previa a ingresar de lleno al análisis del recurso planteado por la parte demandada en autos, considero pertinente efectuar una prieta relación de los extremos fácticos y del devenir del proceso, a los fines de lograr una mejor comprensión de la causa.
          1. A fs. 46/53 se presenta el Sr. Eduardo Horacio MENAVIDE, por apoderado, e interpone formal acción de amparo contra la PROVINCIA DEL NEUQUÉN, con el objeto de solicitar se declare la inconstitucionalidad de la Resolución N° 0259/09 que, remitiéndose a la Resolución N° 1050/09 del Consejo Provincial de Educación, rechaza el reclamo de su parte, consistente en la titularización en el cargo que ocupa como interino.
          Expone que ingresó a trabajar bajo la dependencia de la demandada el 30 de marzo de 1988 en el cargo de preceptor turno mañana, como interino y continúa con la misma función y carácter hasta la actualidad.
          Destaca que tal categorización motivó que, junto con otros compañeros, realizaran una presentación al por entonces Ministro de Gobierno -Dr. Jorge Tobares- solicitando la inmediata titularización de los docentes interinos con sustento en la garantía constitucional de estabilidad en el empleo y la precarización de larga data.
          Manifiesta que ninguna respuesta obtuvo ese pedido, por lo que insistió con su reclamo mediante una presentación individual efectuada el 9 de septiembre de 2008.
          Arguye que en dicha petición expuso que el carácter de “interino” que establece el Estatuto Docente, es para aquel que se desempeña transitoriamente (Art. 89 Ley 14.473) y que no puede exceder los seis meses, por cuanto el Art. 18 de la misma ley dispone que las designaciones del personal docente titular se harán durante dos períodos fijos en el año y que tal derecho se encuentra regulado especialmente en el Art. 6, inc. a), ratificado por el Art. 19 de dicho cuerpo legal, que garantiza la estabilidad en el cargo mientras dure la buena conducta del agente.
          Señala que también fundó su reclamo en lo convenido en la paritaria nacional docente celebrada entre el Ministerio de Educación de la Nación y los Sindicatos y Confederaciones del orden Nacional, suscripto el 2 de julio de 2008. Alega que en dicho convenio se expresó:
          “[…]dentro del plazo de 45 días de la firma del presente acuerdo las jurisdicciones iniciarán los actos útiles para la efectivización del mismo”.
          Aclara que no obtuvo respuesta de la demandada a su pedido.
          Expone que frente al dictado del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 134/09, que homologó el Acuerdo del 2/7/2008 y sus anexos, remitió carta documento, el 14 de marzo de 2009, mediante la cual intimó a la accionada para que en el plazo de 15 días cumpla con el decreto nacional mencionado, y procediera a titularizar al actor en el cargo que ocupa como interino desde el 30 /03/88.
          Destaca que dicha misiva fue rechazada por el remitente, por lo que efectuó nuevo envío, sin que mereciera respuesta. Que ante ello cursó, en fecha 10 de junio de 2009, un pedido de pronto despacho.
          Que el 30 del mismo mes y año le fue notificada la Resolución n° 1050 del Consejo Provincial de Educación, que resolvió la denegatoria a su pedido. Y el 30 de julio de 2009 se hizo lo propio con la Resolución N° 0259/09, a través de la cual el Ministro de Gobierno, Educación y Cultura, le rechazó el reclamo, de conformidad con la citada Resolución N° 1050.
          Ante ello, inicia la presente acción de amparo, en los términos de la Ley 1.981, impugnando la constitucionalidad de las resoluciones precitadas, por considerar que lesionan su derecho a la estabilidad en el empleo y conservación de la antigüedad.
          Entiende que dichos actos violentan lo normado por los Arts. 14 bis, 43, 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y los Arts. 59, 62, 63 y cc de la Constitución Provincial, disposiciones expresas del Estatuto del Docente -Ley 14.473-, la Ley 26.075, el Decreto N° 457 del 27 de abril de 2007 y el Acuerdo celebrado el 2 de julio de 2008, donde se establecieron los mecanismos y condiciones para que los docentes de todos los niveles y modalidades del sistema alcancen la titularidad en sus cargos.
          Destaca que en el Acuerdo homologado por el Decreto Nacional N° 134/09 las partes acordaron resolver, en el lapso del ejercicio 2008, las distintas situaciones en el ingreso de docentes generadas por incumplimiento de la legislación existente, estableciéndose, en el punto 2, que con respecto a todos los niveles y modalidades del sistema en ejercicio al 31 de diciembre de 1998, que a la fecha del convenio no hayan podido ejercer su derecho a titularidad en los cargos y horas que ocupan de modo ininterrumpido, pasarán, a partir de ese acuerdo, a revistar en planta permanente como titulares con todos los derechos y obligaciones que les corresponden.
          Aclara que se dejó expresamente mencionado que operarán los acuerdos alcanzados en las jurisdicciones respectivas donde existan instancias legislativas, paritarias u otro modo de negociación, con participación activa de organizaciones sindicales docentes, en un plazo que no exceda la finalización del año calendario 2008. Destaca que en la Provincia del Neuquén no se ha llamado a concurso conforme lo establece la normativa vigente, al cabo del año calendario, sin la consiguiente recomposición de su legítimo derecho.
          Rechaza los argumentos de la demandada que sostienen que para que el decreto nacional sea obligatorio se requiere de la sanción de una ley provincial de adhesión. También entiende que yerra la accionada al encuadrar el planteo de su parte como un tema de materia educacional, por considerar que se trata de una cuestión laboral de empleo público.
          Cuestiona, asimismo, también la Resolución N° 1050/09 emanada del Consejo Provincial de Educación, y que fuera ratificada por el Ministerio de Gobierno, la que tilda de inconstitucional.
          Considera que la situación de precarización arbitraria en el empleo, sostenida de manera indefinida, contradice palmariamente el orden constitucional.
          En mérito a ello, solicita que se haga lugar al amparo, y que se proceda a su titularización en el cargo que ocupa con carácter interino, con costas a la demandada.
          Funda en derecho y ofrece prueba.
          2. A fs.54/55 se declara inadmisible la acción de amparo, decisión que es apelada a fs. 56/59 vta., revocándose tal decisorio a fs. 64/66 vta.
          3. A fs. 84 se declara admisible la acción en virtud de lo resuelto por la Alzada, ordenándose el pertinente traslado y requiriéndose el informe circunstanciado a la demandada.
          4. A fs. 89/95 vta., se presenta la Provincia del Neuquén, opone excepción de falta de legitimación pasiva y contesta en subsidio la demanda.
          En primer lugar, manifiesta que en autos se configura claramente un supuesto de falta de legitimación pasiva, dado que la actora ha demandado a la Provincia del Neuquén cuando, de acuerdo al objeto del amparo, debió dirigir su acción exclusivamente contra el Consejo Provincial de Educación.
          Aduce que dicho organismo es un ente autárquico con personería jurídica propia y capacidad para estar en juicio, de conformidad a lo establecido expresamente en la Ley N° 242. Cita antecedentes del Tribunal Superior de Justicia, en orden a la facultad-deber de los jueces, como del mismo Cuerpo, de apreciar de oficio la falta de legitimación, por ser éste un presupuesto jurídico procesal de orden público.
          En subsidio contesta la demanda. Fundamenta el rechazo del amparo en la excepcionalidad del procedimiento cuya apertura opera ante la ineficacia de los procesos ordinarios, y la existencia de un daño concreto y grave, lo que no se configura en la especie. Destaca, también, la ausencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, ya que no surge ni siquiera en forma de indicio la pretendida ilegalidad de la Resolución 1050/09 del C.P.E., y que el rechazo al reclamo fue realizado por un acto administrativo regular y estable. Como consecuencia de ello, sostiene la necesidad de mayor debate y prueba, puesto que la ilegalidad o arbitrariedad alegada no resulta palmaria.
          En virtud de lo expuesto, reitera que debe analizarse la cuestión en un marco de mayor amplitud de debate y prueba, lo que es ajeno al ámbito de cognición de la vía intentada. Lo contrario –dice-, afectaría el derecho de defensa en juicio, resultando la instancia contencioso administrativa el carril adecuado.
          Cita, en apoyo de su postura, el antecedente “RIVAROLA CLARO C/ CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACIÓN S/ ACCIÓN DE AMPARO”.
          Considera que el actor realiza una exposición parcial, limitada y tendenciosa de los hechos. Explica que, tal como se expresó oportunamente en la Resolución atacada, la educación a nivel primario y medio resulta competencia exclusiva del Estado provincial, conforme lo establecido en el Art. 75, inc. 19, de la Constitución Nacional. Agrega que en dicho marco, no existiendo una ley que adhiera al Decreto Nacional n° 134/09, este último no resulta aplicable en el ámbito provincial.
          Destaca que la citada norma vulnera flagrantemente el sistema de concursos establecido en el Estatuto del Docente (Ley Provincial N° 956), el derecho al acceso a la titularidad por orden de mérito, el sistema de concursos de títulos y antecedentes, como también el derecho constitucional a la igualdad consagrado en el Art. 16 de la Carta Magna.
          Por último, sostiene que no acreditándose la irrazonabilidad del obrar del poder administrador y ante la presunción de legitimidad de la Resolución N° 1050/09, de conformidad a lo establecido en el Art. 55 de la ley 1.284, corresponde el rechazo de la demanda.
          5. A fs. 105/108 vta., el Juez de Primera Instancia rechaza la excepción opuesta por la demandada y la acción de amparo deducida.
          Acerca de la defensa deducida por la accionada, sostiene el A-quo que, impugnándose un acto dictado por el Ministerio Gobierno, refrendando lo resuelto por el Consejo Provincial de Educación, la Provincia de Neuquén se encuentra legitimada para ser demandada.
          Con relación al asunto de fondo, refiere a las normas contenidas en el Estatuto del Docente que rigen en el orden provincial, destacando que en el Capítulo XXIII, se encuentran establecidos claramente los requisitos de ingreso a la docencia.
          Sostiene que su modificación, alteración o supresión es facultad privativa de la Administración, atento a la naturaleza de política pública de atribución exclusiva del legislador, vedada en principio a la actividad judicial. Cita, en tal sentido, lo resuelto por este Tribunal Superior de Justicia en autos: “Moreta Rosa Beatriz c/CPE s/acción procesal administrativa”, Acuerdo 1.542/08, del Registro de la Secretaría de Demandas Originarias.
          Destaca, luego, que conforme lo establece el Art. 43 de la Constitución Nacional, el amparo sólo procede cuando el acto impugnado adolece de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Concluye, con cita de doctrina, que en el caso concreto y del análisis de lo actuado, no se encuentran cumplimentados tales requisitos en la Resolución N° 0259/09 ni en la Resolución N° 1050/09, que autoricen a declarar la inconstitucionalidad de dichas normas.
          En mérito a ello, rechaza la acción de amparo y la excepción deducida.
          6. A fs. 109/115 el actor deduce recurso de apelación.
          Considera que el A-quo no analiza el planteo de su parte a la luz de las normas nacionales precitadas y que omite considerar los fundamentos dados por la Alzada en oportunidad de admitir la acción.
          Destaca que el Estatuto no concede a la demandada la facultad discrecional de llamar a concursos y que tal convocatoria debe hacerse dos veces en el año, conforme la Ley 14.473.
          Argumenta que tras la Ley Nacional 26.075 de Financiamiento Educativo, la Ley de Educación 26.026, así como el Decreto Nacional n° 457/07, ha quedado modificada –en cierta forma- la delegación acordada por la Ley 242 al Consejo Provincial de Educación, o cuanto menos, sujeta a las decisiones que se adopten en el Consejo Federal, sin necesidad de una ley provincial de adhesión.
          Ataca el decisorio porque no fundamenta la inaplicabilidad al actor del Decreto Nacional 134/09 y lo tilda de arbitrario, al aseverar que los requisitos de ingreso a la docencia, su modificación, alteración o supresión es facultad privativa de la administración dada su naturaleza de política pública, de atribución exclusiva del legislador.
          También cuestiona la aplicación al caso de lo resuelto en autos “Moreta”, por considerar que dicha jurisprudencia carece de actualidad, frente a la normativa que rige al caso.
          Se agravia por entender que el A-quo insiste en su postura inicial al dar curso a la causa, afirmando que conforme el Art. 43 de la C.N. el amparo sólo procede cuando el acto impugnado adolece de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, considerando que en el caso no se encuentran reunidos tales requisitos.
          Solicita que se deje sin efecto la condena en costas.
          7. A fs. 130/133 vta. luce la réplica de la contraria, en la que solicita se rechace la apelación deducida y la acción intentada, y que se haga lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte, con costas.
          8. A fs. 136/140 vta. obra el pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones local, Sala I.
          Se destaca, en primer término, que la accionada ha consentido el rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva, y que la responsabilidad que emerge de la paritaria docente concertada entre la Nación, todas las provincias y los principales gremios docentes, recae en cabeza del Estado provincial.
          Despejado ello, se transcriben los artículos de la Ley Nacional 26.075 que regulan las condiciones laborales y salariales de los docentes de todos los niveles del sistema educativo, los que refieren al calendario educativo, carrera docente y la fijación de pautas a fin de compensar las desigualdades existentes entre las diferentes jurisdicciones (Arts. 2, inc.i, 9, 10, 11, 15 y 17).
          Luego, se hace referencia a la paritaria nacional docente, que tuviera lugar en la Ciudad de Buenos Aires el día 2 de julio del año 2008. Se menciona que la Provincia de Neuquén estuvo representada a través del Consejo Federal de Educación. Y consigna los puntos acordados en el Anexo 2, en lo que respecta a titularizaciones y regularización de la situación docente.
          En tal sentido, se expone que la citada paritaria fijó como objetivo resolver en el lapso del ejercicio 2008, las distintas situaciones en el ingreso de docentes, generadas por incumplimiento de la legislación, o por la inexistencia de esta última en las jurisdicciones educativas. En función de ello, se estableció, con respecto a los docentes de todos los niveles y modalidades del sistema, en ejercicio al 31 de diciembre de 1998, que a la fecha del convenio no hayan podido ejercer su derecho a la titularidad en los cargos y horas que ocupan de modo ininterrumpido desde entonces, que pasarán a partir de dicho acuerdo, a revistar en la planta permanente como titulares con todos los derechos y obligaciones que corresponden.
          Se aclara que, también allí se convino que en las jurisdicciones donde existan, al momento de la suscripción del acuerdo, instancias legislativas, partidarias u otros modos de negociación referidos al tema, con participación activa de organizaciones sindicales docentes, operarán los acuerdos alcanzados en la jurisdicción, en un término que no exceda la finalización del año calendario que estaba en curso. Asimismo, se estableció que en un plazo de 45 días de la firma del acuerdo las jurisdicciones iniciarían los actos útiles para su efectivización.
          Se hace referencia a lo acordado respecto de los docentes que acumulen antigüedad de tres años o más al momento del convenio sin haber podido ejercer el derecho a la titularidad por concurso u otra vía prevista en la jurisdicción, fijándose que el proceso de titularización se llevará adelante a través de procedimientos acordados en instancias de negociación colectiva de cada jurisdicción durante el 2008, en el marco de dicho convenio.
          Entiende, la Alzada, que de las normas transcriptas y del orden normativo que fija el Art. 31 de la Constitución Nacional, se infiere que la Provincia del Neuquén no puede invocar legislación local para desconocer normativa de orden nacional o federal de la que resultaron convenciones en la que estuvo representada a través del Consejo Federal de Educación que integra.
          Concluye la Cámara:
          “Teniendo en cuenta que el incumplimiento de los compromisos vinculantes puede derivar en la retención total o parcial de los aportes federales, se estima procedente instar a la Provincia para que en tiempo prudencial acuerde las pautas para resolver la situación de los docentes interinos que, aunque no acrediten antigüedad suficiente para la titularización automática, tengan derecho a la regularización de su situación laboral según el procedimiento que deberá acordarse mediante negociación colectiva […]” (fs. 139 vta.)
          En función de ello, resuelve revocar la sentencia de Primera Instancia en cuanto rechaza el amparo, emplazando a la Provincia demandada a que dé íntegro cumplimiento a las acciones acordadas en las disposiciones de la paritaria nacional docente celebrada el 2/7/08, prevista por la Ley 26.075 y homologada por Decreto N° 134/09, dentro del plazo de tres meses, promoviendo las negociaciones para resolver la situación de los docentes interinos, anteriores al 31 de diciembre de 1998 (titularización automática), contemplando la de quienes –a la fecha de la paritaria- acreditase antigüedad superior a tres años sin oportunidad de concursar.
          9. A fs. 141/160 vta., la perdidosa interpone recursos de casación por Inaplicabilidad de Ley y de Nulidad Extraordinario.
          Sostiene que el fallo de la Cámara local aplica e interpreta erróneamente las Leyes 1.981, 242 y 14.473 (Estatuto del Docente).
          Indica que el Art. 3°, de la normativa citada en primer término, es claro al prescribir que la acción de amparo no será admisible cuando existan otros procesos judiciales o procedimientos administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía y cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese un debate más amplio.
          Acerca de la Ley provincial Nro. 242, sostiene que el fallo de Cámara ha consentido un manifiesto error de la actora, que torna procedente la excepción de falta de legitimación pasiva, puesto que el Consejo Provincial de Educación es un ente autárquico con personería jurídica propia y capacidad para estar en juicio. Arriba a igual conclusión, con respecto a las normas contenidas en la Ley Nacional 14.473, que regulan el ingreso a la docencia.
          En este punto, afirma que la Cámara ha dictado sentencia respecto de una persona que no ha sido parte en el proceso -el Consejo Provincial de Educación-. Y que en función de ello, estamos en presencia de un fallo de cumplimiento imposible para la Provincia del Neuquén, toda vez que lo ordenado resulta competencia exclusiva y excluyente de aquel organismo autárquico citado.
          Por lo demás, destaca que no se encuentran alterados derechos del actor. Cita en aval de lo expuesto, lo resuelto por este Tribunal Superior en autos: “Moreta Rosa B c/CPE s/acción procesal administrativa” ( fallo 1.542/08).
          En orden a la causal contemplada en el Art. 15, inc. d), de la Ley 1.406, indica que el decisorio impugnado contradice la doctrina establecida por este Tribunal Superior de Justicia, en la causa: “Rivarola Claro c/Consejo Provincial de Educación” (Expte. nro. 148/04, del registro de la Actuaria).
          Pone de resalto que este Cuerpo, con distintas composiciones, ha sostenido que los presupuestos condicionantes de la viabilidad procesal de la acción de amparo son los siguientes: ilegitimidad, arbitrariedad o ilegalidad manifiestas del acto lesivo de los derechos de quien pretende la tutela jurisdiccional; perjuicio grave e irreparable derivado de dicho acto; e inexistencia de otros procedimientos judiciales más eficaces que posibiliten dar respuesta idónea a la pretensión del amparista. En función de ello, sostiene que en el caso no se encuentran satisfechos tales requisitos.
          Concluye así que la vía intentada no es la adecuada para resolver el planteo de autos, y que corresponde ocurrir por el cauce procesal que contempla la Ley 1.305.
          10. A fs. 165/171, obra glosada la réplica del actor, quien solicita se declare improcedente el recurso casatorio.
          11. A fs. 179/181 vta., mediante R.I. N°104/10, se declara admisible el recurso casatorio interpuesto por la demandada circunscripto a las causales contempladas en el Art. 15°, incs. a), b) y d) de la ley de rito.
          12. A fs 186/192 vta. obra el dictamen del Sr. Fiscal ante el Cuerpo, quien propicia que se haga lugar parcialmente al recurso de casación por Inaplicabilidad de ley deducido por la Provincia del Neuquén, por estimar configurada la alegada violación de las Leyes nros. 242 y 14.473, desestimándolo respecto de la Ley 1.981.
          II. Ingresando al análisis de la cuestión planteada, cabe mencionar que el suscripto ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre un tema similar al que se presenta en autos, en la causa: “Humar Leana Fabiana c/Provincia del Neuquén s/Acción de Amparo” (Expte. n°30/2010, del registro de la Secretaría Actuaria). Por lo que idénticos fundamentos a los allí expuestos me han de conducir a propiciar el acogimiento parcial del recurso deducido.
          Tal como lo sostuviera en dicha oportunidad, estimo indispensable, siguiendo los lineamientos ya trazados por este Tribunal Superior en los Acuerdos Nros. 325/94 (del Registro de la Secretaría de Demandas Originarias), 21/03 y 5/04 (ambos del Registro de la Secretaría de Recursos Extraordinarios) detenerme en un aspecto de orden procesal insoslayable, que afecta a este litigio. Tal la falta de integración de la litis, en tanto exhibe fallas en su estructura que impiden un pronunciamiento sobre el fondo de las cuestiones debatidas.
          Como explica Calamandrei:
              “El derecho procesal y el derecho sustancial se encuentran así en dos planos diversos, sobre dos dimensiones: a fin de que el órgano judicial pueda llegar a aplicar el derecho sustancial, esto es proveer sobre el mérito, es necesario que antes las actividades procesales se hayan desarrollado de conformidad con el derecho procesal. Solamente si el proceso, se ha desenvuelto regularmente, esto es, según las prescripciones dictadas por el derecho procesal, el juez podrá, como se dice, `entrar en el mérito; si viceversa tales prescripciones no han sido observadas, las inobservancias de derecho procesal cuando sean de una cierta gravedad, constituirán un impedimento para la decisión sobre el mérito” (aut. cit., Instituciones de Derecho Civil, Buenos Aires 1.962- E.J.E.A –Volumen I, pág.347).
          1. Con respecto a la legitimación pasiva en el amparo, el tema central pasa por determinar quién es el sujeto que realiza el acto o la omisión que viola un derecho constitucional. La pretensión debe dirigirse entonces contra quien haya generado el hecho causante del supuesto agravio constitucional. En resumen, el demandado en el amparo será normalmente el autor-responsable del acto lesivo, que puede no ser siempre el mero autor material o ejecutor concreto, sino quien decidió aquel acto lesivo (cfr. Sagüés, Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo Edit. Astrea, 2da. Edición actualizada y ampliada, pág.344, Buenos Aires 1988).
          En este sentido puede concluirse con relación a la parte accionada, que intervendrá en el amparo
              “[...] toda persona de quien pudiera quedar violada la garantía de defensa en juicio, si no se le permitiera actuar, porque la resolución que ha de recaer, puede afectar un interés legítimo suyo” (Colombo, Código Procesal, Abeledo Perrot, T III, p.65, Bs. As., 1969).
          Asimismo, cabe remarcar que la determinación de la legitimación no es genérica ni abstracta, es concreta y está referida a un proceso dado. Y en el presente caso, como ya lo desarrollara, el actor manifiesta en su escrito inicial que “solicita la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución n° 0259/09, que remite a la Resolución n° 1050/09 dictada por el Consejo Provincial de Educación”. Alegando también, que el obrar del Estado provincial es manifiestamente inconstitucional e ilegal, ya que rechaza el reclamo de su parte para obtener la titularización de los cargos que ocupa como docente interino. Funda dicho pedido en el Decreto Nacional n° 134/09, que homologó el acuerdo celebrado con fecha 2/7//08, obrante a fs. 18/28vta. de autos.
          De los antecedentes fácticos relatados en la demanda y en la documental adjuntada, surge que el amparista se desempeña como preceptor turno mañana desde el 30 de marzo de 1988 con carácter interino, continuando en igual función y carácter. Es decir, que se encuentra vinculado laboralmente con el Consejo Provincial de Educación. De ello da cuenta también la certificación de servicios obrante a fs. 10 de autos y las liquidaciones de haberes que lucen glosadas a fs. 7/9 de la causa.
          Además, la Resolución n° 0259/09, dictada por el Ministro de Gobierno, Educación y Cultura, rechazó el reclamo interpuesto por el agente Eduardo Horacio Menavide, en un todo conforme con la Resolución N° 1050/09, emitida por el Consejo Provincial de Educación (cfr. fs. 45).
          La impugnación del obrar administrativo, al que se le imputa arbitrariedad o ilegalidad manifiesta por violentar el derecho a la estabilidad en el empleo público, se corresponde -en principio- con el accionar del Consejo Provincial de Educación, en virtud de la disposición cuestionada. De allí, que no puede concluirse, como lo pretende el actor, amparándose en un decreto del Poder Ejecutivo nacional, que dicha entidad no es sujeto pasivo de la relación sustancial, pues la conducta que dice impugnar el actor se manifiesta “en la RESOLUCION N°1050/09” y proviene -reitero- del Consejo Provincial de Educación.
          El Art.43 de la Constitución Nacional dispone:
              “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista un remedio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley […]”
          Asimismo, el Art.1° de la Ley N°1.981 prescribe:
          “La acción de amparo, en sus aspectos de mandamiento de ejecución y prohibición, procederá contra todo acto, decisión u omisión de autoridad pública [...]”
          Y el Art.2° del mismo cuerpo legal establece:
          “Por autoridad pública se entiende la totalidad del comportamiento estatal público provincial y municipal, cualesquiera fuese el gobernante, funcionario, empleado o corporación pública de carácter administrativo que lo ejecute. Corresponde el accionar de las sociedades del Estado, el de las sociedades con participación estatal mayoritaria y el de las personas físicas o jurídicas que desarrollen actividades delegadas por el Estado, mediante ley o concesión de servicios públicos, cuando estén facultadas para realizar actos de autoridad o ejercer poder de policía[…]”.
          De forma tal que, la expresión “autoridad pública” debe entenderse de modo amplio, abarcadora de cualquier clase de persona que integre el aparato estatal y comprensiva, asimismo, de los actos emanados de particulares en ejercicio de funciones públicas, delegadas por el Estado mediante ley o concesión de servicios públicos.
          Destaca Adolfo A. Riva que el concepto de autoridad pública alcanza a los sujetos y órganos que integran tanto la administración central como la descentralizada, y las entidades autárquicas. Agrega que, a los fines del amparo no corresponde hacer distinción alguna entre la categoría de los órganos que componen la estructura administrativa (órganos activos, consultivos y de control) si cualquiera de ellos genera un acto o incurre en una omisión, que dentro de la regulación legal, lesione, restrinja, altere o amenace, los derechos del particular, aun cuando es lógico suponer que el gravamen ha de provenir fundamentalmente, de quien realice la función activa (cfr. aut. cit. El Amparo, 2da. Edición Actualizada, Ediciones La Rocca, págs.103/104, Bs. As., 1.990).
          En el casus –reitero-, el amparista impugna el accionar del Consejo Provincial de Educación, que es ente autárquico, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 118 de la Constitución Provincial, en la ley de creación del organismo, Ley N°242 (Art.2°) y en su Decreto Reglamentario Nro. 572/62. Y la legitimación procesal pasiva de las entidades autárquicas encuentra sustento en el dispositivo constitucional provincial del Art. 155, esto es, la demandabilidad directa de dichos organismos, amén del análisis efectuado en orden al concepto de “autoridad pública” emergente de la Ley 1.981.
          2. De lo hasta aquí expuesto, se desprende, con total claridad, que el Consejo Provincial de Educación (que no fue demandado, ni se integró con él la litis) es sujeto pasivo de la relación sustancial, porque se ataca su actuación, imputándosele la violación del derecho a la estabilidad en el empleo público.
          Y sabido es que uno de los presupuestos condicionantes de la viabilidad procesal del amparo consiste en la acreditación de la ilegitimidad, arbitrariedad o ilegalidad manifiestas del acto lesivo de los derechos de quien pretende la tutela jurisdiccional, es decir, de la comprobación de tal extremo, dependerá la suerte de la acción que se intenta.
          En el caso, como el amparista persigue, sobre la base de la aludida impugnación, que se le otorgue la titularidad en el cargo docente que ocupa con carácter interino, y con ello su incorporación a la planta del personal permanente del C.P.E., lo cierto es que, más allá del fundamento en que se asienta el reclamo -la pretendida operatividad de la paritaria nacional docente, celebrada en fecha 2/7/08 y aprobada por Decreto Nro. 134/09-, se da un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario (conf. Art.89 del C.P.C. y C.) que involucra al Consejo Provincial de Educación y al Estado provincial.
          Ahora bien, conforme la normativa vigente, la designación de personal por parte del Consejo Provincial de Educación está sujeta a la aprobación del Poder Ejecutivo Provincial, esto es, requiere de la intervención de las voluntades de ambos órganos.
          Ello así por cuanto, tal como lo consignara este Tribunal Superior de Justicia –en anterior composición- al resolver in re: “MARTÍNEZ MÓNICA PATRICIA C/PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ACCIÓN DE AMPARO” (Acuerdo N°5/04 del Registro de la Secretaria de Recursos Extraordinarios, ya citado) y recientemente, a través de la Sala Procesal Administrativa que integro, en los autos: “RODRÍGUEZ FRANCISCA LEONOR C/PROVINCIA DEL NEUQUÉN Y CPE S/ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” (Acuerdo N°5/10 del Registro de la Sala mencionada), de acuerdo a la Ley 242 (sancionada el 22/10/1961), el Consejo Provincial de Educación tiene atribuciones para
          “Resolver sobre nombramientos, traslados, permutas, licencias, suplencias y todo lo que se refiere a movimiento de personal docente, técnico, administrativo, de maestranza y de servicio, de acuerdo con la legislación en vigencia” (Art. 9° inc. f, ley citada).
          Mas la Ley N°565, sancionada y promulgada el 10 de junio de 1.968, dispone en su Art. 1°:
              “A partir de la fecha de la presente ley, toda designación de personal que efectúen los organismos de la Administración Pública, comprendidos en la jurisdicción del Poder Ejecutivo provincial, que posean facultades para ello, cualquiera sea la naturaleza de los mismos (centralizados, descentralizados, Empresas del Estado, Cuentas Especiales y Planes de Obras y Trabajos públicos) y la imputación presupuestaria del nombramiento (Partidas individuales globales), será hecha `ad-referendum´ del Poder Ejecutivo Provincial.”
          Y el Art.2° de la misma ley establece:
              “Dentro de los cinco (5) días de efectuada una designación, el respectivo organismo deberá requerir la pertinente ratificación, siguiendo las siguientes normas: a) Si se trata de la cobertura de un cargo vacante por renuncia, cesantía, fallecimiento, etc. de su titular, deberá indicarse fecha de la baja y las razones fundadas que hacen imprescindible cubrirlo; b) Si se trata de un cargo nuevo, deberá fundamentarse ampliamente la necesidad de cubrirlo".
          Asimismo, el Art.3° de la ley bajo examen prescribe que si dentro de los sesenta días corridos contados a partir de la fecha de una designación, el Poder Ejecutivo no la ratificara en forma expresa, tal nombramiento quedará automáticamente cancelado.
          Dable es recordar que el acto que con posterioridad a su emisión debe ser aprobado no nace al mundo jurídico, mientras dicha aprobación no se produce. La aprobación le otorga eficacia jurídica y fuerza ejecutoria. (cfr. Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, T°3, capítulo IX-20)
          De ello puede inferirse, entonces, que la intervención del Poder Ejecutivo, por imperio de la ley, es un presupuesto ineludible para la validez de cualquier decisión que involucre a las plantas funcionales, como a la transformación de los cargos del Consejo Provincial de Educación, tal como acontece en el caso, a tenor de la pretensión actoral.
          En la especie, la Cámara sentenciante emitió pronunciamiento sobre el fondo del asunto, sin conferir intervención al Consejo Provincial de Educación, recayendo sentencia condenatoria sólo en cabeza de la Provincia del Neuquén.
          En mérito a ello, y sobre la base de las consideraciones vertidas, he de propiciar que se declare parcialmente procedente el recurso de casación por Inaplicabilidad de ley, por haberse configurado la infracción de las normas y principios que rigen, en el caso, la determinación de un presupuesto esencial, a la sazón, la legitimación pasiva.
          III. Sentado lo que antecede, y a la luz del Art. 17° de la Ley 1.406, corresponde dictar un nuevo pronunciamiento.
          En tal cometido, y siguiendo las pautas trazadas en los puntos anteriores, he de concluir que la demanda interpuesta no puede prosperar en razón de configurarse la falta de integración oportuna de la litis con el Consejo Provincial de Educación, pues conforme ya lo he consignado, la pretensión del actor requiere la conformación de un litisconsorcio pasivo necesario. Es decir, la legitimación pasiva, en el caso, corresponde en forma conjunta al Consejo Provincial de Educación y al Estado Provincial.
          Se trata del supuesto previsto por el artículo 89 del Código Procesal Civil y Comercial que dispone que cuando la sentencia no pudiera ser dictada útilmente más que con relación a varias partes, éstas deberán demandar o ser demandadas en un mismo proceso. La norma continúa señalando que la integración puede solicitarse por las partes o será ordenada por el juez de oficio, estableciendo como límite temporal dentro del proceso -en principio-, el auto de apertura a prueba.
          No obstante el límite aludido, autorizada doctrina ha señalado:
              “[…]en presencia del objetivo a que responde el litisconsorcio necesario y de los principios generales que informan aquel ordenamiento (el Código Procesal Nacional) particularmente en materia de economía procesal (Arts. 34 inc. 5 ap. b) y e), 172 etc.) no puede considerarse infranqueable. De allí –continúa el autor nombrado- si aún con posterioridad a la providencia de apertura a prueba, y antes del llamamiento de autos en Primera Instancia, se comprueba que se ha omitido citar a alguno de los litisconsortes, sería admisible disponer la integración de la litis, porque de lo contrario se afrontaría, conscientemente, el riesgo de proseguir el desarrollo de una actividad procesal inútil en la medida en que ha de impedir, fatalmente, un pronunciamiento sobre el mérito de la pretensión” (Palacio, citado por Podetti, en Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral – Tratado de la Tercería, Buenos Aires 1971, EDIAR, pág. 396 Buenos Aires 1971).
          Sin embargo, y en torno al artículo 89, tanto la doctrina como la jurisprudencia han tenido que ocuparse de desarrollar qué sucede en caso de que no se haya integrado la litis, ya por no haberlo solicitado las partes, ni dispuesto el juez, y éste deba dictar sentencia.
          Al respecto Palacio sostiene:
              “[...] la falta de integración de la litis, cuando ella ha sido procedente, no faculta al juez, desde luego para abstenerse de decidir, sino para omitir un pronunciamiento de mérito en virtud de carecer la pretensión de un requisito intrínseco de admisibilidad, como es la legitimación. En el supuesto de que, por error o inadvertencia, se dicte una sentencia de mérito, ésta será inoponible con relación a los legitimados a quienes no se acordó la oportunidad de intervenir en el proceso”, agregando a dicha afirmación que: “En el caso de que, habiéndose dictado sentencia en primera instancia, el tribunal de apelación compruebe que el proceso no se integró debidamente, no corresponde declarar la nulidad de aquélla, sino desestimar la pretensión por defecto de legitimación” (conf. Palacio, Lino Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Tomo III, pág. 214, Buenos Aires 1983).
          En la especie, la falta de integración de la litis con dicho organismo, imposibilita dictar una resolución sobre el fondo de la cuestión debatida, habida cuenta que la acción ha sido dirigida y sustanciada exclusivamente con el Estado provincial, por lo que se impone el rechazo de la demanda instaurada.
          Sobre el particular, también he de remarcar, siguiendo las pautas trazadas en la ya citada causa “ROMERO” (Acuerdo n° 21/03), que la falta de integración de la litis, habilita al actor a reeditar la cuestión de fondo en otro juicio, pues no ha mediado un pronunciamiento acerca del mérito, sino simplemente respecto de un requisito de admisibilidad que se inscribe en el ámbito del proceso y no del derecho material. Y al decir de Morello:
              “[…] desestimada una demanda por no estar debidamente integrada la litis, ello no es obstáculo para que, con posterioridad, se inicie por el mismo actor un nuevo juicio contra todos los que revisten la condición necesaria de demandados, para poder alcanzar, de este modo la sentencia que resuelva sobre el fondo de la cuestión” (cfr. aut. cit. Falta de legitimación, integración de la litis y cosa juzgada formal, E.D. 57-597).
          No obstante lo expuesto, y a los efectos de dar mayor satisfacción a los justiciables, creo necesario destacar que a mi juicio, en el caso particular, la vía procesal intentada por el actor resulta inapropiada para resolver su pretensión, toda vez que la confrontación del marco fáctico esgrimido por el amparista en la demanda, con la defensa que sobre el particular se ensaya en la pertinente contestación –cuestiones que ya han sido reseñadas- requiere de un amplio examen y debate de los puntos controvertidos, al no surgir manifiesta la arbitrariedad alegada de las resoluciones que se atacan, excediendo el marco cognoscitivo de la vía elegida, atento a la modalidad breve y concentrada del trámite que tiene asignado la acción de amparo.
          A este respecto, resulta fundamental discernir que el amparo se da para establecer la lesión o no del derecho o garantía de que se trate, y no para discutir primero la conformación del derecho y luego su eventual violación, dado que con ese criterio todo conflicto podría tramitar por esta vía. En otras palabras, esta particular acción procura dar protección expedita y rápida a los derechos fundamentales, pero no resulta idónea para delinear los contornos del derecho invocado, cuando éste aparece con ribetes dudosos o ambiguos (cfr. voto del suscripto en Acuerdo Nro. 23/03, en autos: “CASAS JULIO CÉSAR c/CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACIÓN S/ACCIÓN DE AMPARO”, del Registro de la Secretaría Actuaria).
          Y esta conclusión tampoco debe considerarse como un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo ni que impida al actor que plantee su pretensión por la vía procesal legalmente establecida a esos efectos y contra todos los legitimados pasivos.
          IV. A la tercera cuestión planteada y atento a la forma en que se resuelve con motivo de la falta de integración de la litis, presupuesto procesal revisable de oficio, estimo ajustado a derecho imponer las costas de las tres instancias, por su orden (Arts. 68, in fine, del C.P.C. y C., 20 de la Ley 1.981 y 12, Ley 1.406), a cuyo fin deberán readecuarse los honorarios correspondientes a las instancias anteriores (Art. 279 C.P.C. y C) y regular los devengados en la presente etapa.
          Propicio, por lo expuesto, hacer lugar parcialmente al recurso de Inaplicabilidad de Ley impetrado por la demandada y, en su mérito, casar la sentencia de Cámara estableciéndose costas por su orden por los motivos y con los alcances que se señalan en los considerandos que anteceden. VOTO POR LA AFIRMATIVA.
          El señor vocal doctor RICARDO T. KOHON, dijo: Adhiero a la solución propiciada y a los fundamentos vertidos por el doctor OSCAR E. MASSEI, por lo que voto en el mismo sentido. VOTO POR LA AFIRMATIVA.
          Sobre la base de todas las consideraciones vertidas, oído el señor Fiscal y por unanimidad SE RESUELVE: I. Declarar PARCIALMENTE PROCEDENTE el recurso de Inaplicabilidad de Ley incoado por la demandada a fs. 141/160 vta. por haber mediado infracción legal, en orden a las normas y principios señalados en los considerandos del presente que dan sustento, en el caso, a la legitimación pasiva conjunta del CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACIÓN y del ESTADO PROVINCIAL, correspondiendo, en consecuencia, casar el fallo recurrido que obra a fs. 136/140 vta. II. En virtud de lo dispuesto en el Art. 17º de la ley 1.406, corresponde rechazar la acción de amparo deducida por el actor, por los fundamentos expresados en la presente. III. Imponer las costas de las tres instancias, por su orden, atento lo considerado en el punto IV (Arts. 68, in fine, del C.P.C. y C., 20 de la Ley 1.981 y 12, Ley 1.406), a cuyo fin corresponde readecuar los honorarios correspondientes a las instancias anteriores (Art. 279 C.P.C. y C) y regular los devengados en la presente a la Dra......, en el doble carácter por la parte actora, lo que alcanza –por todas las etapas-, a la suma total de Pesos SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES ($6.453,00), (Arts. 6, 7, 10, 15 y 36 de la Ley 1.594).
          Con lo que se dio por finalizado el acto, que previa lectura y ratificación firman los señores Magistrados por ante la Actuaria, que certifica.
          DR. RICARDO T. KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI
          Dra MARÍA T.GIMÉNEZ de CAILLET-BOIS - Secretaria








Categoría:  

DERECHO CONSTITUCIONAL 

Fecha:  

29/09/2010 

Nro de Fallo:  

32/10  


Tribunal:  

Tribunal Superior de Justicia 


Secretaría:  

Sala Civil 
Sala:  

 



Tipo Resolución:  

Sentencias 

Carátula:  

"MENAVIDE EDUARDO HORACIO C/ PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN DE AMPARO" 
Nro. Expte:  

69 - Año 2010 

Integrantes:  

Dr. Oscar E. Massei  
Dr. Ricardo T. Kohon  
 
 
 

Disidencia: